王嘉興

兩年多前，外賣騎手邵新銀在送餐途中發(fā)生了嚴重的交通事故，經(jīng)醫(yī)院和律師評估可能構(gòu)成9級傷殘。然而，時至今日，他還沒有獲得一份受法律認可的工傷認定，也沒有拿到工傷賠償。邵新銀是中國的數(shù)百萬騎手之一。平日里，他們奔走在大街小巷，撐起了外賣行業(yè)超過6000億元的市場規(guī)模;但當意外發(fā)生，騎手們的維權(quán)之路舉步維艱。

1907份判決與0.32%的認定率

? 邵新銀的故事并不是孤例。僅代理此案的北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心（下文簡稱“致誠”），過去兩年里就接到了多起同類的案子。這些案子有一個明顯的共性：騎手與很多公司關(guān)聯(lián)，但很難確定到底與哪一家存在勞動關(guān)系，且騎手所在的平臺不在其中。

? 在司法實踐中，勞動者想要維權(quán)，第一步就是要進行勞動關(guān)系的認定?！吧坌裸y”們面臨的就是連這第一步都走不下去。騎手為誰工作似乎一目了然，他們的工服、使用的軟件都明確指出了答案。然而在法律層面，認定勞動關(guān)系需要參考多個因素，比如，用人單位依法制訂的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理，勞動者是否從事用人單位安排的有報酬的活動等。從表面的法律安排上看，外賣巨頭如今確實和任何一個具體的騎手沒有關(guān)系，他們不直接參與騎手的考勤等管理，不負責騎手工資發(fā)放、社保和個稅繳納。

? 致誠為此作了一項調(diào)研，分析了自外賣平臺出現(xiàn)以來，所有與騎手認定勞動關(guān)系有關(guān)的1907份司法判決。調(diào)研顯示，現(xiàn)在外賣平臺被認定為用人單位的比例為0.32%。這樣的結(jié)果是通過一系列外包實現(xiàn)的。以邵新銀為例，首先，餓了么將配送業(yè)務(wù)外包給了迪亞斯公司;而后，根據(jù)迪亞斯公司在重慶法庭上的說法，這項業(yè)務(wù)隨即外包給了太昌公司，即邵新銀實質(zhì)上可能是在為太昌公司工作。與此同時，迪亞斯公司、太昌公司以及兩家其他公司都曾為他發(fā)放工資或繳納個稅。

? 通過外包的操作，餓了么成功地在法律上與邵新銀無關(guān)了?？稍谑聦崒用嫔希匀皇丘I了么在遙控數(shù)以百萬計的騎手奔波在大街小巷，制訂有關(guān)考勤、工資的規(guī)則。記者采訪的多名律師均表示，這樣的操作是合法的，且并不罕見。例如，很多企業(yè)都會將食堂、保潔、安保等工作外包給專門的公司或機構(gòu)，他們也的確更擅長并能以更低的成本完成這些工作。

? 餓了么與美團并非從一開始就使用外包的模式。事實上，在2015年底前，餓了么與美團大都直接與騎手簽訂勞動合同，直接向他們發(fā)放工資，為他們繳納社保。他們甚至免費提供電動車、衣服、帽子等裝備，一些情況下還在騎手工傷期間照常發(fā)放工資。之后，出于降低人力成本等考量，他們將麾下的騎手盡數(shù)外包。

? 在致誠的主任佟麗華看來，“這是一個精心設(shè)計的系統(tǒng)”，目的就是撇清自己的責任，這樣未來出現(xiàn)糾紛、意外傷害等問題時，他們便無需為騎手負責。

漫長的訴訟與拿不到的賠償

? 騎手遭遇意外的頻率有多高？目前還沒有公開的權(quán)威數(shù)據(jù)。根據(jù)上海市公安局交通警察總隊公布的數(shù)據(jù)，2017年上半年，涉及上海市送餐外賣行業(yè)的傷亡道路交通事故共76起，全年餓了么與美團有3名騎手因此死亡。餓了么與美團公開的數(shù)據(jù)顯示，在上海工作的騎手約占全國騎手總數(shù)的6%，也就是說，當年全國可能有至少50名騎手死于交通事故，發(fā)生傷亡道路交通事故超過2500起。這還是4年前的數(shù)據(jù)，這4年里，全國全年外賣總體訂單量已經(jīng)從約70億單增長至約170億單。

? 最初負責邵新銀案子的律師張志友告訴記者，作為律師，他和其他同事都很難判斷邵新銀的勞動關(guān)系屬于哪家公司，能想到的辦法就是在勞動仲裁時一個一個試。這是一個漫長的過程。勞動仲裁的流程與訴訟很接近，需要提交材料，等待開庭，也有一審、二審。張志友告訴記者，順利的話，勞動仲裁要經(jīng)歷數(shù)月。企業(yè)即使在勞動仲裁中敗訴，也能繼續(xù)去法院起訴。這還只是嘗試與某一家企業(yè)拉鋸的過程。如果涉及的公司多，整個流程走完所需的時間是數(shù)年，對騎手來說費時、費力、費錢。

? 致誠調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，天眼查平臺上904 家有注冊資本數(shù)據(jù)的相關(guān)公司，84家注冊資本低于50萬元人民幣、553家未進行資本實繳。此外，已有163家公司的經(jīng)營狀態(tài)顯示為注銷或吊銷。2020年12月，重慶法院曾判決當?shù)貎杉彝獍局Ц镀渌芾淼?5名騎手的雙倍工資等報酬，可它們的注冊資本僅為15萬元和100萬元，在判決后都被列為失信被執(zhí)行人，未履行比例達99.9%。裁判文書還顯示，許多此類公司與外賣平臺的合作協(xié)議不足一年，甚至短于一些騎手通過法律程序維權(quán)的時間。

立法需要及時跟上，與時俱進

? 現(xiàn)在的外賣騎手工作模式大致分為兩種——專送和眾包。邵新銀是前者，即騎手被統(tǒng)一管理，有明確的每日工作時間和每月工作天數(shù)，并接受系統(tǒng)的強制派單;后者沒有這些約束，想接單時就接單，沒有系統(tǒng)強制派單，往往需要自己搶單。

? 眾包騎手因為工作相對自由，不受用人單位的勞動管理等特點，一般不被法官認為與公司存在勞動關(guān)系，只與公司存在平等的民事責任關(guān)系，這意味著他們不被認為是《勞動法》意義下的“勞動者”，作為勞動者的權(quán)益得不到保障。如果發(fā)生工資、社保、離職等糾紛時，他們不受《勞動法》的保護。工作中發(fā)生意外事故，也無法依照工傷保險條例得到補助，無法得到工傷醫(yī)療待遇，獲得誤工費、傷殘津貼等補償。佟麗華告訴記者，基本只有在他們出現(xiàn)嚴重事故時，法院才可能會穿透整套法律安排，確認他們的勞動關(guān)系。

? 餓了么和美團開始招募眾包騎手分別是在2015年10月和2015年12月。根據(jù)運聯(lián)傳媒2019年的報道，餓了么配送業(yè)務(wù)專家稱，蜂鳥專送和蜂鳥眾包在整個蜂鳥體系里面各占50%的體量。國際勞工組織在2020年底發(fā)布的工作報告顯示，美團外賣用工中，眾包占比60%。這意味著，為兩大外賣平臺工作的騎手中，超過半數(shù)處在難以被認定勞動關(guān)系的境地。

? 記者采訪的一名眾包騎手說，眾包這種形式看似自由，實際卻通過工資計算規(guī)則變相迫使自己高強度勞動。他介紹，平臺會不定期推出“激勵計劃”，如果每天或每月只送少量單，每單的收入很低，如果能完成計劃所要求的單量，每單的收入會大幅提升。但要達到要求，工作時間可能和專送差不多，而且“好單”（即容易送、收入高的單）往往會優(yōu)先派給專送騎手。

? 曾在致誠工作多年的律師時福茂也對現(xiàn)狀不滿，他認為，平臺利用外包達到了去勞動關(guān)系化的目的，外包企業(yè)還可能存在中間盤剝騎手利益的行為。但他又認為，眾包騎手與公司被認定為勞動關(guān)系也不合適?！爸辽僭谀壳暗姆煽蚣芟?，它不完全符合認定勞動關(guān)系所需要的條件。這種用工形式也確實與標準的、傳統(tǒng)的勞動關(guān)系不同。我們需要看到立法的進程，我國的《勞動法》出臺于1994年，當時的工作基本都是在工廠里、車間里，也沒有手機和互聯(lián)網(wǎng)。但隨著時代的發(fā)展，立法需要及時跟上，與時俱進?！?/p>

? 為了應(yīng)對這種“既不完全符合傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認定，又不是平等主體民事關(guān)系”的用工模式，2021年7月16日，人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，提出了“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的概念，嘗試賦予其部分勞動者基本權(quán)利，如最低工資標準、職業(yè)安全、休息權(quán)、社會保險等。但是，這種關(guān)系如何界定，具體享受怎樣的權(quán)利，仍需進一步解釋和說明。

（摘自《時代郵刊》）