王嘉興

兩年多前，外賣(mài)騎手邵新銀在送餐途中發(fā)生了嚴(yán)重的交通事故，經(jīng)醫(yī)院和律師評(píng)估可能構(gòu)成9級(jí)傷殘。然而，時(shí)至今日，他還沒(méi)有獲得一份受法律認(rèn)可的工傷認(rèn)定，也沒(méi)有拿到工傷賠償。邵新銀是中國(guó)的數(shù)百萬(wàn)騎手之一。平日里，他們奔走在大街小巷，撐起了外賣(mài)行業(yè)超過(guò)6000億元的市場(chǎng)規(guī)模;但當(dāng)意外發(fā)生，騎手們的維權(quán)之路舉步維艱。

1907份判決與0.32%的認(rèn)定率

? 邵新銀的故事并不是孤例。僅代理此案的北京致誠(chéng)農(nóng)民工法律援助與研究中心（下文簡(jiǎn)稱(chēng)“致誠(chéng)”），過(guò)去兩年里就接到了多起同類(lèi)的案子。這些案子有一個(gè)明顯的共性：騎手與很多公司關(guān)聯(lián)，但很難確定到底與哪一家存在勞動(dòng)關(guān)系，且騎手所在的平臺(tái)不在其中。

? 在司法實(shí)踐中，勞動(dòng)者想要維權(quán)，第一步就是要進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。“邵新銀”們面臨的就是連這第一步都走不下去。騎手為誰(shuí)工作似乎一目了然，他們的工服、使用的軟件都明確指出了答案。然而在法律層面，認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系需要參考多個(gè)因素，比如，用人單位依法制訂的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度是否適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者是否受用人單位的勞動(dòng)管理，勞動(dòng)者是否從事用人單位安排的有報(bào)酬的活動(dòng)等。從表面的法律安排上看，外賣(mài)巨頭如今確實(shí)和任何一個(gè)具體的騎手沒(méi)有關(guān)系，他們不直接參與騎手的考勤等管理，不負(fù)責(zé)騎手工資發(fā)放、社保和個(gè)稅繳納。

? 致誠(chéng)為此作了一項(xiàng)調(diào)研，分析了自外賣(mài)平臺(tái)出現(xiàn)以來(lái)，所有與騎手認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)的1907份司法判決。調(diào)研顯示，現(xiàn)在外賣(mài)平臺(tái)被認(rèn)定為用人單位的比例為0.32%。這樣的結(jié)果是通過(guò)一系列外包實(shí)現(xiàn)的。以邵新銀為例，首先，餓了么將配送業(yè)務(wù)外包給了迪亞斯公司;而后，根據(jù)迪亞斯公司在重慶法庭上的說(shuō)法，這項(xiàng)業(yè)務(wù)隨即外包給了太昌公司，即邵新銀實(shí)質(zhì)上可能是在為太昌公司工作。與此同時(shí)，迪亞斯公司、太昌公司以及兩家其他公司都曾為他發(fā)放工資或繳納個(gè)稅。

? 通過(guò)外包的操作，餓了么成功地在法律上與邵新銀無(wú)關(guān)了?？稍谑聦?shí)層面上，仍然是餓了么在遙控?cái)?shù)以百萬(wàn)計(jì)的騎手奔波在大街小巷，制訂有關(guān)考勤、工資的規(guī)則。記者采訪的多名律師均表示，這樣的操作是合法的，且并不罕見(jiàn)。例如，很多企業(yè)都會(huì)將食堂、保潔、安保等工作外包給專(zhuān)門(mén)的公司或機(jī)構(gòu)，他們也的確更擅長(zhǎng)并能以更低的成本完成這些工作。

? 餓了么與美團(tuán)并非從一開(kāi)始就使用外包的模式。事實(shí)上，在2015年底前，餓了么與美團(tuán)大都直接與騎手簽訂勞動(dòng)合同，直接向他們發(fā)放工資，為他們繳納社保。他們甚至免費(fèi)提供電動(dòng)車(chē)、衣服、帽子等裝備，一些情況下還在騎手工傷期間照常發(fā)放工資。之后，出于降低人力成本等考量，他們將麾下的騎手盡數(shù)外包。

? 在致誠(chéng)的主任佟麗華看來(lái)，“這是一個(gè)精心設(shè)計(jì)的系統(tǒng)”，目的就是撇清自己的責(zé)任，這樣未來(lái)出現(xiàn)糾紛、意外傷害等問(wèn)題時(shí)，他們便無(wú)需為騎手負(fù)責(zé)。

漫長(zhǎng)的訴訟與拿不到的賠償

? 騎手遭遇意外的頻率有多高？目前還沒(méi)有公開(kāi)的權(quán)威數(shù)據(jù)。根據(jù)上海市公安局交通警察總隊(duì)公布的數(shù)據(jù)，2017年上半年，涉及上海市送餐外賣(mài)行業(yè)的傷亡道路交通事故共76起，全年餓了么與美團(tuán)有3名騎手因此死亡。餓了么與美團(tuán)公開(kāi)的數(shù)據(jù)顯示，在上海工作的騎手約占全國(guó)騎手總數(shù)的6%，也就是說(shuō)，當(dāng)年全國(guó)可能有至少50名騎手死于交通事故，發(fā)生傷亡道路交通事故超過(guò)2500起。這還是4年前的數(shù)據(jù)，這4年里，全國(guó)全年外賣(mài)總體訂單量已經(jīng)從約70億單增長(zhǎng)至約170億單。

? 最初負(fù)責(zé)邵新銀案子的律師張志友告訴記者，作為律師，他和其他同事都很難判斷邵新銀的勞動(dòng)關(guān)系屬于哪家公司，能想到的辦法就是在勞動(dòng)仲裁時(shí)一個(gè)一個(gè)試。這是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。勞動(dòng)仲裁的流程與訴訟很接近，需要提交材料，等待開(kāi)庭，也有一審、二審。張志友告訴記者，順利的話，勞動(dòng)仲裁要經(jīng)歷數(shù)月。企業(yè)即使在勞動(dòng)仲裁中敗訴，也能繼續(xù)去法院起訴。這還只是嘗試與某一家企業(yè)拉鋸的過(guò)程。如果涉及的公司多，整個(gè)流程走完所需的時(shí)間是數(shù)年，對(duì)騎手來(lái)說(shuō)費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、費(fèi)錢(qián)。

? 致誠(chéng)調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，天眼查平臺(tái)上904 家有注冊(cè)資本數(shù)據(jù)的相關(guān)公司，84家注冊(cè)資本低于50萬(wàn)元人民幣、553家未進(jìn)行資本實(shí)繳。此外，已有163家公司的經(jīng)營(yíng)狀態(tài)顯示為注銷(xiāo)或吊銷(xiāo)。2020年12月，重慶法院曾判決當(dāng)?shù)貎杉彝獍局Ц镀渌芾淼?5名騎手的雙倍工資等報(bào)酬，可它們的注冊(cè)資本僅為15萬(wàn)元和100萬(wàn)元，在判決后都被列為失信被執(zhí)行人，未履行比例達(dá)99.9%。裁判文書(shū)還顯示，許多此類(lèi)公司與外賣(mài)平臺(tái)的合作協(xié)議不足一年，甚至短于一些騎手通過(guò)法律程序維權(quán)的時(shí)間。

立法需要及時(shí)跟上，與時(shí)俱進(jìn)

? 現(xiàn)在的外賣(mài)騎手工作模式大致分為兩種——專(zhuān)送和眾包。邵新銀是前者，即騎手被統(tǒng)一管理，有明確的每日工作時(shí)間和每月工作天數(shù)，并接受系統(tǒng)的強(qiáng)制派單;后者沒(méi)有這些約束，想接單時(shí)就接單，沒(méi)有系統(tǒng)強(qiáng)制派單，往往需要自己搶單。

? 眾包騎手因?yàn)楣ぷ飨鄬?duì)自由，不受用人單位的勞動(dòng)管理等特點(diǎn)，一般不被法官認(rèn)為與公司存在勞動(dòng)關(guān)系，只與公司存在平等的民事責(zé)任關(guān)系，這意味著他們不被認(rèn)為是《勞動(dòng)法》意義下的“勞動(dòng)者”，作為勞動(dòng)者的權(quán)益得不到保障。如果發(fā)生工資、社保、離職等糾紛時(shí)，他們不受《勞動(dòng)法》的保護(hù)。工作中發(fā)生意外事故，也無(wú)法依照工傷保險(xiǎn)條例得到補(bǔ)助，無(wú)法得到工傷醫(yī)療待遇，獲得誤工費(fèi)、傷殘津貼等補(bǔ)償。佟麗華告訴記者，基本只有在他們出現(xiàn)嚴(yán)重事故時(shí)，法院才可能會(huì)穿透整套法律安排，確認(rèn)他們的勞動(dòng)關(guān)系。

? 餓了么和美團(tuán)開(kāi)始招募眾包騎手分別是在2015年10月和2015年12月。根據(jù)運(yùn)聯(lián)傳媒2019年的報(bào)道，餓了么配送業(yè)務(wù)專(zhuān)家稱(chēng)，蜂鳥(niǎo)專(zhuān)送和蜂鳥(niǎo)眾包在整個(gè)蜂鳥(niǎo)體系里面各占50%的體量。國(guó)際勞工組織在2020年底發(fā)布的工作報(bào)告顯示，美團(tuán)外賣(mài)用工中，眾包占比60%。這意味著，為兩大外賣(mài)平臺(tái)工作的騎手中，超過(guò)半數(shù)處在難以被認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的境地。

? 記者采訪的一名眾包騎手說(shuō)，眾包這種形式看似自由，實(shí)際卻通過(guò)工資計(jì)算規(guī)則變相迫使自己高強(qiáng)度勞動(dòng)。他介紹，平臺(tái)會(huì)不定期推出“激勵(lì)計(jì)劃”，如果每天或每月只送少量單，每單的收入很低，如果能完成計(jì)劃所要求的單量，每單的收入會(huì)大幅提升。但要達(dá)到要求，工作時(shí)間可能和專(zhuān)送差不多，而且“好單”（即容易送、收入高的單）往往會(huì)優(yōu)先派給專(zhuān)送騎手。

? 曾在致誠(chéng)工作多年的律師時(shí)福茂也對(duì)現(xiàn)狀不滿，他認(rèn)為，平臺(tái)利用外包達(dá)到了去勞動(dòng)關(guān)系化的目的，外包企業(yè)還可能存在中間盤(pán)剝騎手利益的行為。但他又認(rèn)為，眾包騎手與公司被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系也不合適?！爸辽僭谀壳暗姆煽蚣芟?，它不完全符合認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系所需要的條件。這種用工形式也確實(shí)與標(biāo)準(zhǔn)的、傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系不同。我們需要看到立法的進(jìn)程，我國(guó)的《勞動(dòng)法》出臺(tái)于1994年，當(dāng)時(shí)的工作基本都是在工廠里、車(chē)間里，也沒(méi)有手機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)。但隨著時(shí)代的發(fā)展，立法需要及時(shí)跟上，與時(shí)俱進(jìn)?！?/p>

? 為了應(yīng)對(duì)這種“既不完全符合傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，又不是平等主體民事關(guān)系”的用工模式，2021年7月16日，人力資源和社會(huì)保障部等八部門(mén)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權(quán)益的指導(dǎo)意見(jiàn)》，提出了“不完全符合確立勞動(dòng)關(guān)系情形”的概念，嘗試賦予其部分勞動(dòng)者基本權(quán)利，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)安全、休息權(quán)、社會(huì)保險(xiǎn)等。但是，這種關(guān)系如何界定，具體享受怎樣的權(quán)利，仍需進(jìn)一步解釋和說(shuō)明。

（摘自《時(shí)代郵刊》）