主持人:明理（周一～周五 8∶30—11∶30）

企業(yè)管理崗女性職工應(yīng)按何種身份退休

主持人：

女性職工在企業(yè)從事管理工作，如財務(wù)、出納、人事經(jīng)理等，即不在生產(chǎn)一線從事具體操作工作的，其應(yīng)當(dāng)按照女工人還是女干部退休？

山西讀者 李女士

李女士：

原勞動保障部《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)〔1999〕8 號）規(guī)定：“國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60 周歲，女工人年滿50 周歲，女干部年滿55 周歲?！痹撜吣壳霸谕诵葜腥云毡檫m用。但其對于“女工人”和“女干部”如何界定并未作出規(guī)定。在實踐中，各地具體政策存在多種不同規(guī)定，有的按照崗位，有的按照檔案，有的還要求在相應(yīng)崗位或身份上須具備一定的工作年限。具體應(yīng)如何區(qū)分“女工人”和“女干部”，宜結(jié)合地方政策確定。但需明確幾點：一是必須統(tǒng)一適用，不能對張三是一個標(biāo)準(zhǔn)，對李四是另一個標(biāo)準(zhǔn)；二是應(yīng)當(dāng)盡可能有明確的規(guī)范性文件依據(jù)；三是如果界定不清晰，宜作有利于勞動者的解釋；四是應(yīng)當(dāng)充分考慮勞動者與用人單位的訴求。如果勞動者與用人單位均主張按照女干部退休的，符合國家退休政策發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)允許。

主持人

未休產(chǎn)假能否要求用人單位支付加班工資

主持人：

在新的“三孩”政策下，2021 年各地多大幅增加了產(chǎn)假時間。由于有的政策實施時間較晚，如北京市人大常委會《關(guān)于修改〈北京市人口與計劃生育條例〉的決定》是從公布之日即2021 年11 月26 日起實施，用人單位能否統(tǒng)一從2022 年1 月起執(zhí)行呢？如果沒有休完產(chǎn)假而上班工作，單位是否需要支付相應(yīng)的費用？

北京讀者 夏女士

夏女士：

生育待遇包括多項內(nèi)容。其中，最主要的是產(chǎn)假。如果是立法修訂后即新的產(chǎn)假政策實施后生育的，則應(yīng)當(dāng)適用新的產(chǎn)假，延后至2022 年1 月實施新產(chǎn)假不合法。對于其他生育待遇，如育兒假，由于期限一般較短，如北京市規(guī)定“按規(guī)定生育子女的夫妻，在子女滿三周歲前，每人每年享受五個工作日的育兒假；每年按照子女滿周歲計算”，這算下來1 個月不足1天，從2022年1月開始實施未嘗不可。

對于規(guī)定的產(chǎn)假以及育兒假等生育假期，法律法規(guī)并沒有規(guī)定如果不休假可以向用人單位主張加班工資。這種情況下，勞動者向用人單位提出支付加班工資或補償（賠償）主張，沒有法律依據(jù)。如果勞動者不愿提前工作，可以堅持要求休假。若基于勞動者自身、家庭、用人單位以及工作崗位的狀況，有的勞動者不愿長期休假而選擇盡快恢復(fù)工作，這是勞動者的意志自由，不能既同意提前工作又要求支付加班工資或補償。

主持人

新的生育產(chǎn)假究竟是多少天

主持人：

國家已經(jīng)執(zhí)行“三孩”政策，鼓勵國民生育“三孩”。目前新的生育產(chǎn)假究竟是多少天？

北京讀者 彭女士

彭女士：

隨著國家“三孩”政策的實施，全國人大常委會對《人口與計劃生育法》進行了修訂。修訂后的該法第二十五條規(guī)定：“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇?！彪S后，各地紛紛對地方立法進行了修訂。如北京市人大常委會《關(guān)于修改〈北京市人口與計劃生育條例〉的決定》(2021 年11 月26 日北京市第十五屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十五次會議通過)第十九條規(guī)定：“按規(guī)定生育子女的夫妻，女方除享受國家規(guī)定的產(chǎn)假外，享受延長生育假60 日，男方享受陪產(chǎn)假15 日。男女雙方休假期間，機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他組織不得將其辭退、與其解除勞動或者聘用合同，工資不得降低；法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定。女方經(jīng)所在機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他組織同意，可以再增加假期1 至3 個月?！薄皣乙?guī)定的產(chǎn)假”主要指《女職工勞動保護特別規(guī)定》（國務(wù)院令第619 號）第七條規(guī)定的“女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15 天；生育多胞胎的，每多生育1 個嬰兒，增加產(chǎn)假15 天。”據(jù)此，一般產(chǎn)假為“98 天+60 天”即158 天。符合其他情形的，產(chǎn)假會更多。

除國家統(tǒng)一規(guī)定外，各地增加的產(chǎn)假并不完全一致。具體應(yīng)當(dāng)享受多長時間的產(chǎn)假，應(yīng)結(jié)合本地政策確定。

主持人

用人單位能否單方解除兼職合同

主持人：

我原為某國有企業(yè)員工，后因企業(yè)效益不佳，長期放假，企業(yè)不支付工資，但仍為我繳納社會保險費。幾年后，我與甲公司簽訂了勞動合同。再后來，因為我在原企業(yè)參保，甲公司無法為我繳納社會保險費，遂與我協(xié)商將勞動合同改為兼職合同，并在兼職合同中明確雙方不屬于勞動關(guān)系。截至2021 年12 月，我已經(jīng)在甲公司工作超過10 年，每天與其他職工一樣正常上下班、打卡，全日制工作，必須遵守甲公司各項規(guī)章制度?，F(xiàn)甲公司單方解除我的兼職合同，并表示與我不存在勞動關(guān)系、不適用《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)。請問，甲公司的主張能否成立？

福建讀者 杜先生

杜先生：

《勞動合同法》第三十九條第（四）項規(guī)定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以解除勞動合同。根據(jù)反向解釋，如果勞動者與其他單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作沒有造成影響，且本單位沒有要求改正的，則本單位不能與勞動者解除勞動合同。由此，法律對于雙重乃至數(shù)重勞動關(guān)系，是允許的。對于兼職而言，不會認為屬于兼職就不存在勞動關(guān)系。甲公司與你之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，應(yīng)根據(jù)與你的實質(zhì)關(guān)系進行判斷。

根據(jù)原勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備“用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”的，勞動關(guān)系成立。從上述情形來看，你與甲公司的關(guān)系符合勞動關(guān)系的實質(zhì)條件，應(yīng)屬于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。既然屬于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，用人單位單方解除合同不符合《勞動合同法》規(guī)定，屬于違法解除。你可以要求甲公司繼續(xù)履行勞動合同或要求甲公司支付賠償金。

主持人

50 歲后能否改按工人身份退休

主持人：

某勞動者在外企工作，現(xiàn)年53 周歲。因原來企業(yè)與勞動者均同意按照女干部身份55 周歲退休，故一直繳費至目前?，F(xiàn)因企業(yè)與勞動者解除了勞動合同處于失業(yè)狀態(tài)，希望申請退休。該勞動者在企業(yè)一直從事人事管理工作，按照本地政策，其滿50 周歲時可以申請退休?，F(xiàn)在其是否可以申請退休？有觀點認為，可以允許其退休，但繳費年限只能計算至50 周歲，該觀點是否恰當(dāng)？以企業(yè)干部身份繳費能否改按工人身份退休？

上海讀者 韓女士

韓女士：

該勞動者在年滿50 周歲時符合本地退休條件，經(jīng)與企業(yè)協(xié)商一致，繼續(xù)參保繳費，符合我國養(yǎng)老保險制度發(fā)展要求，當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門允許其繼續(xù)參保繳費，是可以的。在繼續(xù)參保繳費后，且工作崗位并未發(fā)生顯著變化，一般而言，其在勞動合同解除時仍然符合退休條件，可以隨時申請退休。但需注意的是，基于目前的法規(guī)政策，不排除根據(jù)地方特定政策，繼續(xù)工作并參保繳費達一定年限后可能被定性為女干部，因而需要到55 周歲才能退休。對于此項特定政策規(guī)定，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)向勞動者及用人單位予以提示說明。

關(guān)于繳費年限是否只能計算至滿50 周歲時止，一方面，允許該勞動者繼續(xù)繳費符合政策發(fā)展要求；另一方面，社保機構(gòu)允許并接受用人單位為該勞動者繳費，構(gòu)成勞動者對社保機構(gòu)的信賴，根據(jù)行政法的信賴保護原則，勞動者可以信賴該繳費行為的有效性，拒絕承認滿50 周歲后的繳費年限違背了信賴保護原則。因此對其滿50 周歲后的繳費年限應(yīng)當(dāng)予以承認。

關(guān)于以企業(yè)干部身份繳費能否改按工人身份退休，首先需要確定的是，勞動者是否屬于干部身份。如果勞動者屬于干部身份，則滿55 周歲退休是其法定義務(wù)，也是其享受退休權(quán)利的基本條件，除符合法定事由外，不能改按工人身份退休。如果勞動者本屬于工人身份，只是各方協(xié)商以干部身份參保繳費，則其符合50 周歲退休的條件。

主持人

如何判斷以勞動關(guān)系不確定中止工傷認定程序的合法性

主持人：

某農(nóng)民工現(xiàn)年62 周歲，其以在建筑工程施工中受傷為由申請工傷認定。工傷認定部門經(jīng)審查，以其與被申請單位存在勞動關(guān)系不確定為由，中止工傷認定程序。該中止程序是否合法？

山東讀者 徐先生

徐先生：

判斷社會保險行政部門中止工傷認定程序是否恰當(dāng)，主要在于判斷其中止的事實與理由是否成立?！豆ｋU條例》第二十條第三款規(guī)定：“作出工傷認定決定需要以司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門的結(jié)論為依據(jù)的，在司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門尚未作出結(jié)論期間，作出工傷認定決定的時限中止?！庇捎谝话闱樾蜗鹿詣趧雨P(guān)系為基礎(chǔ)構(gòu)成要件，如果勞動關(guān)系的確定需要依賴有權(quán)機構(gòu)即勞動人事爭議仲裁委員會或法院的確定，則中止是可以的；如果關(guān)于勞動關(guān)系的確認已經(jīng)在勞動人事爭議仲裁委員會或法院的處置中，則工傷認定程序必須中止。僅從上述表述來看，尚難以確定工傷認定程序中止是否恰當(dāng)，需要進一步明確社會保險行政部門認定“勞動關(guān)系不確定”的具體理由。

第一，該勞動者已經(jīng)62 周歲，其與用人單位之間是否可以成立勞動關(guān)系存在爭議。由于人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29 號）規(guī)定“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任”，不再強調(diào)勞動關(guān)系。如果社會保險行政部門系以勞動者超過60 周歲認為勞動關(guān)系不確定而中止，并不恰當(dāng)。

第二，如果社會保險行政部門經(jīng)過調(diào)查核實，難以確定勞動者與用人單位存在具體的用工事實而認為勞動關(guān)系不確定，進而中止認定程序，具有合理性。

第三，如果社會保險行政部門未經(jīng)過調(diào)查核實，直接以勞動者提供的證據(jù)不足以證明與用人單位存在具體的用工事實而認為勞動關(guān)系不確定，進而中止認定程序，則存在未充分履職的問題，中止程序存在瑕疵。

主持人

違法轉(zhuǎn)包中“工傷”人員能否要求民事賠償

主持人：

在建筑施工工程中，一些包工頭雇傭的農(nóng)民工在工作中受傷。受傷人員能否不主張工傷賠償，而主張民事賠償？

新疆讀者 何先生

何先生：

原勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34 號 ）規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。”據(jù)此，勞動者可以向距離其法律聯(lián)系最近的具有用工主體資格的用人單位提出工傷主張。

《民法典》第一千一百九十二條規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。第一千一百六十五條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睆睦碚撋蟻碚f，勞動者在建筑施工等工程中因工作受傷，可以要求侵權(quán)人承擔(dān)民事侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但該責(zé)任為過錯責(zé)任，權(quán)利人需證明侵權(quán)人存在主觀過錯，在很多情形下是有難度的；如果勞動者自己存在過錯，則侵權(quán)人只承擔(dān)部分賠償責(zé)任。勞動者需要根據(jù)侵權(quán)人過錯狀況、損害后果等進行比較，進而確定選擇侵權(quán)損害賠償責(zé)任還是工傷保險責(zé)任。

主持人

分公司如何適用產(chǎn)假規(guī)定

主持人：

一些企業(yè)的分公司與總部不在同一地區(qū)，其產(chǎn)假等生育待遇能否統(tǒng)一適用總公司所在地區(qū)的政策？如《湖南省人口與計劃生育條例》（2021 年12 月3 日湖南省第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議通過）第十六條規(guī)定：符合法定生育條件的夫妻，女方除享受國家規(guī)定的產(chǎn)假外增加產(chǎn)假六十天，男方享受護理假二十天；符合法定生育條件的夫妻，在子女三周歲以內(nèi)，夫妻雙方每年均可享受十天育兒假。而北京市則規(guī)定，男方陪產(chǎn)假為十五日；育兒假每人每年為五個工作日。湖南公司的北京分公司應(yīng)當(dāng)執(zhí)行北京市規(guī)定還是執(zhí)行湖南省規(guī)定？

湖南讀者 陶女士

陶女士：

目前法律法規(guī)對此問題未作明確規(guī)定。關(guān)于不同地區(qū)的不同法規(guī)政策的適用，可以從兩個角度來說。

從勞動保障監(jiān)察執(zhí)法角度來說，由于勞動保障監(jiān)察執(zhí)法主要適用本地法規(guī)政策，因此如果總公司和分公司各自適用住所地法規(guī)政策，勞動保障監(jiān)察機構(gòu)通常不會提出疑義，遭受執(zhí)法風(fēng)險較小。

從公司治理結(jié)構(gòu)來說，分支機構(gòu)雖然一般也會進行市場主體登記并領(lǐng)取分支機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照，結(jié)合《民法典》 第七十四條關(guān)于“分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)”之規(guī)定，分支機構(gòu)并無獨立法人地位，其屬于法人（即總公司）的內(nèi)部機構(gòu)。從此意義上來說，分支機構(gòu)與總公司一體適用總公司所在地的法規(guī)政策是可以的。對此，如果分支機構(gòu)所在地勞動保障監(jiān)察機構(gòu)提出疑義，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好溝通和說服工作。

需要明確的是，由于立法本身沒有明確規(guī)定，因此分支機構(gòu)無論適用住所地規(guī)定還是總公司規(guī)定，都不宜直接認定為違法。執(zhí)法機構(gòu)如果認為分支機構(gòu)適用規(guī)定不對，應(yīng)當(dāng)先行溝通并要求改正。

主持人

居民養(yǎng)老保險遺屬待遇應(yīng)否從基金支付

主持人：

《企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險遺屬待遇暫行辦法》（人社部發(fā)〔2021〕18 號）規(guī)定：參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險的人員因病或非因工死亡的，其遺屬可以領(lǐng)取喪葬補助金和撫恤金，合稱遺屬待遇；遺屬待遇為一次性待遇，所需資金從企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金中列支?！渡鐣ｋU法》第十七條規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險的個人，因病或者非因工死亡的，其遺屬可以領(lǐng)取喪葬補助金和撫恤金……所需資金從基本養(yǎng)老保險基金中支付?！闭垎枺青l(xiāng)居民養(yǎng)老保險遺屬待遇是否也應(yīng)當(dāng)從基金中列支？

湖南讀者 金先生

金先生：

《社會保險法》第十七條并未明確將這里的“基本養(yǎng)老保險”限定為“企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險”，但結(jié)合其在之后的第二十條和第二十二條分別提到“新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度”和“城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險制度”，從體系解釋來看，第十七條規(guī)定的“基本養(yǎng)老保險”應(yīng)指“企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險”。不能直接依據(jù)《社會保險法》第十七條主張城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的遺屬待遇也由養(yǎng)老保險基金列支。

國務(wù)院《關(guān)于建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度的意見》（國發(fā)〔2014〕8 號）規(guī)定：“城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇領(lǐng)取人員死亡的，從次月起停止支付其養(yǎng)老金。有條件的地方人民政府可以結(jié)合本地實際探索建立喪葬補助金制度?！币虼顺青l(xiāng)居民養(yǎng)老保險的被保險人遺屬能否享受遺屬待遇，以及相應(yīng)待遇的列支渠道，有賴于地方政策規(guī)范。未來，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險仍有進一步完善的空間，其遺屬待遇問題可進一步探討。

主持人

醫(yī)保經(jīng)辦機構(gòu)如何向兩定機構(gòu)追討違約金

主持人:

《醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療保障定點管理暫行辦法》（國家醫(yī)療保障局令第2 號）第三十八條規(guī)定，經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)現(xiàn)定點醫(yī)療機構(gòu)存在違反協(xié)議約定情形的，可按協(xié)議約定要求定點醫(yī)療機構(gòu)支付違約金；《零售藥店醫(yī)療保障定點管理暫行辦法》（國家醫(yī)療保障局令第3 號）第三十五條規(guī)定，經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)現(xiàn)定點零售藥店存在違反醫(yī)保協(xié)議約定情形的，可按醫(yī)保協(xié)議約定要求定點零售藥店按照約定支付違約金。違約金是兩定機構(gòu)承擔(dān)法律責(zé)任的主要形式。但是，如果兩定機構(gòu)拒絕支付違約金，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？向法院起訴，法院表示，醫(yī)保機構(gòu)是行政主體，不予受理。

吉林讀者 汪先生

汪先生：

《行政訴訟法》第十二條第（十一）項規(guī)定，人民法院受理公民、法人或者其他組織提起“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議”的訴訟。最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17 號）第一條規(guī)定：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。”醫(yī)保機構(gòu)與定點醫(yī)療機構(gòu)、定點零售藥店簽訂的服務(wù)協(xié)議系為實現(xiàn)基本醫(yī)療保險管理目的，屬于公共管理范疇，亦是醫(yī)保部門的行政職權(quán)，因此根據(jù)上述規(guī)定，醫(yī)療、藥品服務(wù)協(xié)議應(yīng)定性為行政協(xié)議。

該司法解釋第二十四條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機關(guān)可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內(nèi)未申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機關(guān)可以向人民法院申請強制執(zhí)行?！睋?jù)此，醫(yī)保部門雖然不能起訴要求協(xié)議機構(gòu)支付違約金，但可以作出要求協(xié)議機構(gòu)支付違約金的書面決定，協(xié)議機構(gòu)可以起訴要求法院撤銷該決定；協(xié)議機構(gòu)既不起訴，又不履行的，醫(yī)保機構(gòu)可以申請法院強制執(zhí)行。

主持人

用人單位拒絕舉證時如何進行工傷認定

主持人：

在工傷認定實踐中，勞動者一方申請工傷認定后，社會保險行政部門應(yīng)向用人單位發(fā)出舉證通知，限定用人單位在規(guī)定期限內(nèi)舉證。有的用人單位對此置之不理。在這種情形下，社會保險行政部門能否依據(jù)《工傷保險條例》第十九條第二款“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)定，以用人單位未履行舉證責(zé)任應(yīng)承擔(dān)不利后果為由，根據(jù)勞動者一方的主張能直接作出工傷認定嗎？

黑龍江讀者 齊女士

齊女士：

首先，這涉及到對《工傷保險條例》第十九條第二款規(guī)定的理解。即用人單位拒絕舉證時，勞動者一方是否需要舉證，是否只要勞動者一方“認為是工傷”就可以認定為工傷？工傷是對傷病事實法律屬性的確定，必須有充分的證據(jù)。在證據(jù)不充分，甚至沒有任何證據(jù)的情況下將某種傷病事實認定為工傷，事實根據(jù)不足。

其次，涉及到社會保險行政部門的工傷調(diào)查職權(quán)問題。即在用人單位拒絕舉證時，如果勞動者也沒有舉證，社會保險行政部門能否不經(jīng)過調(diào)查就作出工傷認定（不予認定為工傷）？《工傷保險條例》第十九條規(guī)定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，根據(jù)審核需要可以對事故傷害進行調(diào)查核實，用人單位、職工、工會組織、醫(yī)療機構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助?！薄豆J定辦法》（人力資源和社會保障部令第8號）第九條規(guī)定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，可以根據(jù)需要對申請人提供的證據(jù)進行調(diào)查核實?！睆恼{(diào)查的規(guī)定來看，前述規(guī)定并未強制社會保險行政部門進行調(diào)查，社會保險行政部門具有一定的自由裁量權(quán)?！豆J定辦法》第十七條規(guī)定：“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，社會保險行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)或者調(diào)查取得的證據(jù)，依法作出工傷認定決定?！边@里也沒有規(guī)定，社會保險行政部門必須在調(diào)查的基礎(chǔ)上作出工傷認定決定。但這并不意味著社會保險行政部門可以不予調(diào)查而直接作出工傷認定決定。如果用人單位拒絕舉證，勞動者一方的證據(jù)比較缺失，但是勞動者一方提供了相應(yīng)的證據(jù)線索，社會保險行政部門可以進行調(diào)查從而確定事實狀況卻不進行調(diào)查，而直接作出不予認定工傷決定的，其程序和事實依據(jù)不足，存在被撤銷的法律風(fēng)險。

主持人

診斷為職業(yè)病后去世能否進行工傷認定

主持人：

勞動者被診斷為職業(yè)病，尚未進行工傷認定即去世。在其去世后能否進行工傷認定？如果其被診斷為職業(yè)病時已經(jīng)退休，是否影響工傷認定？

甘肅讀者 吳先生

吳先生：

《工傷保險條例》第十七條規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30 日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請；用人單位未按前述規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1 年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。該條款并未對工傷認定中工傷人員的生存狀況進行限制，因此遭受工傷傷害（患職業(yè)?。┑娜藛T只要符合前述規(guī)定，可以申請工傷。人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34 號）規(guī)定，辦理退休手續(xù)后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員，曾經(jīng)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)、當(dāng)時沒有發(fā)現(xiàn)罹患職業(yè)病、離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業(yè)病的，可以自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1 年內(nèi)申請工傷認定，社會保險行政部門應(yīng)當(dāng)受理。根據(jù)這一規(guī)定，罹患職業(yè)病人員屬于退休人員這一情形并不影響工傷認定。職業(yè)病通常有一定的潛伏（積累）期，未必在職業(yè)病危害接觸史結(jié)束時即得以顯現(xiàn)，完全可能在退休后才外化為職業(yè)病。因此是否退休這一事實對職業(yè)病診斷和職業(yè)病工傷的認定也沒有本質(zhì)影響。

主持人