陳 偉

內(nèi)容提要： 地方政府規(guī)章設定行政處罰，自 《行政處罰法》 制定之初就存在較大爭議，《立法法》 的頒行與全面修正、《行政處罰法》 的全面修訂均未能結(jié)束限權(quán)與擴權(quán)的爭論，反而增加了問題的復雜性。中央與地方之間、地方人大與地方政府之間、地方不同層級政府之間的三重立法權(quán)配置不清，導致地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)陷入規(guī)范適用、價值選擇的雙重立法困境。《立法法》 與《行政處罰法》 “二選一” 的適用方式并非恰當，常規(guī)路徑、解釋路徑和立法路徑均無法有效化解立法困境。應當充分考慮框架秩序和治理現(xiàn)代化的雙重要求，在改革持續(xù)推進的過程中，堅持綜合適用說，逐步明確地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的立法空間。

一、問題的提出

規(guī)章設定行政處罰，是行政處罰設定權(quán)問題遺留的最后一塊 “爭議地”。關于規(guī)章尤其是地方政府規(guī)章設定行政處罰的爭論，貫穿《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》） 制定、實施、修改的始終。①1996年 《行政處罰法》 制定期間，關于是否賦予規(guī)章行政處罰設定權(quán)，各方面意見的分歧較大。當時意見主要集中在兩個方面，一種意見是，“規(guī)章只能根據(jù)法律、法規(guī)，規(guī)定實施處罰的具體標準，法律、法規(guī)未作規(guī)定的，規(guī)章不能創(chuàng)設行政處罰”，另一種意見是，“除法律、法規(guī)外，規(guī)章也應允許創(chuàng)設某些行政處罰，否則，會給行政管理工作帶來困難，甚至造成行政管理的失控?！?參見全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉 釋義》，法律出版社1996年版，第30 頁。爭論主要包括兩個方面：第一，地方政府規(guī)章能否設定行政處罰？ 第二，地方政府規(guī)章如何設定行政處罰？ 前者是爭論的主要方面。盡管 《行政處罰法》 早在1996年就賦予了省級政府和較大市政府行政處罰設定權(quán)，但是 《中華人民共和國立法法》（以下簡稱 《立法法》） 的出臺與2015年的全面修改，增加了關于地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)討論的復雜性，《行政處罰法》 在2021年全面修訂時回避了與《立法法》 沖突的問題，前述爭論依舊存在。

學界有關限權(quán)論（包括廢止論）②參見李晴：《地方政府規(guī)章處罰種類創(chuàng)設權(quán)之批判》，載 《中國法律評論》 2020年第6 期； 王勝利：《〈行政處罰法〉 修改應取消規(guī)章行政處罰設定權(quán)》，載 《信陽農(nóng)林學院學報》 2019年第3 期； 黃喆：《地方立法設定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，載 《政治與法律》 2019年第7 期； 等等。、現(xiàn)狀論（包括與現(xiàn)有制度銜接論）③參見李詩林：《挑戰(zhàn)與升級：〈立法法〉 修訂后政府規(guī)章的發(fā)展》，載 《地方立法研究》 2017年第3 期。、擴權(quán)論④參見陳書筍、王天品：《新形勢下地方政府規(guī)章立法權(quán)限的困境和出路》，載 《江西社會科學》 2018年第1 期； 章志遠：《作為行政處罰總則的 〈行政處罰法〉》，載 《國家檢察官學院學報》 2020年第5 期； 熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國 〈行政處罰法〉 第8 條的修改方案》，載 《政治與法律》 2020年第3 期； 劉莘、陳悅：《“三個行為法” 與地方立法權(quán)》，載 《浙江社會科學》 2017年第12 期。始終呈現(xiàn)此消彼長的狀態(tài)，是適用《立法法》 廢止地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)，還是適用《行政處罰法》 繼續(xù)保留，至今未有定論。當理論照進現(xiàn)實，擁有規(guī)章制定權(quán)的地方政府或陷入進退兩難的處境。本文將系統(tǒng)梳理地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的立法困境，全面分析現(xiàn)有解決困境的路徑，嘗試提出現(xiàn)階段化解困境的基本構(gòu)想，以期為探索地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的立法空間提供理論支撐。

二、設定權(quán)的雙重立法困境

（一） 立法困境的背景

地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)文本設置的限制性與制度變遷的擴張性貫穿始終，這種限權(quán)與擴權(quán)的博弈構(gòu)成了設定權(quán)立法困境的基本背景。

1. 文本設置：限制設定權(quán)

在建構(gòu)地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)制度時，立法者總體上持限制的態(tài)度。

從文本內(nèi)容上看，地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的限制是最多的。在行政處罰設定權(quán)的限制方面，《行政處罰法》 首先規(guī)定了所有法規(guī)范應共同遵守的限制，即公平公正原則（第五條）； 其次逐一規(guī)定了不同類型法規(guī)范設定處罰的種類，地方政府規(guī)章只能設定警告、通報批評或者一定數(shù)額罰款這三類行政處罰； 再者規(guī)定了法規(guī)補充設定行政處罰的要求，而地方政府規(guī)章沒有補充設定的權(quán)限； 最后規(guī)定地方政府規(guī)章設定罰款須有限額。為什么《行政處罰法》 要嚴格限制規(guī)章的行政處罰設定權(quán)呢？ 時任全國人大常委會副委員長王漢斌在制定該法時有如下表述：

行政處罰涉及公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，各級人大和政府一定要注意嚴格限制?！?00 元以下罰款和15日以下的拘留的處罰并不重，為什么要由人大通過制定法律加以規(guī)定，而不是由國務院制定行政法規(guī)？ ……這就是行政處罰涉及公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，必須嚴格限制，對公民合法權(quán)益必須予以保障。這也是為什么要對規(guī)章設定行政處罰進行嚴格限制的理由。⑤王漢斌：《社會主義民主法制文集（下）》，中國民主法制出版社2012年版，第509 頁。

由前述表述可知，《行政處罰法》 對規(guī)章設定行政處罰進行嚴格的限制，是為了加強對公民合法權(quán)益的保護，當時認為保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)尤為重要。

從立法原意上看，立法者希望將來逐步取消規(guī)章行政處罰設定權(quán)。雖然1996年《行政處罰法》賦予了規(guī)章行政處罰設定權(quán)，但立法原意對此仍然有所保留。時任全國人大常委會秘書長曹志在《關于 〈中華人民共和國行政處罰法（草案）〉 的說明》 中指出，“隨著法律、法規(guī)的逐步完備，規(guī)章設定行政處罰的面將越來越小”。⑥曹志：《關于 〈中華人民共和國行政處罰法（草案）〉 的說明》，載 《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1996年第3 期。全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著的《〈中華人民共和國行政處罰法〉 釋義》（以下簡稱 《行政處罰法釋義》） 也指出，“行政處罰法中對規(guī)章設定權(quán)的規(guī)定，應當說只是過渡性規(guī)定，隨著法制的不斷完善，規(guī)章設定行政處罰的權(quán)力應當是逐步消亡的”。⑦參見前引①，全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著書，第32 頁。

從體系位置上看，地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)處于設定權(quán)體系的末梢?！缎姓幜P法》 第十至第十四條列舉了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的設定權(quán)與規(guī)定權(quán)，第十一條第三款、第十二條第三款分別規(guī)定行政法規(guī)、地方性法規(guī) “可以補充設定行政處罰”，第十六條規(guī)定：“除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。” 這意味著，《行政處罰法》 關于設定權(quán)的配置是有先后順序的，行政處罰的設定首先是法律的使命，其次才是行政法規(guī)與地方性法規(guī)，該法將規(guī)章（部門規(guī)章和地方政府規(guī)章） 置于行政處罰設定權(quán)的末梢。

從歷次修訂的結(jié)果上看，行政處罰的設定權(quán)始終是地方政府規(guī)章的次要方面。不論是1996年首次頒行，還是2009年、2017年兩次修正，以及2021年全面修訂，《行政處罰法》 配置設定權(quán)的思路是一致的：針對法規(guī)而言，先分配設定權(quán)后分配規(guī)定權(quán)； 針對規(guī)章而言，先分配規(guī)定權(quán)后分配設定權(quán)。這表明，地方政府規(guī)章的首要定位是執(zhí)行性，即對上位法的內(nèi)容進行具體規(guī)定。只有滿足“尚未制定法律、法規(guī)” 的條件，地方政府規(guī)章才有設定行政處罰的空間。

2. 制度變遷：擴張設定權(quán)

地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)在法律制度變遷及具體實踐中不斷擴權(quán)。

設定權(quán)的擴張性，首先表現(xiàn)為有規(guī)章制定權(quán)的政府數(shù)量從少到多。地方政府規(guī)章設定行政處罰的前提，是地方政府享有規(guī)章制定權(quán)。1982年修正的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱 《地方人大和政府組織法》） 第三十五條首次賦予省級政府、較大市政府規(guī)章制定權(quán)，1996年頒行的《行政處罰法》 第十三條賦予了這兩級地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)。2015年《立法法》 全面修正，賦予了所有設區(qū)的市地方政府規(guī)章制定權(quán)。所有設區(qū)的市政府在《行政處罰法》 2021年修訂之后基于第十四條第二款的授權(quán)開始獲得行政處罰設定權(quán)。

其次，地方政府規(guī)章行政處罰設定的種類從少到多。1996年頒行的《行政處罰法》 第八條明確將行政處罰的種類限定為7 類，地方政府規(guī)章設定行政處罰的種類只有警告和罰款這2 種（第十三條第二款）。經(jīng)過2021年全面修訂，該法將行政處罰的種類整合為6 類，地方政府規(guī)章設定行政處罰的種類擴大為警告、通報批評、罰款這3 種（第十四條第二款）。

最后，地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的種類秩序限制被虛置。根據(jù)《行政處罰法》 第四條的規(guī)定，行政相對人接受行政處罰的前提是其違反行政管理秩序。什么是行政管理秩序呢？ 在《行政處罰法》 制定階段，立法者曾考慮予以細化，時任全國人大常委會副委員長王漢斌在當時提出了“經(jīng)濟行政管理秩序” “社會秩序” “城市市政管理秩序” 和 “市場管理秩序” 的劃分。⑧參見前引⑤，王漢斌書，第509 頁。當時考慮將地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)限制在 “城市市政管理秩序”?！丁粗腥A人民共和國行政處罰法〉 釋義》也強調(diào)，規(guī)章設定處罰的秩序范圍應該是非經(jīng)營性活動。⑨“這里的行政管理秩序主要應當是行政機關職權(quán)范圍內(nèi)的非經(jīng)營性的活動，是指公民和組織的活動不具有經(jīng)濟目的的活動，說得通俗些，就是公民組織的活動不是為了賺錢，比如隨地吐痰、亂扔煙頭，開車闖紅燈、門前三包等，規(guī)章可以設定警告或者罰款的行政處罰?！?參見前引①，全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著書，第32 頁。然而1996年《行政處罰法》 并未將上述關于行政管理秩序的具體劃分寫入法律文本。直到2015年《立法法》 修正，立法者才明確制定規(guī)章事項的基本范圍，即第八十二條第三款規(guī)定“限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。根據(jù)全國人大法律委員會的解釋，前述三類事項的范圍是相當寬泛的。⑩參見 《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于 〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉 審議結(jié)果的報告》，載 《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》 2015年第2 期。這些范圍實際上對設區(qū)的市政府規(guī)章無法起到實質(zhì)性約束，而且省級政府規(guī)章沒有這三類限制。實際上，地方政府規(guī)章設定行政處罰的事項范圍也遠超立法者關于特定秩序范圍的限制。

（二） 規(guī)范適用的困境

1. 困境原因：雙重上位法疊加

根據(jù)《行政處罰法》 第三條的規(guī)定，行政處罰的設定和實施均應當適用《行政處罰法》。但是，行政處罰設定權(quán)同時從屬行政處罰與立法雙重領域，具雙重性質(zhì)，會產(chǎn)生上位法規(guī)范相疊加的效果。

1996年頒行的 《行政處罰法》 為我國后續(xù)立法創(chuàng)設了一項重要制度——法律規(guī)范的設定權(quán)，《行政許可法》 《行政強制法》 直接仿照并建立行政許可設定權(quán)、行政強制設定權(quán)，《立法法》 也吸收了這類規(guī)定?！霸O定是一種創(chuàng)設新的法律規(guī)則的立法行為，這些法律規(guī)則不是從任何更高級的法律規(guī)則中派生出來，不是任何更高級法律規(guī)則的具體化。”?馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第123 頁。具體到行政處罰領域，設定行政處罰是指，“法律規(guī)定的有權(quán)力作出行為規(guī)范的國家機關首次獨立自主地規(guī)定何種行為是違法行為，并規(guī)定給予何種行為處罰”。?參見前引①，全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著書，第4 頁。也就是說，設定讓某種法律規(guī)范首次完成識別、判斷工作，在上位法尚未規(guī)定的情況下將某種特定的行為納入違反行政管理秩序的范圍。申言之，《行政處罰法》 上的設定，實際上是在抽象地分配權(quán)利和義務關系。所以行政法學界有學者認為，“設定權(quán)本質(zhì)上關乎立法權(quán)的配置問題，反映了不同效力層級的法律規(guī)范關于行政處罰立法活動的權(quán)力邊界”。?曹鎏：《論 “基本法” 定位下的我國 〈行政處罰法〉 修改——以2016年至2019年的行政處罰復議及應訴案件為視角》，載《政治與法律》 2020年第6 期。根據(jù)《立法法》第二條第二款的規(guī)定，設定行政處罰還要依照《立法法》 的有關規(guī)定執(zhí)行。

具體而言，地方政府規(guī)章的權(quán)限范圍應當以《立法法》 第八十二條為依據(jù)，尤其是該條第六款的規(guī)定； 當?shù)胤秸?guī)章設定行政處罰時，應符合《行政處罰法》 第十四條第二款的規(guī)定。也就是說，《立法法》 第八十二條第六款和 《行政處罰法》 第十四條第二款同時充當了地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的“母親” 和“婆婆”，如何適用這兩種上位法規(guī)范，是地方政府需要首先考慮的問題。

2. 困境表現(xiàn)：階段性適用困難

2000年《立法法》 頒行之后，才出現(xiàn)雙重上位法規(guī)范疊加，至于產(chǎn)生適用沖突更是晚近的事情。

結(jié)合《行政處罰法》 和《立法法》 的制定、修改和實施的過程，本文將地方政府規(guī)章權(quán)限適用問題劃分為四個階段：階段一，1996年 《行政處罰法》 頒行之后至2000年 《立法法》 頒行之前，此時只有《行政處罰法》（1996年） 第十三條第二款的規(guī)定，并無《立法法》，不存在上位法規(guī)范疊加； 階段二，2000年《立法法》 頒行之后至2015年《立法法》 修正案通過之前，此時 《行政處罰法》 和《立法法》 同時作為地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的上位法； 階段三，2015年《立法法》 修正案通過之后至2021年 《行政處罰法》 修訂之前，地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的上位法多了《立法法》 第八十二條第六款的規(guī)定； 階段四，2021年《行政處罰法》 修訂之后，原第十三條第二款變成了第十四條第二款，繼續(xù)作為上位法規(guī)定。關于兩部法律在上述四個階段的適用情況，詳見圖1。

圖1：《行政處罰法》 與《立法法》 關于地方政府規(guī)章權(quán)限的適用階段

在這四個階段中，階段一不存在上位法律規(guī)范疊加的情況，不產(chǎn)生適用困難； 從階段二開始，《立法法》 和 《行政處罰法》 始終疊加適用于地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)，只是在階段二不產(chǎn)生實際的適用困難，因為此時《立法法》 尚未要求地方政府規(guī)章在設定行政處罰之前必須有法律、法規(guī)的依據(jù)； 階段三和階段四則存在適用困難，此時《立法法》 第八十二條第六款要求地方政府規(guī)章在設定行政處罰之前必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，而 《行政處罰法》 第十三條第二款（2021年修改為第十四條第二款） 則授權(quán)地方政府規(guī)章在“尚未制定法律、法規(guī)” 的情況下可以設定行政處罰。

關鍵的問題在此顯現(xiàn)：《立法法》 所指的“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)”，究竟是抽象的、概括的依據(jù)，還是具體的、明確的依據(jù)？ 如果是前者，那么“地方政府在絕大多數(shù)情況下均可通過靈活運用解釋技術(shù)為其制定的相關規(guī)章溯求法源基礎”?鄭毅：《對我國 〈立法法〉 修改后若干疑難問題的詮釋與回應》，載 《政治與法律》 2016年第1 期。，此時可以認為《行政處罰法》 屬于《立法法》 第八十二條第六款中的 “法律”，因而不存在所謂的適用沖突； 如果是后者，即還應當有其他的具體的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作為依據(jù)，那么《立法法》 第八十二條第六款與《行政處罰法》 第十四條第二款的適用沖突就在所難免了。

面對這種選擇困難，如果首先確定優(yōu)先適用哪部法律，那結(jié)果可能是“非此即彼” 式的選邊站隊。不論是優(yōu)先適用 《立法法》 第八十二條第六款還是優(yōu)先適用 《行政處罰法》 第十四條第二款，都會產(chǎn)生相應的利弊影響。一方面，如果優(yōu)先適用《立法法》 的規(guī)定，則有利于積極落實黨的十八屆四中全會精神，維護法制的統(tǒng)一與尊嚴，在更大程度和范圍上保障公民、法人和其他組織的權(quán)利。但是《行政處罰法》 第十四條第二款將會成為具文，這將必然導致“地方政府規(guī)章因在事實上喪失行政處罰設定權(quán)而淪為不折不扣的軟法”?參見前引?，鄭毅文。，這種嚴格的限制還會“致使地方政府規(guī)章立法陷入循環(huán)困境中，并且導致地方性法規(guī)立法任務激增”。?梁厚浩：《論地方政府規(guī)章?lián)p益性立法的困境及其出路——以 〈立法法〉 第八十二條第六款為視角》，載 《廣西政法管理干部學院學報》 2019年第3 期。而《立法法》 在2015年放開地方立法權(quán)的目的之一是充分發(fā)揮地方的積極性和主動性，讓地方因地制宜地解決問題，前述舉措也不符合 《立法法》 修改的目標。另一方面，如果優(yōu)先適用 《行政處罰法》 的規(guī)定，則有利于地方政府因地制宜，對本行政區(qū)域內(nèi)出現(xiàn)的新問題進行有效的監(jiān)管，及時、有效地提升行政效能，實現(xiàn)公共利益； 但是《行政處罰法》 第十四條第二款對創(chuàng)制性地方政府規(guī)章僅僅提供了概括式的授權(quán)，優(yōu)先適用 《行政處罰法》 的規(guī)定，將會導致《立法法》 第八十二條第六款控制地方政府規(guī)章的目標落空，使得《立法法》 的新規(guī)定形同虛設。

（三） 價值選擇的困境

1. 法治原則：法制統(tǒng)一與依法行政

地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)首先應當堅持的價值是法治原則，即 “設定法定”。具體而言，可以分為法制統(tǒng)一與依法行政等基本要求。

法制統(tǒng)一原則首先來源于《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》） 第五條的規(guī)定，在行政法層面的具體要求為依法行政原則。依法行政原則是行政法首要的基本原則，是指“政府的一切行政行為應該依法而為，受法之拘束”?姜明安主編：《行政法與行政法訴訟法（第七版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第70 頁。，是建設法治國家、法治政府的基本要求?；谖覈姓C關的定位是權(quán)力機關的執(zhí)行機關，執(zhí)行性應當是行政機關開展行政活動的首要特征，行政立法應當首先滿足執(zhí)行性的要求，在執(zhí)行上位法的基礎上進行具體化，而不是積極地創(chuàng)設新的權(quán)利和義務關系。

在我國法治發(fā)展的實踐中，依法行政也逐漸由形式要求走向?qū)嵸|(zhì)要求。2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱 《依法行政綱要》） 將合法行政置于依法行政基本要求的首位，強調(diào)：“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定?！?黨的十八屆四中全會決定進一步限縮了上位法的范圍，將 “沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定” 改為 “沒有法律法規(guī)依據(jù)”，排除了規(guī)章作為行政機關作出減損權(quán)益、增加義務決定的上位法依據(jù)。2015年《立法法》 全面修改，在完善立法體制方面落實黨中央要求，對規(guī)章權(quán)限進行了規(guī)范，新增了第八十二條第六款的規(guī)定，地方政府規(guī)章設定行政處罰的空間不斷地被壓縮。

此外，《行政處罰法》 也始終保持對地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的嚴格控制。一方面體現(xiàn)在整部《行政處罰法》 的立法初衷，即統(tǒng)一規(guī)范行政處罰的設定、種類、實施和程序，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益； 另一方面體現(xiàn)為地方政府規(guī)章設定權(quán)的特別要求。

2. 改革要求：因地制宜與行政效能

地方政府行政處罰設定權(quán)應當考慮的特殊價值是改革要求，即如何因地制宜解決實際問題，通過設定行政處罰在地方治理中充分發(fā)揮行政效能。

在《行政處罰法》 制定之初，立法者認為設定權(quán)的配置應當考慮實際情況。?參見前引⑥，曹志文。1996年 《行政處罰法》 之所以賦予了規(guī)章行政處罰設定權(quán)，是因為綜合考慮了以下四種實際情況：第一，經(jīng)濟發(fā)展不平衡，各地差異較大； 第二，中央立法供給不足，需要地方立法予以補充； 第三，無規(guī)可依會造成行政管理工作困難，行政管理失控； 第四，在上位法空缺的情況下，規(guī)章設定行政處罰的情況已經(jīng)存在并且是大量存在。?參見前引①，全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著書，第4、26、30、31 頁。為什么說賦予地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)是考慮實際情況的表現(xiàn)呢？ 因為“春江水暖鴨先知”，“地方人民政府是行政執(zhí)法的實踐者，對社會治理更加熟悉和敏感，這種信息優(yōu)勢更利于其制定出有效的制度以適應改革試點的要求”。?參見前引④，陳書筍、王天品文。

上位法賦予地方立法權(quán)的基本初衷是，“針對各地方發(fā)展不平衡、差別很大的實際情況，充分調(diào)動地方政權(quán)機關的主動性和積極性，有效管理地方各項事業(yè)”。?劉松山：《地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限界分》，載 《中國法律評論》 2015年第4 期。我國《憲法》 第三條第四款要求在中央統(tǒng)一領導下充分發(fā)揮地方的主動性和積極性。根據(jù)黨的十九屆四中全會決定，“賦予地方更多自主權(quán)，支持地方創(chuàng)造性開展工作” 成為充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性的重要方式。這些必然要求賦予地方機關尤其是地方政府充分的權(quán)能，以面對和解決地方紛繁復雜的事務。?《立法法》 的相關規(guī)定也能說明地方治理的復雜性與急迫性是需要考慮的重要因素。例如，《立法法》（2015年修正） 在第八十二條第五款賦予了地方政府規(guī)章先行性立法的權(quán)限，“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要”的先行性立法條件說明，《立法法》 考慮到地方政府規(guī)章要面臨的行政管理問題更為復雜和急迫，而該法第八十條并沒有賦予部門規(guī)章此類權(quán)限。

行政效能原則是實現(xiàn)行政管理的重要目標之一。在行政法上，行政效能原則是和依法行政原則相并列的重要原則，主要是指“行政機關針對特定事項所采取的手段應當是有效的，是可以實現(xiàn)法規(guī)范目的的”，以及“行政機關針對特定事項的手段應當是實現(xiàn)效益最大化的”。?沈巋：《論行政法上的效能原則》，載 《清華法學》 2019年第4 期?！兑婪ㄐ姓V要》 在強調(diào)合法行政的同時，也強調(diào)提高行政管理效能。黨的十八屆三中全會決定將 “科學的宏觀調(diào)控”和“有效的政府治理” 相并列，同時作為發(fā)揮社會主義市場經(jīng)濟體制優(yōu)勢的內(nèi)在要求。此外，建立行政執(zhí)法體制應當既是權(quán)責統(tǒng)一的，也是權(quán)威高效的，等等?！斗ㄖ握ㄔO實施綱要（2015—2020年）》 在法治政府建設的總體目標方面既強調(diào)權(quán)責法定，也要求廉潔高效。黨的十九大報告要求“賦予省級以下政府更多自主權(quán)”。黨的十九屆三中全會作出機構(gòu)改革的決定，對機構(gòu)效能的追求更為明顯，例如優(yōu)化職能配置、提高效率效能、堅持優(yōu)化協(xié)同高效、提高監(jiān)管執(zhí)法效能，以及“增強地方治理能力，把直接面向基層、量大面廣、由地方實施更為便捷有效的經(jīng)濟社會管理事項下放給地方”。根據(jù)黨的十九屆四中全會決定，“創(chuàng)新行政方式，提高行政效能” 是建設人民滿意的服務型政府的渠道之一。2022年《地方人大和政府組織法》 全面修改，將“提高行政效能” 寫入了地方政府工作目標。

3. 法治原則與改革要求的緊張關系

因為“監(jiān)管法律體系的科學化和系統(tǒng)化是監(jiān)管效能提升的基本前提”?渠瀅：《我國政府監(jiān)管轉(zhuǎn)型中監(jiān)管效能提升的路徑探析》，載 《行政法學研究》 2018年第6 期。，所以需要在執(zhí)法依據(jù)上進行改造和升級。當上位法還沒有對某一新事物進行規(guī)制時，行政機關為了避免無法可依的狀態(tài)而積極推動制定相關政府規(guī)章，這是努力實現(xiàn)依法行政原則與行政效能原則的結(jié)合，但這將不可避免導致全面深化改革與全面依法治國之間的價值碰撞。

全面深化改革與全面依法治國之間為什么會發(fā)生價值碰撞呢？ 因為“前者強調(diào)的是國家要有能力，國家權(quán)力的行使要有效能，國家得到良好治理； 后者強調(diào)的是國家權(quán)力要受憲法下的法秩序約束，要避免侵害人民的自由”。?張翔：《憲法作為改革的框架秩序》，載 《法制日報》 2017年8月23日第12 版。一邊是強化公權(quán)力，一邊是限制公權(quán)力，全面深化改革與全面依法治國自然而言就會存在緊張關系。當視角聚焦到地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)時，如果過多地強調(diào)法制統(tǒng)一與依法行政原則，那么結(jié)果可能是 “法制是統(tǒng)一了，地方治理能力卻受到極大限制”，地方立法將會“窒礙難行”?參見余凌云：《地方立法能力的適度釋放——兼論 “行政三法” 的相關修改》，載 《清華法學》 2019年第2 期。。因此，地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的合法性爭議，是推進改革和厲行法治過程中必然會遇到的問題。

三、現(xiàn)有解決路徑及其評價

為了化解困境，尤其是處理《行政處罰法》 第十四條第二款與《立法法》 第八十二條第六款之間的沖突，理論界和實務界提出了若干解決方案。本文以解決方案的實際性質(zhì)為標準，將這些方案劃分為三類路徑，并分析相應的問題。

（一） 常規(guī)路徑

所謂常規(guī)路徑，就是根據(jù) 《立法法》 第九十二條的規(guī)定，通過 “新法優(yōu)于舊法” “特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定” 以及全國人大常委會裁決的方式確定適用結(jié)果。

1. 權(quán)衡“新法” 與“舊法”

《立法法》 和《行政處罰法》 均是全國人大制定的基本法律，屬于同一位階可比較適用的規(guī)范。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法” 的判斷標準，在圖1 階段三中《立法法》（2015年修正） 第八十二條第六款相對于《行政處罰法》 第十三條第二款是新的規(guī)定，應當優(yōu)先適用《立法法》 的規(guī)定。但是，在階段四中，《行政處罰法》 第十四條第二款相對于 《立法法》 第八十二條第六款又是新的規(guī)定，因為2021年修訂后的《行政處罰法》 改變了原來第十三條第二款的內(nèi)容，使得該條款成為“更新” 的上位法規(guī)范，此時又應當優(yōu)先適用《行政處罰法》 的規(guī)定。

可見，面對法律先后制定、交替修改的重疊適用情況，“新法優(yōu)于舊法” 無法得出唯一的結(jié)論。

2. 權(quán)衡“特別法” 與“一般法”

根據(jù) “特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定” 的判斷標準，如果認為 《立法法》 是統(tǒng)合所有法律規(guī)范制定、修改和廢止活動的法，是綜合管理立法活動的法，那么《行政處罰法》 屬于特別法，只約束立法中行政處罰設定權(quán)的問題，應當優(yōu)先適用后者。所以，有學者認為“從立法部分來看，本法（《行政處罰法》） 是《立法法》 的特別法，在本法修訂后，如有沖突，按照《立法法》 應適用本法（《行政處罰法》）。”?袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社2021年版，第25 頁。如果認為《行政處罰法》 既規(guī)范行政處罰的設定，又規(guī)范行政處罰的實施，那么設定僅是行政處罰法中的一個分支，所以只約束設定權(quán)的《立法法》 第八十二條第六款是特別規(guī)定，而此時《行政處罰法》 第十四條第二款屬于一般規(guī)定，應當優(yōu)先適用《立法法》。

由此可見，“何為一般” 以及“何為特殊” 是立場先行的問題，“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定” 也可能因為立場的不同而得出不同的結(jié)論。

3. 全國人大常委會裁決

在“特別與一般” 和“新與舊” 相交織時，應當根據(jù)《立法法》 第九十四條第一款的規(guī)定由全國人大常委會裁決。這可能是常規(guī)路徑中的最佳選擇，但又會延伸出兩個問題：其一，裁決的結(jié)果或引發(fā)爭議，不論全國人大常委會的裁決結(jié)果支持適用哪一部法律，都會使得另一部法律的相關內(nèi)容成為具文，那相應下位法的合法性問題將會在短時間內(nèi)激增； 其二，裁決的方式具有不確定性，全國人大常委會的裁決是一次性裁決還是多次性裁決？ 是對兩個沖突之間的條款作統(tǒng)一的裁決，還是根據(jù)下位法制定和運行中的實際問題進行裁決？ 如果不提前回應這些問題，恐怕全國人大常委會也難開裁決之口。

綜上所述，常規(guī)路徑無法實質(zhì)性地化解立法困境。

（二） 解釋路徑

1.“依據(jù)” 的寬嚴解釋

這是對 《立法法》 中的 “依據(jù)” 進行寬泛或者從嚴的解釋，判斷能否將 《行政處罰法》 視為《立法法》 第八十二條第六款中的“法律”，進而判斷《行政處罰法》 第十四條第二款能否恒為地方政府規(guī)章設定行政處罰的法律依據(jù)。

如果對“依據(jù)” 進行從寬解釋，那就會更關注立法的實際效果，強調(diào)要從整體上、宏觀上理解《立法法》 第八十二條第六款的 “依據(jù)”，持這種觀點的學者認為，“只要政府規(guī)章與上位法在總體精神上保持一致、與上位法做了明確規(guī)定的禁止性條款保持一致即可，并非每一個條款、每一句話都要與上位法一一對應，否則政府規(guī)章只能照搬照抄上位法”。?參見前引③，李詩林文。再如，“‘根據(jù)’ 原則是指在基本的方面，下位法不超過上位法?！蓻]有將‘根據(jù)’ 更加具體化的，下位法在基本事項方面不能超過上位法”。?劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2018年版，第65 頁。根據(jù)從寬解釋方案，《行政處罰法》 第十四條第二款就屬于 《立法法》 第八十二條第六款中的“法律”，可以恒為地方政府規(guī)章設定行政處罰的法律依據(jù)。

如果對“依據(jù)” 進行從嚴解釋，將認為《立法法》 第八十二條第六款中所依據(jù)的法律，應當是行為法的具體法條，然而《行政處罰法》 屬于程序法、組織法，因此《行政處罰法》 不能作為上位法依據(jù)。?參見前引?，梁厚浩文。有學者曾指出：“在制定行為法規(guī)時，必須先有行為法律存在，僅有組織法律的存在是不夠的。” 因為，“組織法律與行為法律具有不同的功能，組織規(guī)范只是在不同的機關之間分配權(quán)限，而與外部的私人無直接關聯(lián)，而行為規(guī)范則是對行政機關與私人關系的調(diào)整”。?王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，載 《中國法學》 2017年第1 期。

針對從寬解釋的批評在于，這種解釋違背了《立法法》 關于從嚴限制規(guī)章權(quán)限的立法目的。但也有觀點認為，從寬解釋可以 “矯正立法者在立法理念與立法技術(shù)上出現(xiàn)的偏差”，并且這種解釋方法“并未突破現(xiàn)行法規(guī)范的邊界，因此其存在方法論上的正當性”。?蘇峰：《規(guī)章限權(quán)性規(guī)范的內(nèi)在沖突及其消解——兼評新 〈立法法〉 第80 條和第82 條》，載 《公民與法》 2015 第10 期。所以，從寬或者從嚴的態(tài)度決定了解釋路徑的結(jié)論，兩種解釋均無法完全說服對方，爭議依舊存在。當全國人大常委會作出解釋決議明確 《立法法》 第八十二條第六款中 “依據(jù)” 的規(guī)范內(nèi)涵時，所依據(jù)的 “法律” 能否包括《行政處罰法》 第十四條第二款也就明確了。不過，這似乎又回到了常規(guī)路徑中由全國人大常委會裁決的方案，只是“裁決之難” 變成“解釋之難” 而已。

2. 直接與間接上位法

上位法可以有“直接” 與“間接” 之分。直接的上位法，是指“如果某一法律或行政法規(guī)與具體的地方性法規(guī)在立法目的和規(guī)范事項上都是相同的，自然就構(gòu)成了其上位法”。間接的上位法，是指“立法目的不同，但規(guī)范了相同事權(quán)的法律或者行政法規(guī)”。?武欽殿：《地方立法專題研究——以我國設區(qū)的市地方立法為視角》，中國法制出版社2018年版，第33 頁。針對間接的上位法，也有學者稱之為“非直接對應性法律法規(guī)”。?參見朱應平：《提升地方性法規(guī)實施非直接對應性法律法規(guī)質(zhì)量建議》，載 《法治研究》 2019年第4 期。

在找不到直接的上位法依據(jù)情況下，可以尋找到間接的上位法依據(jù)，為地方政府規(guī)章設定權(quán)尋找一個“遠房的婆婆”。間接上位法的本質(zhì)是采用了一種“向一般條款逃逸” 的立法方法。?關于 “向一般條款逃逸”，參見黃良林：《設區(qū)的市政府規(guī)章權(quán)利減損規(guī)范的設定》，載 《地方立法研究》 2018年第2 期。實踐中，并不是所有的地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)都能準確找到直接的上位法依據(jù)，但或許存在一個或者多個間接的上位法。

將那些關聯(lián)度不強的間接上位法納入上位法的范圍，同樣可以回避 《行政處罰法》 與 《立法法》 的規(guī)范適用沖突。但是，也有學者認為上位法對下位法的授權(quán)必須是針對具體的行為并且范圍明確，“唯有達到這一程度的授權(quán)條款方能被認為是一項明確的上位法規(guī)定，而寬泛地規(guī)定某行政機關負責某項工作，或者僅僅是規(guī)定職權(quán)的表述不能被視為下位法獲得了授權(quán)”。?俞祺：《上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷——基于66 個典型判例的研究》，載《華東政法大學學報》 2016年第2 期。這又回到了解釋路徑中從嚴還是從寬解釋的問題上了。

綜上所述，解釋路徑聚焦的是 “當下怎么辦”，不可避免 “立場先行” 的問題，從寬或者從嚴解釋同時存在，難以為地方政府提供準確的指引。

（三） 立法路徑

1. 中央層面：修改基本法律

有學者寄希望通過《行政處罰法》 的全面修訂來徹底解決《立法法》 與《行政處罰法》 關于地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的適用沖突，認為“從效率上看，這遠比任何一種難以避免引發(fā)爭議的學理解釋方案要堅實得多”。?鄭毅：《設區(qū)的市級地方立法權(quán)的改革與實施》，法律出版社2020年版，第82 頁。但是，全國人大常委會在2021年全面修改 《行政處罰法》 時回避了與《立法法》 沖突的問題。如果要通過修改法律化解困境，近期也只能寄希望于 《立法法》 的全面修改了。

在如何修改法律的問題上，學界還發(fā)展出具體的區(qū)分路徑。所謂區(qū)分路徑，就是摒棄 “一刀切” 限制或者廢止地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)，主張保留省級政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)，限制設區(qū)的市政府規(guī)章設定行政處罰。持這種觀點的學者認為，“作為省級政府規(guī)章，其所調(diào)整的事項范圍涵蓋整個行政區(qū)劃內(nèi)的政治、經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政等各個領域，其影響范圍和影響力遠大于設區(qū)的市的地方政府規(guī)章”。?參見前引④，陳書筍、王天品文。這種區(qū)分是有法律依據(jù)的，《立法法》第八十二條第三款將設區(qū)的市政府規(guī)章管轄范圍明確限定為“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”，并沒有對省級政府規(guī)章設置這類限制。申言之，《立法法》 賦予省級政府規(guī)章立法范圍更寬、肯定省級政府規(guī)章在更多的領域發(fā)揮作用。所以，前述學者認為，在下次修改《立法法》 時，“允許省級政府規(guī)章在沒有上位法依據(jù)的情況下，在一定的范圍內(nèi)就特定事項享有創(chuàng)設行政相對人權(quán)利義務規(guī)范的權(quán)力”。?參見前引④，陳書筍、王天品文。

區(qū)分路徑是一種相對折中的方案，既不主張全面否定 《行政處罰法》 的規(guī)定，也不全面支持《立法法》 的規(guī)定，而是考慮省級政府規(guī)章與設區(qū)的市級政府規(guī)章在管轄范圍、管轄領域上的差異，主張賦予省級政府規(guī)章更大的自主權(quán)，是一種相對務實的論斷。究其本質(zhì)，區(qū)分路徑是在省級政府規(guī)章、設區(qū)的市政府規(guī)章層面重新進行立法權(quán)限劃分和配置。

2. 地方層面：人大授權(quán)決定

地方人大作出授權(quán)決定，可以簡稱為授權(quán)路徑，是指在尚未制定法律、法規(guī)的情況下，回避《行政處罰法》 能否直接作為上位法依據(jù)的問題，將目光轉(zhuǎn)向同級人大及其常委會的決定，由人大及其常委會授權(quán)地方政府制定規(guī)章并設定行政處罰。

授權(quán)的基本觀點是：“如果在地方政府規(guī)章中要創(chuàng)設新的權(quán)利和義務，一定要有權(quán)力機關的特別授權(quán)”。?沈榮華：《關于地方政府規(guī)章的若干思考》，載 《中國法學》 2000年第1 期。有地方立法權(quán)的人大及其常委會通過授權(quán)決定，確實填補了地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的上位法依據(jù)，從實質(zhì)上看，這屬于地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章立法權(quán)限配置的問題。具體而言，“凡屬于創(chuàng)制性的立法規(guī)范，都應由人大制定地方性法規(guī)； 如果人大認為有必要，可以作出決定，授權(quán)政府先行制定規(guī)章，待條件成熟時再上升為地方性法規(guī)”。?河北省人大常委會研究室：《地方性法規(guī)與政府規(guī)章立法權(quán)限研究》，載 《人大研究》 2007年第3 期。所以有學者指出，對于來不及制定地方性法規(guī)的事項，由地方人大及其常委會授權(quán)政府制定規(guī)章。“這個授權(quán)，立法法雖然沒有規(guī)定，但是如果對授權(quán)的含義作廣泛意義的理解，地方人大及其常委會是有權(quán)作出規(guī)定的”。?參見前引?，劉松山文。本文認為，這種授權(quán)方案表面上是在效仿《立法法》 第九條全國人大及其常委會對國務院的授權(quán)立法。

授權(quán)的首要問題在于，授權(quán)機關自己是否擁有相應的權(quán)限，因為“授權(quán)機關只能將自身的立法權(quán)的一部分授予其他機關，而不屬于自己權(quán)限范圍內(nèi)的事項，則談不到向其他機關授權(quán)的問題”。?陳伯禮：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版，第175 頁?！读⒎ǚā?只規(guī)定了中央層面的人大對同級政府授權(quán)立法，并未規(guī)定地方人大及其常委會有權(quán)決定將本屬于地方性法規(guī)的權(quán)限授予同級政府?！稇椃ā?《地方人大和政府組織法》 等也沒有此類規(guī)定。根據(jù)“法無授權(quán)即禁止” 的原則，地方人大無權(quán)通過授權(quán)決定將地方性法規(guī)制定權(quán)授予同級政府。

不過，實踐中確有若干相關事例。例如，為了促進和保障重要國際活動的籌備和舉辦（世博會、G20 峰會、金磚國家峰會、軍運會、冬奧會、大運會），上海市、浙江省、福建省、湖北省、河北省、北京市以及深圳市人大常委會曾分別作出決定，在若干特定領域授權(quán)政府 “在不與法律、行政法規(guī)相抵觸，不與本省（市） 地方性法規(guī)基本原則相違背的前提下” 通過規(guī)章或者決定的形式規(guī)定臨時性措施。?參見 《上海市人民代表大會常務委員會關于本市促進和保障世博會籌備和舉辦工作的決定》 《浙江省人民代表大會常務委員會關于授權(quán)省及相關設區(qū)的市人民政府為保障二十國集團領導人峰會籌備和舉辦工作規(guī)定臨時性行政措施的決定》 《福建省人民代表大會常務委員會關于授權(quán)省及設區(qū)的市人民政府為保障重大國際性活動籌備和舉辦工作規(guī)定臨時性行政措施的決定》 《湖北省人民代表大會常務委員會關于授權(quán)省和設區(qū)的市、自治州人民政府為保障第七屆世界軍人運動會籌備和舉辦工作規(guī)定臨時性行政措施的決定》 《河北省人民代表大會常務委員會關于授權(quán)省人民政府為保障冬奧會籌備和舉辦工作規(guī)定臨時性行政措施的決定》 《北京市人民代表大會常務委員會關于授權(quán)市人民政府為保障冬奧會籌備和舉辦工作規(guī)定臨時性行政措施的決定》 《深圳市人民代表大會常務委員會關于促進和保障大運會籌備和舉辦工作的決定》。除此之外，全國人大常委會曾對省級人大常委會作出的26 件關于加強新冠疫情防控決定開展專項審查，認為“地方人大常委會授權(quán)政府在疫情防控期間遵循‘不抵觸’ 原則制定規(guī)章，符合立法法有關規(guī)定的精神”。?參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2020年備案審查工作情況的報告》，載 《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》 2021年第2 期。這實際上默許了地方人大常委會授權(quán)地方政府遵循“不抵觸原則” 制定規(guī)章，即地方人大作出授權(quán)決定的方式得到了全國人大常委會備案審查的背書。這種將《立法法》 第八十二條第六款的適用轉(zhuǎn)化為該條第五款的適用，可以避免地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)無上位法依據(jù)的困境。

3. 地方層面：人大立法追認或吸收

地方政府規(guī)章先針對某種行為設定行政處罰，地方人大及其常委會在不久的將來通過制定、修改同領域的地方性法規(guī)，追認先前的地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)，或者規(guī)定與之相同的內(nèi)容，結(jié)果將原先創(chuàng)制性規(guī)章變成了執(zhí)行性規(guī)章，化解了立法困境，用俗話說就是“先上車、后買票”。

關于追認或吸收的理論研究相對較少，但實踐中較為常見。例如，上海市政府規(guī)章《上海市食品安全信息追溯管理辦法》（2015年實施） 關于食品追溯制度的規(guī)定增設了行政相對人的義務，上海市地方性法規(guī)《上海市食品安全條例》（2017年實施） 第八十一條第一款對前述規(guī)定進行了追認，完成了授權(quán)。再如，北京市政府規(guī)章 《北京市公共場所外語標識管理規(guī)定》（2020年實施） 第五至第七條對外語標識的設置規(guī)定了強制性要求，并且在第十五至十七條設定了相應的行政處罰，北京市地方性法規(guī)《北京市國際交往語言環(huán)境建設條例》（2022年實施） 第十六至第十九條以幾乎重現(xiàn)的方式予以規(guī)定，實際上吸收了前述規(guī)章的禁止性規(guī)定。

追認或吸收得以實現(xiàn)，需要同級人大及其常委會制定、修改相應的地方性法規(guī)，通過某些條文完成授權(quán)，或者通過借鑒吸收地方政府規(guī)章的相關條文完成授權(quán)，此時地方政府規(guī)章并非被廢止而是繼續(xù)有效。這種方式實質(zhì)上將地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)變成了規(guī)定權(quán)，有繞開或者消解《行政處罰法》 第十四條第二款設定權(quán)的潛在危險。此外，追認或吸收的缺點還在于覆蓋范圍與時間，問題在于“地方性法規(guī)不可能對每個需要創(chuàng)制的地方政府規(guī)章進行及時授權(quán)”。?劉紹明：《地方政府規(guī)章 “義務創(chuàng)制立法” 的困境與出路——以 〈立法法〉 修改為視角》，載 《黑龍江省政法管理干部學院學報》 2018年第3 期。在地方政府規(guī)章設定了行政處罰之后、地方性法規(guī)追認或吸收之前，規(guī)范適用的立法困境仍然存在； 是否會有地方性法規(guī)追認或吸收、什么時候追認或吸收，這些對地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)而言都是未知數(shù)。

綜上，立法路徑聚焦于 “未來怎么辦”，取決于立法機關積極履行立法、修法職責，化解困境的效果也較為明顯，但是存在著立法、修法滯后，立法（或授權(quán)） 權(quán)限不足，修法可能產(chǎn)生新的規(guī)范疊加沖突等問題，將化解困境的時間推后、層級上移，不利于及時的、高效的、實質(zhì)性地解決問題。

四、綜合適用說的基本構(gòu)想

地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的立法困境背后，有更復雜的結(jié)構(gòu)矛盾——三重立法權(quán)配置不清，有更長時間軸的環(huán)境背景——永無止盡的改革開放。因此，現(xiàn)階段提出具體明確、直接有效的化解困境方案實屬難上加難。在結(jié)構(gòu)矛盾和環(huán)境背景的難題克服之前，綜合適用有關規(guī)范、價值不僅必要而且可行。

（一） 綜合適用說提出的原因

1. 單一基本法律無法解決困境

為了化解地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的雙重立法困境，直接適用《立法法》 或者《行政處罰法》 并非最佳方案。一方面，這兩部法律中的任何一部都不具備“包打天下” 的能力，直接適用其中之一，必然會折損另一部法律相關規(guī)范的效力，加劇兩法之間的規(guī)范沖突； 另一方面，《立法法》+ 《行政處罰法》 也不必然是地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的全部上位法，雖然這兩部法律在設定權(quán)或創(chuàng)制性問題上發(fā)揮的作用比較大，但是加起來也不能為設定權(quán)提供全部的規(guī)范要求。

針對地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)，《行政處罰法》 的規(guī)定包括什么是行政處罰（第二條）、設定的原則（第五條）、可設定處罰的種類（第九條）、設定權(quán)的具體要求（第十四條第二款）。基于此，地方政府規(guī)章設定行政處罰，需要完成“先創(chuàng)設、后確定” 的兩步走過程：第一步創(chuàng)設，即識別與判斷——由地方政府規(guī)章第一次將某種行為納入違反行政管理秩序的范圍； 第二步確定，即確定處罰的種類與處罰幅度——由地方政府規(guī)章確定前述違反行政管理秩序的行為受到何種類型（例如罰款）、何種幅度（例如500 元以上、3000 元以下） 的處罰。也就是說，《行政處罰法》 并沒有規(guī)定 “具體哪種行為違反了行政管理秩序” 和 “這種行為應當被處以什么種類、什么幅度的處罰”，而將違反行政管理秩序的判斷權(quán)、處罰種類和幅度的判斷權(quán)授權(quán)給了地方政府規(guī)章。這是因為《行政處罰法》 是行政處罰的總則，這種“總則” 定位的體現(xiàn)之一是“作為行政處罰識別和設定的 ‘基本法’，防止其他類型的法律規(guī)范不根據(jù) 《行政處罰法》 任意創(chuàng)設行政處罰”。?參見前引④，章志遠文。創(chuàng)設與確定兩步走需要由單行的法律規(guī)范來確定，作為總則的 《行政處罰法》 不涉及這部分內(nèi)容?？墒堑降资裁词恰斑`反行政管理秩序的行為”？ 如何判斷違反了行政管理秩序？ 具體違反了哪項或者哪些行政管理秩序？ 《行政處罰法》 目前沒有回答，也沒有能力回答，因為這既涉及對公民權(quán)利和義務的分配，屬于立法層面的問題，也涉及享有規(guī)章制定權(quán)的地方政府行政職權(quán)的范圍，屬于組織法層面的問題。

從《立法法》 的視角分析，結(jié)果也是一樣的。雖然《立法法》 規(guī)定了規(guī)章的制定、修改和廢止“依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行”（第二條），但是《立法法》 本身的規(guī)定也不盡全面具體。例如，《立法法》 第七十二條第一款 “本行政區(qū)域的具體情況和實際需要”、第七十三條第一款 “屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項”、第八十二條第二款“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”，均屬于不特定法律概念，究竟指的是什么或者是哪些內(nèi)容呢？ 《立法法》 沒有回答，也無能力回答。所以，面對地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的規(guī)范適用困境，只適用《行政處罰法》 或《立法法》 是不夠的，必須回到整個中國特色社會主義法律體系，綜合適用包括《憲法》 在內(nèi)的若干部法律規(guī)范。

2. 三重立法權(quán)力配置抽象模糊

作為各自領域基本法律的 《行政處罰法》 與 《立法法》，當前尚未規(guī)定或者無法規(guī)定的內(nèi)容，引發(fā)了一個更為重要問題：立法權(quán)力配置抽象模糊。這種抽象模糊的立法權(quán)配置體現(xiàn)在三個層面上：第一，中央與地方立法權(quán)； 第二，地方人大及其常委會與地方政府立法權(quán)； 第三，省級政府與設區(qū)的市政府立法權(quán)。值得注意的是，地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的立法困境在這三個層面都可以找到原因。

有學者曾經(jīng)指出，“中國的立法體制應當在統(tǒng)一性和多樣性這兩個同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力，尋找黃金分割點。至少在社會生活的某些方面，應當允許地方立法的發(fā)展，給地方更大的靈活性”。?蘇力：《當代中國的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東 〈論十大關系〉 第五節(jié)》，載 《中國社會科學》 2004年第2 期。但是，尋找所謂“黃金分割點” 的過程總是充滿不確定性的。例如，我國當前正處于全面深化改革的階段，非常多的實踐任務急需通過摸索、試點和實驗，對于這些正在處于探索、試點和試驗的任務，是由中央立法還是由地方立法？ 是制定地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章？在單項改革沒有完成之前，答案是不確定的。如果三重立法權(quán)配置抽象模糊的問題一直得不到解決，那么當前可能無法徹底化解地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的立法困境。未來還需要在實踐的基礎上通過綜合分析、比較、權(quán)衡的方式，探索三重立法權(quán)配置的細化方案，這也要求運用綜合適用的方法分析、化解地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的立法困境。

3. 設定權(quán)迭代發(fā)展需綜合分析

《行政處罰法》 和 《立法法》 相繼制定與修改，使得地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)經(jīng)歷了較為復雜的時空發(fā)展過程，產(chǎn)生了若干次迭代。

如圖1 所示，1996年以前，處于“無法無天” 的階段，規(guī)章設定行政處罰大量存在卻沒有統(tǒng)一的規(guī)定和必要的約束，處于設定權(quán)的1.0 時期。1996年 《行政處罰法》 頒行之后到2015年 《立法法》 修正之前，規(guī)章設定權(quán)受到 《行政處罰法》 的直接約束，處于設定權(quán)的2.0 時期。以2000年《立法法》 頒行為分界點，2.0 時期又可以分為前期和后期。在前期，《行政處罰法》 不僅是行政處罰領域的基本法律，還 “客串” 了部分屬于未來立法法關于約束立法行為的角色，但是這種 “客串” 的使命并沒有因為《立法法》 的頒行而終結(jié)。2015年《立法法》 新增了第八十二條以后，規(guī)章設定權(quán)又受到《立法法》 的嚴格約束，處于設定權(quán)的3.0 時期。這3 個時期的迭代發(fā)展，呈現(xiàn)出了地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)在法律文本設置上越來越受限制、在法律制度變遷上越來越擴張的特點，唯有通過綜合適用說的分析方式，才能解釋這種看起來相悖、但實際又不斷向前發(fā)展的演進過程。

（二） 綜合適用說的初步展開

1. 規(guī)章可以兼顧公益與私權(quán)

綜合適用說的首要觀點是，當?shù)胤秸?guī)章的制度能力建設實質(zhì)提高后，維護公共利益和保障公民權(quán)利的雙重目標并非只有依靠中央立法、地方權(quán)力機關立法才能實現(xiàn)。

綜合適用說并不主張一開始就限制或者擴大地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)，而是首先考慮這個設定權(quán)所服務的目標導向，即問題的關鍵在于 “如何使得規(guī)章在維護公共秩序和公共利益的同時，最大程度地實現(xiàn)對公民自由與權(quán)利的保障”?參見前引?，蘇峰文。。也就是說，地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)首先要有能力同時服務公共利益和個人權(quán)利?；诖耍瑢Φ胤秸?guī)章行政處罰設定權(quán)要保持基本的信任，在《規(guī)章制定程序條例》 實施后和法治政府建設中，規(guī)章可以通過行政系統(tǒng)內(nèi)部嚴格的程序和實體約束，在深入推進的合憲性審查與備案審查制度建設中，規(guī)章能夠在審查與監(jiān)督中獲得相應的支持。

2. 限權(quán)與擴權(quán)需恰當?shù)臋?quán)衡

綜合適用說的核心觀點是，地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)的限權(quán)與擴權(quán)之爭并非是不可調(diào)和的矛盾，關鍵在于權(quán)衡、取舍的尺度。習近平同志曾指出，全面深化改革與全面推進依法治國“如鳥之兩翼、車之雙輪”[50]參見習近平：《關于 〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉 的說明》，載 《人民日報》 2014年10月29日第2 版。，應當辯證統(tǒng)一地看待問題?！斗ㄖ沃袊ㄔO規(guī)劃（2020—2025年）》 指出，“堅持立法和改革相銜接相促進，做到重大改革于法有據(jù)，充分發(fā)揮立法的引領和推動作用”。這些都表明化解改革之難與法治之嚴的緊張關系需要精細化的權(quán)衡。

在權(quán)衡取舍時，本文認為應當首先確立框架秩序，即堅持法制統(tǒng)一與依法行政的底線?！缎姓幜P法》 的立法原意強調(diào)法制統(tǒng)一原則，[51]參見喬曉陽：《如何把握 〈行政處罰法〉 有關規(guī)定與地方立法權(quán)限的關系——在第二十三次全國地方立法工作座談會上的講話》，載 《地方立法研究》 2017年第6 期。這與《憲法》 《立法法》 的相關精神是一致的。如果一味遷就社會現(xiàn)實而不斷允許法制統(tǒng)一的例外情況，那么將必然再次導致行政處罰各行其是的混亂局面。其次，應當在框架秩序范圍內(nèi)積極推動地方治理現(xiàn)代化，積極發(fā)展地方自主性和積極性、積極發(fā)揮行政效能原則。這種框架秩序下的治理現(xiàn)代化并非沒有規(guī)范依據(jù)，作為我國根本法的 《憲法》和基本法律的 《立法法》 《行政處罰法》 等本身均蘊含著支持改革的精神，它們?yōu)槿嫔罨母锏耐七M留下了足夠的空間。不能再將改革要求視為法治原則的對立方案，而是將后者鑲嵌于前者之中，正所謂“為效能原則的依法應用提供框架和空間”[52]參見前引?，沈巋文。。

3. 立法者需積極回應的要點

在修改完善基本法律時，立法者需要積極回應《立法法》 與《行政處罰法》 可能產(chǎn)生的規(guī)范沖突，明示或建立法律規(guī)范之間的銜接機制，確?！读⒎ǚā?與《行政處罰法》 可以并行不悖地適用于地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)。此外，立法者還需要積極細化中央與地方立法權(quán)、地方人大及其常委會與地方政府立法權(quán)、省級政府與設區(qū)的市政府規(guī)章制定權(quán)的配置方案，化解地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)在其中的選擇之難。

具體到地方政府規(guī)章設定行政處罰層面，既要看到制定規(guī)章對于約束政府依法行政、照章辦事的作用，也要看到規(guī)章層級較低的局限性。既要看地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)對新事務的有效管理，又要積極尋找其他配套制度。在現(xiàn)有法律制度框架內(nèi)綜合運用 “組合拳”，不斷積累經(jīng)驗和素材，為地方政府規(guī)章行政處罰設定權(quán)奠定堅實的合法性基礎。