蔡福華

財(cái)產(chǎn)犯罪是我國(guó)刑法的重要組成部分，在刑法規(guī)定的罪名中占有較大的比重。以非法占有為目的，是我國(guó)部分財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，也是刑民關(guān)聯(lián)案件實(shí)體判斷的一個(gè)重要方法，關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的問(wèn)題。如何正確理解和認(rèn)定“非法占有目的”，特別是如何正確理解和認(rèn)定“占有”以及“非法占有”的涵義，是我國(guó)刑法學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論懸而未決的問(wèn)題。我國(guó)《民法典》頒布實(shí)施后，有必要結(jié)合民法理論及民法典的最新規(guī)定，從法秩序統(tǒng)一性角度，基于刑法犯罪構(gòu)成要件和刑法理論加以澄清。

一、民法與刑法關(guān)于“占有”的各自表述與評(píng)析

占有概念沿襲自羅馬法，在大陸法系主要國(guó)家民法中均有規(guī)定，而“非法占有目的”是以德國(guó)，和日本為代表的大陸法系國(guó)家涉財(cái)產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的主觀要素，因此無(wú)論是民法學(xué)者還是刑法學(xué)者，都會(huì)對(duì)“占有”和“非法占有目的”有所涉獵。那么，刑法上的占有是否等同于民法上的占有？刑法是否存在一套不同于民法的占有概念？如果這些問(wèn)題不解決，準(zhǔn)確區(qū)分民事財(cái)產(chǎn)糾紛與刑事財(cái)產(chǎn)犯罪以及司法實(shí)踐中的類案不同判等問(wèn)題就難以有效解決。

（一）民法占有概念的含義及功能

民法的占有制度來(lái)源于羅馬法和后來(lái)的日耳曼法。有學(xué)者通過(guò)考察認(rèn)為，羅馬法中占有（possessio）是對(duì)物有事實(shí)的管領(lǐng)力。①周枬著：《羅馬法原論（上）》，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第440 頁(yè)。可見(jiàn)早在羅馬法，占有與所有分離的觀念已經(jīng)形成。羅馬法中的占有，可以說(shuō)是所有權(quán)的外部形象，或者如耶林所表述的，占有是對(duì)物在事實(shí)上的支配，而所有是對(duì)物在法律上的支配。②[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《耶林論占有》，紀(jì)海龍譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究（第11 卷）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第74 頁(yè)。在現(xiàn)代，占有已成為物權(quán)法的一項(xiàng)重要制度。我國(guó)《民法典》雖然在物權(quán)篇中對(duì)占有制度作了專門(mén)的規(guī)定，但沒(méi)有就占有概念作出明確的規(guī)定。民法理論認(rèn)為，占有是對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)事實(shí)上的控制與支配。所謂控制，即物處于占有人的管理或影響之下。所謂支配，即占有人能夠?qū)ξ锛右砸欢ǖ睦?。①最高人民法院物?quán)法研究室編著：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第698 頁(yè)。

羅馬法關(guān)于占有的社會(huì)作用，代表說(shuō)主要有四種：一是占有人人格之保護(hù)，二是占有人意思之保護(hù)，三是所有權(quán)之保護(hù)，四是社會(huì)的和平之保護(hù)。羅馬法中占有制度，以占有訴權(quán)為中心。②史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第526 頁(yè)。我國(guó)民法學(xué)者認(rèn)為，占有制度的事實(shí)功能有：（1）維持社會(huì)的和平與秩序；（2）表彰本權(quán)（得為占有的權(quán)利），所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)及債權(quán)等，皆為本權(quán)；（3）取得本權(quán)的功用；（4）義務(wù)負(fù)擔(dān)的功用。③陳華彬：《我國(guó)民法典物權(quán)篇占有規(guī)則立法研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1 期，第44 頁(yè)。筆者認(rèn)為，除上述功能外，占有還有動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示作用。此外，占有還有高效救濟(jì)本權(quán)保護(hù)不足之作用。正如有的學(xué)者所說(shuō)，權(quán)利的救濟(jì)本來(lái)應(yīng)該根據(jù)權(quán)利的本身來(lái)主張，但是否有本權(quán)在證明上比較困難，占有證明相對(duì)比較容易，基于占有訴權(quán)可以救濟(jì)本權(quán)保護(hù)的不足，④童偉華：《所有權(quán)與占有的刑、民關(guān)系》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4 期，第84 頁(yè)。我國(guó)《民法典》規(guī)定對(duì)侵犯占有可以提起占有之訴，賦予占有人返還原物及孳息的請(qǐng)求權(quán)、排除妨害或者消除危險(xiǎn)的請(qǐng)求權(quán)以及損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

（二）對(duì)刑法占有概念的質(zhì)疑與澄清

刑法援引了源自民法的占有概念，但是在內(nèi)涵和外延上又有所不同。如有學(xué)者認(rèn)為，“刑法中的占有主要用于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序，關(guān)注的重點(diǎn)則是財(cái)物為人控制支配的事實(shí)?！雹葜扈F軍著：《刑民實(shí)體關(guān)系論》，上海人民出版社2012年版，第91 頁(yè)。有學(xué)者從另一面強(qiáng)調(diào)保護(hù)占有（包括不法占有）的重要性，認(rèn)為刑法如果只保護(hù)本權(quán)，不保護(hù)合法占有的權(quán)利，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。刑法對(duì)違禁品與贓物的占有進(jìn)行保護(hù)，對(duì)于民法不予保護(hù)的財(cái)物，刑法之所以保護(hù)，是為了維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，禁止任何人隨意侵害和剝奪該占有，對(duì)于非法占有的財(cái)物，只能依據(jù)法定程序予以沒(méi)收或者歸還權(quán)利人。⑥盧政宜：《民刑中的占有理解分析——法益的保護(hù)視角》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第12 期，第258 頁(yè)。歸納起來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)者認(rèn)為刑法上的占有與民法上的占有存在三個(gè)區(qū)別。

一是刑法上的占有僅承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的占有。民法上有間接占有、占有輔助等法律擬制的占有，而刑法上的占有更強(qiáng)調(diào)占有的現(xiàn)實(shí)性。刑法上對(duì)占有被侵奪的判斷是基于客觀現(xiàn)實(shí)，倘若依據(jù)觀念上的占有認(rèn)定占有的侵奪，有違主客觀相一致原則，對(duì)于認(rèn)定犯罪并無(wú)意義。具言之，侵占罪的構(gòu)成是以非法占有為目的將他人所有自己占有的物變?yōu)樽约核校缛粜谭ㄒ渤姓J(rèn)間接占有，則會(huì)出現(xiàn)行為人既侵犯所有權(quán)人的占有，同時(shí)又侵犯其物權(quán)，造成法律適用的混亂。

二是刑法上的占有無(wú)需明晰的占有意思。刑法中對(duì)占有保護(hù)的實(shí)質(zhì)是維護(hù)占有背后所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)秩序，使物的權(quán)屬與變動(dòng)保持相對(duì)穩(wěn)定，而這種穩(wěn)定的實(shí)現(xiàn)基于的是人的行為對(duì)物形成一種實(shí)際的支配與控制力，而非人通過(guò)主觀意思表示，也非源于觀念上的受領(lǐng)與支配。“刑法上對(duì)占有意思要求比較寬松，無(wú)論占有人是為自己占有還是為他人占有，是基于所有權(quán)人、用益權(quán)人的意思，還是暫時(shí)受領(lǐng)的意思，均認(rèn)為具有刑法上的占有意思”。⑦陳燦平著：《刑民實(shí)體關(guān)系初探》，法律出版社2009年版，第203 頁(yè)。而民法上的占有強(qiáng)調(diào)的是占有人對(duì)物的支配地位，占有本身在民法上具有財(cái)產(chǎn)意義。換言之，占有是確定權(quán)利歸屬的事實(shí)狀態(tài)，同時(shí)占有本身也包含著事實(shí)上的權(quán)利，而對(duì)于這種權(quán)利的行使，當(dāng)然要以真實(shí)的意思表示為要件，從該角度而言，民法上的占有意思較刑法來(lái)說(shuō)更為必要。

三是刑法對(duì)占有的保護(hù)不局限于合法占有。法益與合法權(quán)益的外延并非完全重合，刑法對(duì)非法占有的保護(hù)即對(duì)法益的保護(hù)，而非承認(rèn)其本身的合法性，這體現(xiàn)了刑法對(duì)社會(huì)秩序的規(guī)范作用。對(duì)于非法占有狀態(tài)的恢復(fù)，需要權(quán)利人依照法定程序行使權(quán)利，這旨在規(guī)范人的行為，杜絕不合理的私力救濟(jì)。⑧吳文博：《刑法上的占有應(yīng)當(dāng)做出有別于民法的理解》，載《人民法院報(bào)》2021年9月23日，第5 版。

在筆者看來(lái)，刑法和民法關(guān)于占有的所謂區(qū)別，本身就是一個(gè)偽命題。

其一，關(guān)于刑法上的占有僅承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的占有，不包括民法上的間接占有、占有輔助、占有繼承等觀念化的占有，主張刑法的占有若承認(rèn)間接占有，侵占罪則會(huì)出現(xiàn)行為人既侵犯所有權(quán)人的占有，同時(shí)又侵犯其物權(quán)，造成法律適用的混亂的觀點(diǎn)。即使刑法不承認(rèn)間接占有，也只能說(shuō)刑法上的占有只是民法上占有的一部分，換言之，上述刑法上占有的適用范圍小于民法上占有的范圍，民法上占有同樣也有現(xiàn)實(shí)的占有，即現(xiàn)實(shí)的占有是民法上占有的一部分。所以，刑法上的占有與民法上的占有并無(wú)不同之處。從邏輯上講，民法上的占有包含了刑法上的占有。

其二，關(guān)于刑法上的占有無(wú)需明晰的占有意思的觀點(diǎn)，是令人不解的。所謂的占有意思，就是事實(shí)地支配財(cái)物的意思，但并不對(duì)某一具體財(cái)物都有特定的、具體的意思，只是對(duì)自己支配的場(chǎng)所內(nèi)的財(cái)物具有概括的、抽象的意思，通常就夠了。①趙秉志主編：《外國(guó)刑法學(xué)各論（大陸法系）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第153 頁(yè)。由于社會(huì)的一般觀念側(cè)重于通過(guò)考慮財(cái)物的所有者、日常生活經(jīng)驗(yàn)以及財(cái)物的特性來(lái)判斷占有者，所以，物理的事實(shí)對(duì)占有判斷的影響不是絕對(duì)的。②張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1230～1231 頁(yè)。觀念性的占有在民法上也是存在的，并不為刑法上的占有所特有。換言之，刑法上的觀念性的占有，其含義與民法上觀念性占有和間接占有并無(wú)二致。觀念性的占有只是強(qiáng)調(diào)占有不但有實(shí)實(shí)在在的支配財(cái)物，而且從時(shí)間、空間、日常生活觀念等綜合性判斷，即使對(duì)財(cái)物沒(méi)有直接管控，仍然是占有，如停在馬路上的小汽車，即便所有人回家睡覺(jué)，車仍在自己的占有之中。因此，將刑法上的占有無(wú)需明晰的占有意思作為與民法上的占有的一個(gè)區(qū)別的觀點(diǎn)，顯然也是不能成立的。

其三，關(guān)于刑法上對(duì)占有的保護(hù)不局限于合法占有，還應(yīng)包括對(duì)非法占有的保護(hù)的觀點(diǎn)。以保護(hù)法益之名作為保護(hù)非法占有的理由，其本身就是一個(gè)悖論。就財(cái)產(chǎn)犯罪而言，刑法的保護(hù)法益是公私財(cái)產(chǎn)，是合法的公私財(cái)產(chǎn)，非法行為和非法利益不是法益要保護(hù)的對(duì)象。

概言之，基于法秩序統(tǒng)一性原理，刑法和民法等其他部門(mén)法的關(guān)系是后置法和前置法的關(guān)系，刑法是其他部門(mén)法的制裁力量。③陳興良：《民法對(duì)刑法的影響與刑法對(duì)民法的回應(yīng)》，載《法商研究》2021年第2 期，第27 頁(yè)。這就要求在具體處理某個(gè)案件時(shí)，前置法和后置法的規(guī)范秩序之間不能相互矛盾。在民法規(guī)范秩序以外，建立一套有所區(qū)別的占有規(guī)范秩序，勢(shì)必造成法規(guī)范秩序的沖突和矛盾，導(dǎo)致不同部門(mén)法對(duì)保護(hù)占有秩序的價(jià)值取向出現(xiàn)偏差，也會(huì)造成刑法和民法對(duì)同一事實(shí)作出不同的評(píng)判和認(rèn)定。

二、關(guān)于“非法占有目的”的學(xué)說(shuō)概述和歷史演進(jìn)

在各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的刑法、刑法理論及司法實(shí)務(wù)中，“非法占有目的”的稱呼不同，其內(nèi)涵是否相同呢？比如，“非法占有目的”中的“占有”是指所有權(quán)，還是只是所有權(quán)四大權(quán)能之一的占有，或者是兩者兼而有之。換言之，取得型財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)的法益是所有權(quán)？占有？還是所有權(quán)與占有兩者兼而有之？

（一）域外關(guān)于“非法占有目的”的學(xué)說(shuō)概述

在取得型財(cái)產(chǎn)犯罪中，大多數(shù)國(guó)家的刑法都要求主觀上具有“非法占有目的”，但對(duì)于什么是“非法占有”，如何進(jìn)行判斷始終存在眾多的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)，有點(diǎn)“亂花漸欲迷人眼”之象。

1.德國(guó)刑法的“非法所有目的”和“非法獲利目的”

德國(guó)刑法規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪主要有侵犯所有權(quán)的犯罪和侵犯整體財(cái)產(chǎn)的犯罪等兩種類型。對(duì)于如盜竊罪等侵犯所有權(quán)的犯罪，要求行為人主觀上具有故意，行為人內(nèi)心具有非法所有為目的?！斑@里的非法所有目的，是主觀的超過(guò)要素，只需行為人在實(shí)施盜竊行為時(shí)具有這種目的即可，不需要客觀上有將他人財(cái)物轉(zhuǎn)為自己或第三人所有的行為”。①王鋼著：《德國(guó)判例刑法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第163 頁(yè)。對(duì)于如詐騙罪等侵犯整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，德國(guó)刑法第263 條規(guī)定主觀構(gòu)成要件為“非法獲利目的”。

在德國(guó)，“盜竊罪所保護(hù)的法益至少包括所有權(quán)，對(duì)此沒(méi)有爭(zhēng)議。有爭(zhēng)議的是，在所有權(quán)之外，占有是否也是盜竊罪所保護(hù)的獨(dú)立的法益。德國(guó)司法判例和學(xué)界多數(shù)見(jiàn)解對(duì)此予以肯定。因?yàn)橄鄬?duì)于同樣侵犯了所有權(quán)的侵占罪而言，盜竊罪的法定刑更高，這就意味著盜竊行為并非僅僅侵犯了所有權(quán)，同時(shí)也侵犯了所有權(quán)之外的占有?！雹谕蹁撝骸兜聡?guó)判例刑法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第153 頁(yè)。本來(lái)，德國(guó)刑法明文規(guī)定盜竊罪主觀方面必須以非法所有為目的，而學(xué)界和司法判例之所以認(rèn)為占有也是盜竊罪所保護(hù)的獨(dú)立的法益，是因?yàn)楸I竊罪的法定刑比侵占罪高，所以盜竊罪侵犯的法益除了所有權(quán)，還包括占有。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是匪夷所思的。盜竊罪的法定刑之所以比侵占罪高，是因?yàn)楸I竊在客觀方面是竊取，即偷偷地取走他人財(cái)物，侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。侵占罪的客觀方面是本來(lái)合法占有他人的財(cái)物，之后心生歹念，把財(cái)物“據(jù)為己有”，從而侵犯所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。申言之，盜竊罪是秘密竊取后據(jù)為己有。侵占罪是合法占有后據(jù)為己有。顯然，不是因?yàn)楸I竊罪既侵犯所有權(quán)又侵犯占有，而是因?yàn)楸I竊罪的取得財(cái)產(chǎn)的方法比侵占罪相對(duì)嚴(yán)重，因此盜竊罪處罰比侵占罪更重一些。

德國(guó)刑法在詐騙罪的主觀方面，表述為不法獲利目的，而不是盜竊罪的不法所有目的。其實(shí)，不法獲利目的與不法所有目的，都是侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而不是侵犯占有。就像詐騙罪是不法獲利一樣，盜竊罪也是不法獲利，只是盜竊罪是不付代價(jià)的不法獲利。但詐騙罪在騙取他人財(cái)物時(shí)，詐騙犯罪分子有時(shí)自己支付了部分財(cái)物，以騙取更大的財(cái)物，此時(shí)詐騙的數(shù)額（即被害人的財(cái)產(chǎn)損失）的認(rèn)定，要以騙取的數(shù)額，減去支付的部分?jǐn)?shù)額，剩余的即為實(shí)際騙取的數(shù)額，也就是不法獲利部分。

2.日本《刑法》的“非法占有目的”和“不法利益目的”

日本刑法關(guān)于盜竊犯罪的法條沒(méi)有明確規(guī)定主觀上要以非法占有目的為構(gòu)成要件，司法實(shí)踐和刑事判例中一貫堅(jiān)持非法占有目的必要說(shuō)立場(chǎng)，只不過(guò)在不同時(shí)期對(duì)非法占有的內(nèi)容要求不同③張明楷著：《外國(guó)刑法綱要》，法律出版社2020年版，第499～501 頁(yè)。，即成立盜竊罪，除了在主觀要件方面要有故意之外，還需要所謂的非法占有的意思。而日本《刑法》第240 條規(guī)定的詐騙罪是欺騙他人交付財(cái)物，取得財(cái)產(chǎn)上不法利益，日本刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為行為人在主觀上須有取得不法利益的目的。

在日本，所謂非法占有的意思，司法判例是這樣表述的：“排除權(quán)利者，將他人之物當(dāng)成自己的所有物那樣按照其用途進(jìn)行利用或者處分的意思?！雹苻D(zhuǎn)引自趙秉志主編：《外國(guó)刑法各論（大陸法系）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第163 頁(yè)。將他人之物當(dāng)作自己的所有物加以利用或處分，這分明是侵犯所有權(quán)的表述，即非法占有的意思，按照《刑法學(xué)詞典》解釋，就是非法所有的意思。然而，日本刑法學(xué)界則有本權(quán)說(shuō)、占有說(shuō)，中間說(shuō)之爭(zhēng)。在二戰(zhàn)前，大審院判例明確采取本權(quán)法。在二戰(zhàn)后，最高裁判所的判例，在維持財(cái)產(chǎn)秩序的立場(chǎng)上采取占有說(shuō)，只是例外地肯定存在違法阻卻的余地。⑤[日]西田典之著：《日本刑法各論（第6 版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第151～153 頁(yè)。

（二）我國(guó)刑法關(guān)于“非法占有目的”的歷史演進(jìn)

在我國(guó)1979年制定的《刑法》中，盜竊罪與詐騙罪沒(méi)有規(guī)定非法占有（或非法所有）目的和非法獲利（或不法利益）目的。學(xué)界對(duì)此存在一定的分歧，有學(xué)者主張，“盜竊罪是以非法所有的目的，（秘密）竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為”，⑥雷鷹：《如何認(rèn)定貪污罪和盜竊罪》，載《法學(xué)研究》1981年第4 期，第39 頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為“盜竊罪是以非法占有為目的，秘密地或承認(rèn)不覺(jué)竊取公私財(cái)物的犯罪行為”。①王吉?jiǎng)P：《是盜竊，不是搶奪》，載《法學(xué)雜志》1981年第4 期，第60 頁(yè)。而幾乎所有教科書(shū)都一致認(rèn)為，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等主觀方面必須具有非法占有目的，但對(duì)何為“非法占有目的”，根據(jù)參與1979年刑法制定的高銘暄教授的解讀為“非法據(jù)為己有”，既包括變?yōu)樽约翰环ㄋ校舶ㄔ趯⒐截?cái)產(chǎn)歸于自己的占有之下以后，進(jìn)一步變?yōu)榈谌卟环ㄋ小＂诟呙麝阎骸吨腥A人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第131 頁(yè)。由此可見(jiàn)，新中國(guó)成立之后的第一部刑法典，“非法占有目的”的含義也是非法所有目的。

在之后的學(xué)術(shù)演進(jìn)中，我國(guó)刑法理論移植了部分蘇聯(lián)（俄國(guó)）犯罪理論的原則和內(nèi)容，但是由于蘇聯(lián)（俄國(guó)）在財(cái)產(chǎn)犯罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)上存在不明確的缺陷。我國(guó)刑法財(cái)產(chǎn)犯罪理論在很大程度上借鑒了德國(guó)和日本以占有為中心的財(cái)產(chǎn)犯罪結(jié)果，特別是作為近鄰的日本，對(duì)我國(guó)刑法“非法占有目的”理論的影響尤為深遠(yuǎn)，直接移植了“非法占有目的”的表述體系。刑法學(xué)界雖然將“非法據(jù)為己有”改為“非法占有目的”，此時(shí)的非法占有目的仍然是非法所有的意思，但同時(shí)也認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)四項(xiàng)基本權(quán)能組成，行為人只要侵犯該四項(xiàng)權(quán)能之一，就構(gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯”。③趙秉志主編：《刑法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社2003年版，第217 頁(yè)。隨著我國(guó)《民法通則》特別是《物權(quán)法》的頒布實(shí)施，所有權(quán)與占有相分離成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種常態(tài)和普遍現(xiàn)象，刑法學(xué)者由此也認(rèn)為盜竊罪既侵犯了所有權(quán)，同時(shí)剝奪了被害人對(duì)財(cái)物的占有。④張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1229 頁(yè)。我國(guó)刑法在之后的有些條款上，明確規(guī)定以非法占有為目的是構(gòu)成該罪的主觀構(gòu)成要件，⑤如我國(guó)《刑法》第192 條規(guī)定的集資詐騙罪，第193 條規(guī)定的騙取貸款罪等。這兩條包括第194 條的票據(jù)詐騙罪，第195 條信用證詐騙罪等金融詐騙犯罪，均是從1995年6月30日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》和1997年修改《刑法》時(shí)，將上述決定第8 條的規(guī)定納入刑法。目前我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中，“非法占有”共有7 處，其中明確“以非法占有為目的”的罪名4 個(gè)。

三、刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益探究

（一）刑法保護(hù)的是占有還是所有？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪既侵犯了所有權(quán)，同時(shí)剝奪了被害人對(duì)財(cái)物的占有。⑥張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1229 頁(yè)。對(duì)此筆者認(rèn)為，所有權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益和處分。侵犯了所有權(quán)，當(dāng)然也是侵犯了占有，甚至還侵犯使用、收益和處分的權(quán)能。侵犯所有權(quán)，必然是侵犯了所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能；侵犯了所有權(quán)中的某項(xiàng)權(quán)能，并不必然侵犯所有權(quán)的全部權(quán)能。就全體與部分的關(guān)系而言，所有權(quán)與其四項(xiàng)權(quán)能之中的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)，是包容關(guān)系而不是并列關(guān)系。因此，把所有權(quán)和占有并列作為侵占罪保護(hù)的法益，犯了邏輯學(xué)上重復(fù)的錯(cuò)誤。

以侵占罪為例，甲將自己的手機(jī)借給乙使用，如果乙將甲的手機(jī)賣(mài)給他人丙，則在司法實(shí)踐中一般按照乙無(wú)權(quán)處分處理，由甲提起民事訴訟要求丙返還手機(jī)，在丙善意取得的情況下只能請(qǐng)求乙承擔(dān)賠償責(zé)任；而如果乙沒(méi)有無(wú)權(quán)處分而只是拒不歸還，則在司法實(shí)踐中乙的行為就構(gòu)成侵占罪，依法追究其刑事責(zé)任。這樣就導(dǎo)致行為人不法占有他人財(cái)物構(gòu)成犯罪，而不法處分他人財(cái)物卻只是民事侵權(quán)，這樣的處理無(wú)疑是荒謬的。因此，從法秩序統(tǒng)一性原理中的違法判斷相對(duì)性出發(fā)，只侵犯占有、使用、收益、甚至處分的某個(gè)權(quán)能，應(yīng)屬于民事侵權(quán)行為，不應(yīng)當(dāng)是刑法上具有質(zhì)和量的違法的可罰行為，一個(gè)沒(méi)有侵犯所有權(quán)的行為不應(yīng)納入刑法調(diào)整的范圍。

有學(xué)者認(rèn)為，“他物權(quán)的內(nèi)容比所有權(quán)豐富，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的保護(hù)?！雹邚埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2021年版，第1223 頁(yè)。筆者認(rèn)為，他物權(quán)的內(nèi)容豐富與否，與是否受到刑法保護(hù)是兩個(gè)不同的概念。他物權(quán)受到侵害，關(guān)鍵是看侵害的法益是否需要刑法進(jìn)行保護(hù)，如果民法能夠進(jìn)行保護(hù)的，刑法就要謙抑。二是把占有作為一個(gè)獨(dú)立法益加以保護(hù)，那么，對(duì)使用、收益乃至處分這些法益要不要獨(dú)立保護(hù)，難道說(shuō)使用、收益乃至處分不比占有重要嗎？顯然不是！若是，侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，行為人主觀方面為什么不以使用、收益、處分為目的進(jìn)行表述呢？

有學(xué)者主張，對(duì)于所有人來(lái)說(shuō)，雖然占有本身并不是最終目的，但它是所有人行使財(cái)產(chǎn)的其他權(quán)利的前提，沒(méi)有這個(gè)前提，便無(wú)所謂使用、收益和處分。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2021年版，第1227 頁(yè)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有失偏頗。從占有的種類來(lái)看，有自主占有與他主占有。自主占有，謂以其物屬于自己（所有之意思）而為占有，否則謂之他主占有。②史高寬著：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第534 頁(yè)。在他主占有中，占有人的占有被人侵犯，所有權(quán)人可以行使所有權(quán)中的許多權(quán)利，如所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)。所以，保護(hù)不保護(hù)他主占有中的占有，與所有人行使所有權(quán)沒(méi)有太大的關(guān)系。在自主占有中，侵犯占有是侵犯所有權(quán)中很重要的一項(xiàng)權(quán)能，但不能說(shuō)占有是所有人行使對(duì)財(cái)產(chǎn)的其他權(quán)利的前提。所有人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)中的占有權(quán)能即使被人侵犯，所有人仍然可以行使其權(quán)利，包括除占有之外的其他權(quán)利，如所有人房屋被人占有，但所有人仍然可以處分房屋，同時(shí)所有人可以請(qǐng)求法院排除妨害等，因此，把占有看成是所有人行使對(duì)財(cái)產(chǎn)的其他權(quán)利的前提，是沒(méi)有民法依據(jù)的。

綜上，刑法具有謙抑性，是其他部門(mén)的補(bǔ)充法和保障法，具有補(bǔ)充性和寬容性的價(jià)值蘊(yùn)含。刑法應(yīng)當(dāng)依法控制處罰范圍與處罰程度，如果刑法把占有作為一個(gè)獨(dú)立的法益加以保護(hù)，那么，刑法要不要把使用、收益、處分也作為獨(dú)立的法益加以保護(hù)呢？這樣的結(jié)論顯然是錯(cuò)誤的，會(huì)極大地?cái)U(kuò)大了刑法的打擊面，因此，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，刑法保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而不是占有權(quán)。

（二）刑法是否保護(hù)非法占有？

由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)生活中所有權(quán)與占有相分離的情況十分普遍，既存在有合法依據(jù)的有權(quán)占有，也存在沒(méi)有合法依據(jù)的無(wú)權(quán)占有?；诖?，刑法學(xué)界的不少學(xué)者認(rèn)為以維護(hù)秩序出發(fā)，必須保護(hù)非法占有。如有學(xué)者認(rèn)為，竊賊對(duì)其盜竊之物雖不享有所有權(quán)，但能作為法律上的占有人主張占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。所有人對(duì)于被盜竊之物雖享有所有權(quán)，但不享有占有。③莊加園著：《民法典體系下的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)：占有取得與所有權(quán)讓與》，法律出版社2020年版，第1 頁(yè)。這種觀點(diǎn)是有失偏頗的，竊賊對(duì)其盜竊之物不僅不享有所有權(quán)，而且也不享有合法占有，那么，何來(lái)作為法律上的占有人主張占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)呢？

以實(shí)踐中的“黑吃黑”為例，甲將乙的財(cái)物盜走后，丙將該財(cái)物再次盜走。刑法理論和司法實(shí)踐一般認(rèn)為，由于甲對(duì)該財(cái)物沒(méi)有所有權(quán)，丙的盜竊行為侵犯了甲對(duì)乙財(cái)物占有，即便是通過(guò)非法手段而形成的占有狀態(tài)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，因此丙構(gòu)成盜竊罪。對(duì)此，筆者完全不敢茍同。物權(quán)具有對(duì)世性，非經(jīng)法定的物權(quán)變動(dòng)方式，權(quán)利人有權(quán)排除他人干涉。由于甲的盜竊行為，乙雖然喪失了對(duì)該財(cái)物的占有，但乙對(duì)該財(cái)物的所有權(quán)并沒(méi)有滅失。對(duì)丙盜竊行為進(jìn)行懲罰，是對(duì)乙財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，而不是對(duì)甲非法占有的保護(hù)。所有權(quán)人乙仍然可以侵害人侵害其財(cái)產(chǎn)為由，對(duì)侵害人追究其刑事責(zé)任，而不是以維護(hù)不法占有秩序追究行為人的刑事責(zé)任。這種處理方式，既堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一性原理，又懲罰侵害人的犯罪行為，可謂法理兼?zhèn)洹?/p>

又如不法原因給付問(wèn)題，如甲利用職務(wù)上的便利，收受乙的財(cái)物后，丙將該財(cái)物盜走。由于不法原因給付，甲收受賄賂不受法律保護(hù)，乙則喪失民事請(qǐng)求權(quán)，即甲乙都不享有該財(cái)物的所有權(quán)，故只有承認(rèn)保護(hù)甲的非法占有，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)丙的刑事追究。但是，如果承認(rèn)保護(hù)甲的非法占有，那就盜竊而言，甲就是“受害人”，這無(wú)論如何是不能接受的，而且民法對(duì)于乙和甲的行賄與受賄的財(cái)物不予保護(hù)，而刑法上卻給予保護(hù)，這對(duì)整體法秩序的目的是一個(gè)嚴(yán)重的破壞，也與法秩序統(tǒng)一性原理相違背。筆者認(rèn)為，上述行受賄財(cái)物依法是要給予沒(méi)收并要上繳國(guó)庫(kù)，成為公共財(cái)產(chǎn)。在尚未對(duì)甲和乙追究受賄和行賄的法律責(zé)任之前，法律可以擬制該行受賄財(cái)物為公共財(cái)產(chǎn)，從而以丙盜竊公共財(cái)產(chǎn)為由追究其盜竊罪的刑事責(zé)任，為此在法理上就順理成章了。需要特別指出的是，法律不保護(hù)不法原因給付財(cái)物的返還請(qǐng)求權(quán)，并不意味著該財(cái)物便不受法律保護(hù)。由于不法原因給付的財(cái)物應(yīng)依法收歸國(guó)家所有，所以刑法保護(hù)的是國(guó)家和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，民法對(duì)此也是保護(hù)的，這就是刑法學(xué)界擔(dān)心不保護(hù)甲的非法占有就不能保護(hù)該財(cái)物，并以所謂維護(hù)秩序這種空洞抽象而又非法的法益長(zhǎng)期存在的癥結(jié)所在。

綜上，單純對(duì)占有的侵犯，完全可由民法通過(guò)占有制度的相關(guān)規(guī)定來(lái)進(jìn)行規(guī)制，不必由刑法進(jìn)行制裁，否則會(huì)擴(kuò)大刑法的打擊面，違反刑法的謙抑原則。同時(shí)，在處理不同部門(mén)法之間的矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和遵循法秩序統(tǒng)一性原理的基本規(guī)則，在刑法與民法規(guī)范的保護(hù)目的相一致的場(chǎng)合，刑法應(yīng)當(dāng)絕對(duì)從屬于民法，這是法秩序統(tǒng)一性的當(dāng)然要求。①周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性原理的實(shí)踐展開(kāi)》，載《法治社會(huì)》2021年第4 期，第1～12 頁(yè)。刑法對(duì)不法占有進(jìn)行所謂的秩序維護(hù)，與民法不保護(hù)違法占有相矛盾，違反了法秩序統(tǒng)一性原理。所以，財(cái)產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的主觀要素應(yīng)明確為“非法所有目的”。

四、“非法占有目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

所謂“非法占有目的”，實(shí)際上就是“非法所有目的”。②由于我國(guó)《刑法》中明確規(guī)定“非法占有目的”，故在本文行文中暫且仍以“非法占有”進(jìn)行論述，下文亦同。那么，“非法所有目的”意義上的“非法占有目的”中的“非法”與“占有”的內(nèi)容是什么，換言之，應(yīng)如何判斷和認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪行為人主觀方面是否具有非法占有目的，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何把握。

（一）關(guān)于“非法”

所謂“非法”，是指行為人取得他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的手段或方法是為民事法律所反對(duì)或禁止的，因而行為人取得的利益也是非法利益。有學(xué)者從德國(guó)刑法和日本刑法規(guī)定詐騙罪的成立要求行為人為了獲得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，認(rèn)為這種規(guī)定不是詐騙罪的對(duì)象是“不法”利益，而是指“不法”地獲得財(cái)產(chǎn)上的利益?！安环ā北旧硎强陀^要素，需要根據(jù)民事法律規(guī)范判斷。③張明楷著：《外國(guó)刑法綱要（第三版）》，法律出版社2020年版，第528 頁(yè)。筆者對(duì)此表示認(rèn)同。

（二）關(guān)于“占有”

德國(guó)刑法認(rèn)為非法占有目的包括兩個(gè)要素：一是排除意思，是指行為人為了獲得對(duì)財(cái)物的支配地位，意圖在事實(shí)上持久地排斥或破壞他人對(duì)財(cái)物的支配關(guān)系。此為非法占有目的的消極要素。二是取得意思，是指使財(cái)物成為自己或者第三者之物的意思，或者說(shuō)行為人意圖使自己或者第三者具有類似所有人的地位，而將所取得之物作為自己或者第三者所有之財(cái)物。此為非法占有目的的積極因素。④張明楷著：《外國(guó)刑法綱要（第三版）》，法律出版社2020年版，第503～505 頁(yè)。日本刑法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，非法占有目的包括排除意思和利用意思兩個(gè)內(nèi)容。排除意思是指排除權(quán)利人，將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配的目的。利用意思是指遵從對(duì)財(cái)物的用途，對(duì)之進(jìn)行利用或處分的目的。⑤張明楷著：《外國(guó)刑法綱要（第三版）》，法律出版社2020年版，第501 頁(yè)。

在中國(guó)，刑法理論一直以來(lái)認(rèn)為，盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、詐騙罪等取得型的財(cái)產(chǎn)犯罪，行為人主觀上必須具有“非法占有目的”為成立要件。對(duì)于“非法占有目的”的內(nèi)容含義，學(xué)界的代表性觀點(diǎn)有三種：一是不法所有目的說(shuō)?！耙詫⒐截?cái)物非法轉(zhuǎn)為自己或者第三者不法所有的目的。”⑥高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第496 頁(yè)。二是由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成說(shuō)，前者重視的是法律的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟(jì)的側(cè)面。⑦張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1248 頁(yè)。這種觀點(diǎn)與日本刑法學(xué)界通說(shuō)完全相同。三是排除意思說(shuō)。“永遠(yuǎn)占有他人財(cái)物的意思。”①黎宏著：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第718 頁(yè)。這種觀點(diǎn)與日本團(tuán)藤重光教授認(rèn)為盜竊罪、詐騙罪的本質(zhì)是侵犯所有權(quán)，所以非法占有目的的內(nèi)容是作為所有人進(jìn)行支配的意思的觀點(diǎn)基本相同。

首先，德國(guó)的刑法理論認(rèn)為包括排除所有權(quán)的排除意思和使財(cái)物成為自己或者第三者之物的取得意思，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，德國(guó)刑法理論考慮的很周到，從消極要素的排除所有意思與積極要素的取得所有意思兩方面進(jìn)行論證，把侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的核心內(nèi)容框定了，這是一個(gè)簡(jiǎn)單周全并且符合民法所有權(quán)定義及其制度功能的判斷標(biāo)準(zhǔn)或方法。

其次，日本刑法學(xué)界在財(cái)產(chǎn)犯罪的侵犯法益上有本權(quán)說(shuō)、占有說(shuō)和中間說(shuō)。占有說(shuō)和中間說(shuō)基本上只是涉及占有問(wèn)題，與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的使用、收益、處分無(wú)關(guān)，所以非法占有目的“占有”中的利用意思包括對(duì)財(cái)物進(jìn)行利用或處分的目的，顯然不符合中間說(shuō)的“占有”內(nèi)容。占有說(shuō)中的占有之后，如果還要對(duì)財(cái)物進(jìn)行利用或處分，就不只是占有內(nèi)容。本權(quán)說(shuō)即所有權(quán)說(shuō)，非法占有目的中的占有，包含排除意思和利用意思的內(nèi)容基本準(zhǔn)確。從侵犯所有權(quán)角度來(lái)講，侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，行為人一般會(huì)對(duì)他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行利用，甚至處分。但是，如果行為人為了獲取對(duì)財(cái)物的支配地位，意圖在事實(shí)上持久地排斥或者破壞他人對(duì)財(cái)物的支配關(guān)系，類似于英國(guó)普通法一直要求盜竊罪、詐騙罪的行為人主觀上具有“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖”②張明楷著：《外國(guó)刑法綱要（第三版）》，法律出版社2020年版，第507 頁(yè)。。即只要行為人實(shí)施永久排除意思的行為，行為人侵犯他人財(cái)物所有權(quán)的犯罪即告完成。

再次，關(guān)于我國(guó)的刑法理論，不法所有目的說(shuō)把“非法占有目的”的內(nèi)容說(shuō)成是“不法所有目的”，實(shí)際上是把占有等同于所有，并沒(méi)有揭示非法所有目的的內(nèi)容。第二種觀點(diǎn)采日本刑法學(xué)界通說(shuō)，筆者認(rèn)為不可取，侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并非一定要有利用意思，如果甲盜竊乙的一幅名畫(huà)后藏在家里，既沒(méi)有使用，也沒(méi)有進(jìn)行處分，即沒(méi)有利用意思，但甲仍然侵犯了乙的財(cái)物所有權(quán)，構(gòu)成盜竊罪。第三種觀點(diǎn)是可取的，只要可以認(rèn)定行為人具有“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意思”的排除所有意思，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人實(shí)質(zhì)上喪失了所有權(quán)，當(dāng)然構(gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯。當(dāng)然，德國(guó)刑法理論認(rèn)為除了排除所有意思外，還應(yīng)包括取得所有意思，從消極要素與積極要素兩方面考慮，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是周全的。

綜上，在我國(guó)的刑法理論和司法實(shí)務(wù)中，以非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)就是以非法所有為目的，其內(nèi)容包括排除所有權(quán)意思和取得所有權(quán)意思兩方面，這既符合法理，又有助于刑民關(guān)聯(lián)案件的處理，如區(qū)分民事欺詐與合同詐騙，區(qū)分盜竊、詐騙與不可罰的盜用、騙用行為等。至于詐騙罪乃至金融詐騙犯罪、合同詐騙犯罪，以非法占有目的，仍然是非法所有目的。盡管德國(guó)刑法規(guī)定的是非法獲利目的，這只是詐騙犯罪為了計(jì)算犯罪數(shù)額而做出的不同表述而已，以排除所有意思和取得所有意思兩方面同樣可以作為詐騙犯罪主觀方面非法所有目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)語(yǔ)

至此，以非法占有為目的，實(shí)質(zhì)上就是以非法所有為目的。侵犯占有的，一律歸民法調(diào)整。侵犯所有權(quán)的，才有可能由刑法調(diào)整。“所有權(quán)受到憲法的保護(hù)，是因?yàn)樗鼮閭€(gè)人的自由發(fā)展及其負(fù)責(zé)任的生活行為，提供了客觀基礎(chǔ)和物質(zhì)手段”③[德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊賽著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第190 頁(yè)。，而刑法是基于憲法來(lái)保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的，所以刑法也應(yīng)只是保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。