徐鈺寒 丁渠

摘 要：未列舉權(quán)利的證成是一個(gè)司法實(shí)踐的過(guò)程，也是一場(chǎng)制度正當(dāng)性的博弈。格里斯沃爾德訴康涅狄格州案中法官通過(guò)援引第九修正案和第十四修正案，發(fā)展伴影理論和實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序理論，運(yùn)用類推解釋的法律解釋方法，并訴諸歷史和傳統(tǒng)、自然權(quán)利學(xué)說(shuō)和人權(quán)保障基礎(chǔ)原理，確證了婚姻領(lǐng)域的隱私權(quán)——一項(xiàng)憲法未列舉的權(quán)利。憲法未列舉基本權(quán)利之中糾結(jié)著解釋主義與非解釋主義的分野，蘊(yùn)含著解讀憲法乃至司法的不同理念。究其根本，未列舉憲法權(quán)利證成過(guò)程中包含的兩難選擇是司法審查與民主原則緊張關(guān)系的呈現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：未列舉基本權(quán)利;隱私權(quán);第九修正案;憲法解釋;司法審查

中圖分類號(hào)：D91105 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-1573（2022）01-0024-10

近年來(lái)，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型和改革向縱深推進(jìn)，民眾的權(quán)利訴求日益強(qiáng)烈。社會(huì)生活的變遷推動(dòng)著權(quán)利的發(fā)展，制定法回應(yīng)的速度不及社會(huì)生活變遷的速度。由于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律需要嚴(yán)格的制定程序，立法機(jī)制的滯后性便使未列舉權(quán)利的司法證成成為一個(gè)不可回避的話題。基于成文法的局限性和基本權(quán)利內(nèi)容的發(fā)展性，憲法條文所明確列舉的權(quán)利并非囊括了所有的基本權(quán)利，憲法對(duì)人權(quán)的保障不應(yīng)僅限于憲法所列舉的權(quán)利和自由。比如隱私權(quán)作為一項(xiàng)未列舉的基本權(quán)利，不同時(shí)代聚焦的具體權(quán)利內(nèi)容有所不同，當(dāng)下以隱私權(quán)為權(quán)利基點(diǎn)的數(shù)據(jù)人權(quán)是否能夠作為新的人權(quán)選項(xiàng)、是否能夠成為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的未列舉憲法權(quán)利成為學(xué)界討論的熱點(diǎn)。

未列舉權(quán)利的證成在美國(guó)憲法上展現(xiàn)得淋漓盡致，討論這一問(wèn)題需要回顧美國(guó)憲法的歷史和判例。具體的判例比抽象的原理更能描畫(huà)美國(guó)未列舉權(quán)利證成的現(xiàn)實(shí)圖景。美國(guó)最高法院曾經(jīng)在20世紀(jì)20年代的Meyer v.Nebraska案①中推翻了一項(xiàng)禁止向兒童教授德語(yǔ)和其他外語(yǔ)的州法律，在Pierce v.Sorority案②中廢除了一項(xiàng)強(qiáng)迫所有兒童上公立學(xué)校的州法律，共同確立了教育者和父母在教育領(lǐng)域的自主決定權(quán)。作為未列舉權(quán)利的證成，20世紀(jì)20年代的自我決定權(quán)學(xué)說(shuō)在60年代的沃倫法院中重新獲得了新生：1965年，最高法院以7比2的多數(shù)裁定廢除了一項(xiàng)關(guān)于禁止持有、出售和向已婚夫婦分發(fā)避孕藥具的州法律（Griswold v.Connecticut③），確立了婚姻和生育領(lǐng)域的隱私權(quán)和自我決定權(quán)。繼婚姻隱私權(quán)之后，得到最高法院確認(rèn)的未列舉權(quán)利還有墮胎的權(quán)利（Roe v.Wade④）、在家中擁有觀看色情制品的權(quán)利（Stanley v.Georgia⑤）、擁有在家中持有和使用少量大麻的權(quán)利（Ravin v.State⑥）、作出決定以終止延長(zhǎng)生命的醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利（Cruzan v.Missouri案⑦）、同性戀者的權(quán)利（Lawrence v.Texas⑧）等。

這些判例中的權(quán)利都涉及一個(gè)人一生中可能做出的最私密的選擇，是基于個(gè)人尊嚴(yán)和人格自由的選擇，是第十四修正案所保護(hù)的自由的核心。由于法律的穩(wěn)定性，司法實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)超出實(shí)證法明確規(guī)定的權(quán)利訴求，一些重要的但是憲法并未列舉的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)給予尊重和保障？法官要保護(hù)一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利，是否這一權(quán)利必須在憲法和法律上有明確的規(guī)定，即基本權(quán)利當(dāng)中是否隱含著未列舉的權(quán)利？如果答案是肯定的，那么基于何種方法和理由才能證成這項(xiàng)在法律上沒(méi)有明確規(guī)定但同樣是法律需要保障的權(quán)利？對(duì)于這一問(wèn)題一直存在著憲法解釋論的分野，但是從美國(guó)長(zhǎng)期司法實(shí)踐當(dāng)中可以看到，最高法院的一系列判決首先是確認(rèn)了未列舉的基本權(quán)利的存在，權(quán)利不一定在憲法當(dāng)中得到明確的列舉，承認(rèn)存在沒(méi)有被憲法明確列舉的權(quán)利;其次是確立那些沒(méi)有被憲法明確列舉但依然需要憲法保障的權(quán)利必須通過(guò)嚴(yán)格的論證方法并滿足充分的論證理由，法官在司法實(shí)踐中如何證成一項(xiàng)未列舉的基本權(quán)利，對(duì)于這一問(wèn)題學(xué)術(shù)界還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。

在1965年的Griswold v.Connecticut案當(dāng)中，康涅狄格州法律禁止任何人使用藥物、醫(yī)學(xué)用品或器具作為避孕之用，否則將受到處罰。本案中的上訴人——康涅狄格州計(jì)劃生育協(xié)會(huì)的執(zhí)行主任格里斯沃爾德和執(zhí)照醫(yī)生巴克斯頓由于向已婚人士提供關(guān)于人為避孕的信息、指導(dǎo)和醫(yī)學(xué)建議而獲罪。當(dāng)事人向最高法院提出上訴，認(rèn)為禁止避孕的法律是違反憲法規(guī)定的，而法官在這個(gè)案子中證成了婚姻隱私權(quán)。這種有自決權(quán)意涵的隱私權(quán)雖在其他的案件當(dāng)中也有所涉及，但是在這一案件中，法官的論證方法和論證理論在這一案子中呈現(xiàn)得最為典型。作為未列舉權(quán)利證成的淵源和典型，此案肇始于司法審查與人民主權(quán)的沖突，也恰因如此，成為了正當(dāng)程序條款和第九修正案演變的縮影，彰顯了自然權(quán)利與人權(quán)保障中的自由精神。本文將以此案為例，通篇借助法官在判決書(shū)中的觀點(diǎn)和論證，列舉不同法官的意見(jiàn)和憲法解釋方法。

一、憲法依據(jù)：未列舉憲法權(quán)利證成的前提

（一）兩大修正案的窘境

概括性人權(quán)保障條款是未列舉憲法權(quán)利最為典型和重要的規(guī)范依據(jù)，概括性人權(quán)保障條款與未列舉憲法權(quán)利的內(nèi)容可以說(shuō)是一般法與特別法的關(guān)系。美國(guó)憲法的概括性人權(quán)保障條款是第五修正案和第十四修正案中的“正當(dāng)程序”條款，即兩個(gè)修正案共有的“任何人不得未經(jīng)法定程序而剝奪其生命、自由或財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。⑨第十四修正案經(jīng)歷了從程序性正當(dāng)程序到實(shí)體性正當(dāng)程序條款的演變過(guò)程，正當(dāng)程序?qū)?quán)利的保障并不限于程序，而應(yīng)兼具實(shí)體保障的觀念。法律不僅僅是法律所付諸實(shí)施的程序，而且關(guān)系到法律的目的——公正、合理與正義，比如強(qiáng)調(diào)自由國(guó)家的理念，公民的、政府的行為必須符合理性不得恣意，自然法觀念等。美國(guó)憲法的“正當(dāng)程序”條款一直是推定新權(quán)利的主要規(guī)范依據(jù)，使用最多的是第十四修正案的“自由”概念、“秩序自由”和“根植于歷史與傳統(tǒng)中的基本自由”的解釋方法，以權(quán)利是否具備基本性或?yàn)橹刃蜃杂伤w來(lái)解釋第十四修正案，即“凡欲尋覓非列舉權(quán)利之憲法保障者，須證明并說(shuō)服法院，在傳統(tǒng)或歷史經(jīng)驗(yàn)中，該權(quán)利具備基本性或被秩序自由概念所涵蓋”[1]101-115。

相比之下，第九修正案規(guī)定了“對(duì)憲法中某些權(quán)利的列舉，不應(yīng)解釋為否認(rèn)或貶低人民保留的其他權(quán)利”。它作為“被遺忘的條款”⑩，只是在格里斯沃爾德案中曇花一現(xiàn)。雖然持支持意見(jiàn)的哈蘭大法官和懷特大法官以正當(dāng)程序條款和對(duì)自由概念的闡釋論證憲法上的隱私權(quán)，但是主筆法官道格拉斯并沒(méi)有使用正當(dāng)程序條款，是因?yàn)?0世紀(jì)60年代的實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序理論和洛克納案已經(jīng)背負(fù)惡名了。他甚至有意回避使用處于衰落時(shí)期的正當(dāng)程序條款，在判決的開(kāi)頭便聲明：“法院不是一個(gè)超級(jí)立法機(jī)構(gòu)，不去決定那些經(jīng)濟(jì)問(wèn)題、商業(yè)事務(wù)或者社會(huì)問(wèn)題的立法是否明智、必要且合適”。③相反，道格拉斯大法官對(duì)憲法上婚姻隱私權(quán)的證成是通過(guò)伴影理論來(lái)實(shí)現(xiàn)的，在援引先例以及對(duì)應(yīng)的第一、第三、第四、第五修正案涉及的“隱私權(quán)區(qū)域”之后，又依據(jù)第九修正案的開(kāi)放性規(guī)定推定權(quán)利法案的邏輯結(jié)構(gòu)中固有的隱私權(quán)。這一理論和解釋方法將在下面的論述中詳細(xì)展開(kāi)。

（二）兩大修正案的推演適用

在這一案件中，道格拉斯大法官并沒(méi)有通過(guò)簡(jiǎn)單援引第九修正案來(lái)確證婚姻中的隱私權(quán)，而是借助一些判例論證出“外圍權(quán)利（peripheral right）”，并在此判決中發(fā)展出獨(dú)特的“權(quán)利伴影理論（the penumbra theory）”作為推定未列舉權(quán)利的基礎(chǔ)，使缺乏具體解釋標(biāo)準(zhǔn)的第九修正案之運(yùn)用更具說(shuō)服力。

道格拉斯大法官指出，過(guò)去就已經(jīng)查明了憲法中的某些隱含權(quán)利，例如父母有權(quán)選擇子女是否進(jìn)入私立學(xué)校學(xué)習(xí)等案例中的隱含權(quán)利，并列出了《權(quán)利法案》的每項(xiàng)修正案所保護(hù)的隱含權(quán)利，如第一修正案中的結(jié)社權(quán)，第三修正案中禁止士兵未經(jīng)本人同意進(jìn)屋，第四修正案中人民不受政府無(wú)理搜查和拘押，第五修正案中民眾免于被迫自證其罪。沒(méi)有這些外圍權(quán)利（peripheral right），那么憲法規(guī)定的權(quán)利也就不會(huì)得到保障。因此，法院指出，隱含權(quán)利可以由這些權(quán)利的“發(fā)散”（emanations）而構(gòu)成“伴影”（penumbras），這種“伴影”（penumbras）可以協(xié)助其獲得“生命和本質(zhì)”，法院通過(guò)這種方式給出結(jié)論，認(rèn)為第一、第三、第四和第五修正案創(chuàng)建了“隱私區(qū)”（zones of privacy）。此外，第九修正案規(guī)定“對(duì)憲法中某些權(quán)利的列舉，不應(yīng)解釋為否認(rèn)或貶低人民保留的其他權(quán)利”，盡管沒(méi)有具體列舉，但它們代表了政府可能不會(huì)侵犯的不同的“隱私區(qū)”（zones of privacy）。在這種情況下，婚姻關(guān)系屬于《權(quán)利法案》中憲法保障隱含地建立的“隱私區(qū)”。試圖禁止在婚姻關(guān)系中使用避孕藥具的州法律侵犯了受保護(hù)的婚姻關(guān)系?；橐鲋械碾[私權(quán)概念早于《權(quán)利法案》就已經(jīng)存在，有必要保證這項(xiàng)權(quán)利神圣不受國(guó)家侵害，所以康涅狄格州的州法律違反憲法。

從對(duì)第九修正案的適用來(lái)看，布萊克大法官在反對(duì)意見(jiàn)中指出對(duì)第九修正案的理解擴(kuò)大了法院的權(quán)力，之后也有關(guān)于將第九修正案作為未列舉憲法權(quán)利證立的獨(dú)立淵源的批判。但是從判決內(nèi)容來(lái)看，道格拉斯大法官并未將第九修正案作為未列舉憲法權(quán)利證立的獨(dú)立淵源，第九修正案作為論證依據(jù)之一只是一種支撐，一種解釋規(guī)則，是論證的一環(huán)，主要運(yùn)用的仍然是權(quán)利伴影理論。第九修正案不產(chǎn)生權(quán)利，不是權(quán)利淵源本身，它的目的在于保留而非創(chuàng)設(shè)一種新的權(quán)利。法官用第九修正案提醒我們，未列舉的權(quán)利本就存在于憲法結(jié)構(gòu)當(dāng)中，存在于伴影理論涵蓋的特定條款中。而戈德堡大法官在其贊同意見(jiàn)中對(duì)第九修正案的詳細(xì)論證首先是在論證“自由”的真正意涵，他毫不掩飾地指出第九修正案的指示性地位：“第九修正案只是正當(dāng)程序條款的引導(dǎo)性規(guī)則”③，為第十四修正案提供了支撐，在未列舉權(quán)利論證的過(guò)程中發(fā)揮著法律的中介和指引功能。運(yùn)用自由和正義的基本原則實(shí)質(zhì)上仍是運(yùn)用實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序條款論證一種憲法未明確列舉的權(quán)利，第九修正案并未提供一種新的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。其次，戈德堡法官對(duì)第九修正案的解釋是為了說(shuō)明制憲者的確信和意圖——為了打消詹姆斯·威爾遜和漢密爾頓等人關(guān)于“沒(méi)有被列舉的權(quán)利會(huì)落入政府的范圍，人們的權(quán)利也變得不完整”的顧慮，詹姆斯·麥迪遜在提交權(quán)利法案時(shí)也很擔(dān)心對(duì)一些權(quán)利的列舉會(huì)被解讀為未列舉的權(quán)利不受法律保護(hù)，因而提出第九修正案，他明確指出還存在其他免受政府侵害的基本權(quán)利。對(duì)制憲者意圖的解釋似乎可以理解為法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)論證時(shí)不忘關(guān)涉解釋主義的進(jìn)路，在進(jìn)行未列舉的隱私權(quán)證立過(guò)程中，即使避免使用衰敗的實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序理論和第十四修正案，也尋找到了憲法上的規(guī)范依據(jù)。

后人指出道格拉斯大法官當(dāng)時(shí)的論證是劍走偏鋒，但即使這種質(zhì)疑具備合理性，伴影理論與實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序理論也未必風(fēng)馬不接，二者存在著暗合：都與法官希望證立的某種“自由”相關(guān)，從法律解釋的角度看，正如持反對(duì)意見(jiàn)的布萊克大法官和斯圖爾特大法官指出的，將第三、第四、第五修正案的內(nèi)容解釋為隱私權(quán)的區(qū)域是片面的，這種解釋也超出了這幾個(gè)修正案的字義范圍。道格拉斯大法官的結(jié)論并非單純運(yùn)用文義解釋方法就能達(dá)成，將其他修正案條款賦予保護(hù)隱私權(quán)的含義，同樣需要結(jié)合（客觀）目的論解釋方法，如果僅從這些條文的（立法者主觀）規(guī)范目的著手，恐怕很難得出這個(gè)結(jié)論。所以伴影理論同樣與法官內(nèi)心希望證成的某種“自由權(quán)利”相關(guān)。二者實(shí)質(zhì)上都以傳統(tǒng)道德和民族精神、限制政府權(quán)力、自由權(quán)利等來(lái)論證未列舉的權(quán)利。所以，有必要討論證成未列舉權(quán)利的實(shí)質(zhì)論據(jù)，挖掘其背后更深層的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、實(shí)質(zhì)論據(jù)：未列舉權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)

（一）自然法和自然權(quán)利學(xué)說(shuō)

憲法和《權(quán)利法案》誕生時(shí)自然法學(xué)盛行于美國(guó)，自然法的觀念貫穿于整部憲法當(dāng)中。《獨(dú)立宣言》中明確強(qiáng)調(diào)建立政府的目的就是保護(hù)人們的自然權(quán)利，建國(guó)者制定聯(lián)邦憲法時(shí)旨在制定一種保護(hù)先定的自然權(quán)利的實(shí)定法，制憲者將自然權(quán)利法典化的過(guò)程中，也未曾覺(jué)得自己是在“創(chuàng)設(shè)”權(quán)利。盡管美國(guó)憲法不像《獨(dú)立宣言》那樣明確地宣誓自然權(quán)利，但古老的美國(guó)憲法序言、“契約”條款、“特權(quán)和豁免權(quán)條款”等無(wú)不彰顯著濃厚的古典自然法色彩，麥迪遜起草的《權(quán)利法案》更是一個(gè)自然權(quán)利的綜合體。制憲者們想在憲法中以歷來(lái)公認(rèn)的自然法準(zhǔn)則和原則來(lái)約束政府，以正當(dāng)程序原則為許多自然權(quán)利和正義的原則提供保障，法院便順理成章地把自然權(quán)利學(xué)說(shuō)作為憲法的正統(tǒng)理論。而限制立法權(quán)的自然權(quán)利觀念最重要的內(nèi)容之一是各項(xiàng)授權(quán)不受侵害，給予法官不認(rèn)可政府廢除制定法和曾經(jīng)賦予公民的權(quán)利的理由。根據(jù)自然法的傳統(tǒng)，法官在個(gè)人主張的利益與政府管制所保護(hù)的利益之間進(jìn)行衡量以決定是否承認(rèn)某項(xiàng)未列舉權(quán)利時(shí)，適用“嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)”審查政府管制是否具有正當(dāng)理由。

信奉自然法準(zhǔn)則的美國(guó)法學(xué)家不需要用不溯及既往的條款來(lái)解釋基本權(quán)利問(wèn)題，自然權(quán)利和正義即可以給出充分的理由。人權(quán)保障基礎(chǔ)原理和正當(dāng)程序條款所蘊(yùn)含的自然法或自然正義觀念，以傳統(tǒng)道德或民族精神以及權(quán)利是否屬于歷史的、傳統(tǒng)的保護(hù)范圍為基準(zhǔn)確立未列舉權(quán)利。自然權(quán)利學(xué)說(shuō)對(duì)這種確定憲法未列舉但法院根據(jù)廣義概念認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)的權(quán)利和利益有很大的影響[2]119，對(duì)“自由權(quán)”包含的權(quán)利和自由，最高法院通過(guò)自然權(quán)利學(xué)說(shuō)的解釋方法來(lái)推定某項(xiàng)未列舉的基本權(quán)利。戈德堡大法官在本案中指出自然權(quán)利包含的權(quán)利和自由的意涵還要從“具體的憲法保障條款中獲得內(nèi)涵”和“自由社會(huì)要求的經(jīng)驗(yàn)中獲得內(nèi)涵”，法官不可忽視自由和正義的基本原則。未列舉憲法權(quán)利判決的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的論證站在權(quán)利本位的立場(chǎng)，甚至能夠以平等觀念和個(gè)人自由保護(hù)那些“對(duì)于傳統(tǒng)道德觀念而言根本無(wú)法想象的”以及“被多數(shù)人的文化共識(shí)所歧視的”個(gè)人的道德權(quán)利。③

（二）人權(quán)保障基礎(chǔ)原理

特定憲法中未列舉憲法權(quán)利的整體規(guī)范領(lǐng)域，個(gè)案中具體權(quán)利的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的淵源在本源上取決于對(duì)人權(quán)保障基礎(chǔ)原理的詮釋，西方各國(guó)憲法體系中的人權(quán)保障基礎(chǔ)原理均以個(gè)人主義、自由主義作為基本的哲學(xué)立場(chǎng)。美國(guó)憲法上的“個(gè)人自由”基礎(chǔ)原理以個(gè)人自治、平等對(duì)待與個(gè)人尊重為核心內(nèi)容，立足于“古典自由主義”獨(dú)立、自足的“個(gè)人形象”，并且吸收了新自然法學(xué)派以道德哲學(xué)為基礎(chǔ)的權(quán)利論。個(gè)人自由首先指?jìng)€(gè)人的自治能力，即自我選擇和自我決定的能力;其次指?jìng)€(gè)人在行使其自治能力時(shí)被給予的平等對(duì)待和對(duì)于個(gè)人價(jià)值、個(gè)人能力、個(gè)人選擇和判斷之尊重。[1]39-43結(jié)合本案來(lái)看，基于“人的尊嚴(yán)”和“人的發(fā)展”等憲法基本價(jià)值的詮釋，隱私權(quán)是基于人性尊嚴(yán)與個(gè)人主體性的維護(hù)及人格發(fā)展的完善，并保障個(gè)人生活秘密空間免于他人侵?jǐn)_及個(gè)人資料的自主控制的不可或缺的基本權(quán)利。

在美國(guó)，隱私權(quán)實(shí)際上扮演了一般人格權(quán)的功能，憲法上的隱私權(quán)有個(gè)人在某些事項(xiàng)中的自我決定的意涵，格里斯沃爾德訴康涅狄格州案是法院首次較為系統(tǒng)地闡述美國(guó)人權(quán)領(lǐng)域中的個(gè)人自治理論。道格拉斯大法官在此案中推導(dǎo)出“自我決定權(quán)”（a right of privacy），指?jìng)€(gè)人不愿意讓他人知曉或干擾的私事與私人領(lǐng)域，此案中“已婚夫婦使用避孕藥具的權(quán)利”的本質(zhì)在于個(gè)人在避孕事項(xiàng)上的自我決定或選擇的自由?；橐鲭[私權(quán)的本質(zhì)仍是一種排除政府干預(yù)、設(shè)定個(gè)人生活重大事項(xiàng)的權(quán)利，此案是法院在婚姻的領(lǐng)域確認(rèn)了自我決定和自我選擇的自由。哈蘭大法官則以個(gè)人自由為起點(diǎn)論證個(gè)人自治，認(rèn)為個(gè)人自治是個(gè)人自由的應(yīng)有之義，自治是自由的一部分內(nèi)容。他借用第十四修正案中的“自由”概念來(lái)闡釋個(gè)人自治的領(lǐng)域，認(rèn)為個(gè)人自治是“自由的底線”“隱含于秩序自由中的基本價(jià)值”③。在個(gè)人自由之下，每個(gè)人都可以自我決定影響本人生活的重大事項(xiàng)，這種自治是對(duì)個(gè)人自由的尊重，排除了政府干預(yù)的消極面相。

（三）歷史傳統(tǒng)和良知觀念

普通法系國(guó)家的司法審判以遵循先例為基本原則，美國(guó)最高法院也經(jīng)常受到歷史教訓(xùn)的極大影響，法官?gòu)臍v史和傳統(tǒng)中尋找判決依據(jù)，不僅延續(xù)已久的憲法解釋?xiě)T例可以作為一種歷史有很大的影響力，良知和價(jià)值觀念也可以作為傳統(tǒng)為一項(xiàng)憲法未列舉的權(quán)利提供正當(dāng)性來(lái)源。歷史對(duì)憲法解釋的影響，一方面表現(xiàn)在憲法產(chǎn)生前頒布憲法和修正時(shí)的歷史，用于確定制憲者的意圖;另一方面，從能說(shuō)明在憲法判決中值得考慮的社會(huì)利益的歷史和能對(duì)這些利益的沖突做出公眾所能接受的調(diào)解的歷史中汲取力量。[2]95道格拉斯大法官就將普通法的傳統(tǒng)應(yīng)用到基本權(quán)利領(lǐng)域，從歷史傳統(tǒng)中尋找婚姻中的隱私權(quán)。他提出婚姻中的隱私權(quán)是美國(guó)人民一直以來(lái)所信奉的一項(xiàng)基本權(quán)利，因?yàn)樗喂痰刂哺谌藗兊摹皞鹘y(tǒng)和集體良知”（traditions and conscience of our people）當(dāng)中。另外，這里涉及的權(quán)利“早于權(quán)利法案”，而且這里提到的婚姻的結(jié)合“與其他在先前判決中得到認(rèn)可的權(quán)利一樣有其重要目的”。而禁止使用避孕藥具這種試圖禁止婚外不正當(dāng)關(guān)系的方式侵犯了夫妻親密關(guān)系，康州法律試圖通過(guò)“完全沒(méi)有必要”的途徑達(dá)成其目的，但是正義的法律不應(yīng)當(dāng)允許警察“為得到使用避孕用具的證據(jù)就搜查已婚夫婦臥室這一圣潔之地”。③

然而在成文憲法時(shí)代，需要承認(rèn)，直接援引自然權(quán)利學(xué)說(shuō)、人權(quán)保障基本原理乃至傳統(tǒng)和良心等來(lái)確證未列舉權(quán)利的做法會(huì)受到不小的挑戰(zhàn)。馬歇爾大法官曾經(jīng)在Fletcher v.Peck案中以自然法和憲法第一條第十款的契約條款為推理依據(jù)，但是在九年后單獨(dú)以契約條款為依據(jù)挫敗了某州修改公司章程的企圖，而放棄了自然法的理論依據(jù)。我們可以從馬歇爾大法官的退守中看出自然權(quán)利傳統(tǒng)受到的挑戰(zhàn)。在成文憲法時(shí)代，盛行的法學(xué)不是哲理的和歷史的，自然法抽象的價(jià)值判斷對(duì)具體個(gè)案的適用性越來(lái)越受到質(zhì)疑。如本案中持反對(duì)意見(jiàn)的布萊克大法官反對(duì)洛克納（Lochner）案中的“自然法式的正當(dāng)法律程序哲學(xué)（natural law due process philosophy）”的復(fù)活，認(rèn)為法律是不可靠的政策，求諸歷史和傳統(tǒng)的論證方法過(guò)分?jǐn)U大了司法的權(quán)力。憲法沒(méi)有為大多數(shù)人所定義的隱私權(quán)提供任何依據(jù)，法院不得以第九修正案為依據(jù)來(lái)推翻他們認(rèn)為違反“集體良知和傳統(tǒng)”或違反“自由與正義的基本原則”的州法律。法官根據(jù)自然正義等評(píng)判法律是否英明和必要從而決定是否違憲，這種權(quán)力無(wú)疑是屬于立法機(jī)關(guān)的。

三、解釋方法的運(yùn)用：未列舉權(quán)利的證成過(guò)程

美國(guó)憲法就像一艘1787年啟航的巨輪，在航行的過(guò)程中它可能修補(bǔ)了桅桿、更換了甲板，即使脫胎換骨但仍然是美國(guó)憲法，二百多年來(lái)仍舊穩(wěn)定地航行、與時(shí)俱進(jìn)地發(fā)展。而憲法變遷的基本途徑之一就是以憲法解釋的方式使憲法發(fā)生變遷和發(fā)展。[3]未列舉權(quán)利的證成和發(fā)展作為憲法變遷的重要表現(xiàn)形式主要存在于司法過(guò)程中，依賴著解讀憲法的不同理念，憲法解釋方法之爭(zhēng)在一項(xiàng)未列舉權(quán)利證立的爭(zhēng)論中表現(xiàn)得淋漓盡致：文本主義（textualism）、原旨主義（originalism）還是體系、結(jié)構(gòu)和整體的解釋方法。原旨主義的解釋論（interpretivism）與非原旨主義的解釋論（non-interpretivimsm）的立場(chǎng)之爭(zhēng)在很大程度上決定了這項(xiàng)權(quán)利能否作為一項(xiàng)基本權(quán)利得到憲法保護(hù)。持不同解釋論立場(chǎng)的法官運(yùn)用不同的憲法解釋方法論證了是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)此項(xiàng)未列舉權(quán)利。

（一）法律解釋方法與憲法解釋方法

與一般法律規(guī)范不同，憲法基本權(quán)規(guī)范在很大程度上以法律原則的形態(tài)存在，具有很強(qiáng)的模糊性和概括性，憲法解釋尤其是基本權(quán)解釋與一般法律解釋相比含有更多的價(jià)值判斷，論證模式以衡量為主，所以僅僅通過(guò)文字的形式、語(yǔ)言的含義以及憲法體系的邏輯結(jié)構(gòu)與意義脈絡(luò)難以確定證成權(quán)利的“充分的聯(lián)系點(diǎn)”，文意解釋、體系解釋等法律解釋方法有時(shí)力所未逮，所以需要目的論解釋、類推適用方法。另外，原則衡量、利益衡量等具有結(jié)果取向的思考方式也占據(jù)支配地位。

根據(jù)楊仁壽的《法學(xué)方法論》，目的論解釋是指當(dāng)法律規(guī)定的文義失之狹隘或者過(guò)于模糊，無(wú)法將案件事實(shí)予以明確的涵攝時(shí)，基于法律目的的要求，對(duì)法律規(guī)定的文義做擴(kuò)張解釋，將處于文義“射程”之“邊緣地帶”“模糊地帶”的相關(guān)案件事實(shí)納入調(diào)整范圍，從而起到擴(kuò)張法律文義的作用。[4]關(guān)于目的論解釋一直有主觀說(shuō)與客觀說(shuō)之爭(zhēng)，其顯著例子便是美國(guó)憲法上的解釋主義與非解釋主義的分野。美國(guó)聯(lián)邦法院的判例中，未列舉權(quán)利的推定大多是在文義解釋和結(jié)構(gòu)性解釋的基礎(chǔ)上，結(jié)合第十四修正案的正當(dāng)程序條款進(jìn)行目的論解釋。在對(duì)正當(dāng)程序條款的理解中，原旨主義主張嚴(yán)格遵照憲法條文中的“秩序自由概念所蘊(yùn)含的權(quán)利”來(lái)認(rèn)定，而非原旨主義解釋論者將其擴(kuò)大為“基本性權(quán)利”。

在晚近的司法審查中，最高法院采取傳統(tǒng)主義的方法：原旨主義和“活憲法”觀念的結(jié)合，解釋者的視域在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間往返流轉(zhuǎn)，在絕對(duì)的司法節(jié)制主義與絕對(duì)的司法能動(dòng)主義之間選擇適當(dāng)?shù)某叨?，認(rèn)為憲法詞語(yǔ)的理解必須與我們憲法歷史上的人民——包括從憲法指定的人民到當(dāng)下的人民——的理解相一致。通過(guò)支持正當(dāng)?shù)臋?quán)利訴求克服立法的遲滯性與制定法的不完滿性，同時(shí)要避免權(quán)利訴求的泛濫影響實(shí)證法體系的安定性。未列舉憲法權(quán)利保障并非不注重憲法的安定性與明確性，而是要在人權(quán)保障體系的開(kāi)放性與適應(yīng)性權(quán)衡的基礎(chǔ)上予以適當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，一個(gè)未列舉憲法權(quán)利的確立實(shí)際上是在“憲法的安定性、明確性”與“人權(quán)保障體系的開(kāi)放性、適應(yīng)性”兩大因素之間衡量或權(quán)衡的結(jié)果。

（二）憲法解釋方法的運(yùn)用

從文義解釋的角度看，第九修正案的內(nèi)容“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否認(rèn)或輕視由人民保留的其他權(quán)利”確實(shí)可以理解為包含著對(duì)隱私權(quán)等未列舉權(quán)利的規(guī)定意向。但按照原旨主義解釋論的標(biāo)準(zhǔn)，第九修正案僅僅是一項(xiàng)權(quán)力限制條款，最多也只是一項(xiàng)不能作為權(quán)利論證獨(dú)立淵源的解釋規(guī)則，憲法上并不存在關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的原初意圖。由于道格拉斯大法官宣稱婚姻隱私權(quán)是“比權(quán)利法案、比我們的政黨更為古老的權(quán)利”，并沒(méi)有從立法者的主觀意圖中去探尋是否存在對(duì)婚姻領(lǐng)域隱私權(quán)的保護(hù)意向，所以排除運(yùn)用立法解釋的方法確證這項(xiàng)未列舉基本權(quán)利。道格拉斯大法官的論證是一個(gè)典型的類推解釋的過(guò)程，從各項(xiàng)權(quán)利“伴影（penumbras）”中的“隱私區(qū)（zones of privacy）”推定出隱私權(quán)，從法學(xué)方法論的角度則可以理解為多個(gè)包含有不同構(gòu)成要件的規(guī)則重合領(lǐng)域，他們被賦予相同法律效果，從中可以得出一般性的法律原則——隱私權(quán)或一種自我決定權(quán)，這個(gè)一般性的法律原則可以用于規(guī)制本案的待決事實(shí)——已婚夫婦是否具有避孕的自主決定權(quán)等婚姻隱私事項(xiàng)。

而本案中持反對(duì)意見(jiàn)的布萊克法官和斯圖爾特法官，站在文本主義和原旨主義的解釋立場(chǎng)上反對(duì)隱私權(quán)的推定，強(qiáng)調(diào)憲法文本和制憲者意圖，反對(duì)類推和限縮解釋，認(rèn)為“傳統(tǒng)和人民集體的良知”是不可靠的，法院和法官依靠大而空的正義原則和自由理念推定出新的基本權(quán)利，是對(duì)權(quán)力分立原則的破壞，甚至認(rèn)為他們并沒(méi)有權(quán)力去監(jiān)督和評(píng)判立法機(jī)關(guān)制定的法律，否則也會(huì)違背人民主權(quán)原則。美國(guó)學(xué)者約翰·伊利教授將這種方法論稱為“解釋主義”（interpretivism），他們的憲法學(xué)理論信條是必須在司法審查這一權(quán)利中以最低限度的裁量保持對(duì)憲法原文的忠誠(chéng)，只有某項(xiàng)法律或者國(guó)家行為明顯與憲法條文明確規(guī)定相違背時(shí)，才可以被認(rèn)定為無(wú)效。即除非憲法明文規(guī)定，否則推定的憲法原則是非法的。

四、制度正當(dāng)性：未列舉權(quán)利證成與司法審查的空間與限度

在法律實(shí)踐中，推定未列舉的基本權(quán)利以司法能動(dòng)主義的方式發(fā)揮其生命力，通過(guò)司法的過(guò)程確證未列舉權(quán)利會(huì)涉及的司法權(quán)問(wèn)題，而法官可以確證未列舉權(quán)利嗎？持不同意見(jiàn)的大法官對(duì)人民主權(quán)原則、權(quán)力分立原則等憲政體制的基本價(jià)值理念存在不同的看法，在以上憲法解釋學(xué)不同立場(chǎng)中，蘊(yùn)含著制度正當(dāng)性的爭(zhēng)論。

（一）從憲法的意涵到司法的性質(zhì)：憲法解釋權(quán)的邊界

在上述“解釋主義”與“非解釋主義”的憲法解釋學(xué)爭(zhēng)論中，糾結(jié)著法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性問(wèn)題乃至對(duì)司法權(quán)的理解和定位。司法審查的制度理性與未列舉權(quán)利的正當(dāng)性基于同樣的初衷和權(quán)衡判斷。未列舉憲法權(quán)利與違憲審查的司法權(quán)實(shí)際上是一體兩面的：基本權(quán)利是公民用以對(duì)抗立法權(quán)、行政權(quán)、狹義司法裁判的司法權(quán)等國(guó)家行為的憲法武器;而司法審查的內(nèi)容恰恰也是圍繞這些行為展開(kāi)的，侵犯公民基本權(quán)利的行為是司法機(jī)關(guān)司法審查的職能范圍。所以，涉及基本權(quán)利保護(hù)和未列舉基本權(quán)利證成的案件，往往同樣涉及法院履行保障憲法實(shí)施的違憲審查職能。未列舉憲法權(quán)利的證立與司法審查都是司法權(quán)與立法權(quán)的博弈，法院能夠確立何種程度的未列舉基本權(quán)利的問(wèn)題，決定著法官能夠在多大范圍、運(yùn)用何種程度的法律方法審查判斷一項(xiàng)立法的合憲性與合理性。未列舉的憲法權(quán)利本是一個(gè)立法上的命題，法官證立的憲法上未列舉的婚姻隱私權(quán)恰恰被康州法律這項(xiàng)立法所剝奪，所以又涉及法院對(duì)法案的司法審查，司法的過(guò)程可以在怎樣的空間進(jìn)行法的漏洞填補(bǔ)和法的續(xù)造，司法機(jī)關(guān)是否能替代立法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，司法權(quán)和立法權(quán)的權(quán)力邊界是什么。權(quán)力分立作為一種規(guī)范主義的制度設(shè)想，這些問(wèn)題需要司法以現(xiàn)實(shí)主義的進(jìn)路在實(shí)踐中確立它的空間與限度。

原旨主義、文本主義與非解釋主義、結(jié)構(gòu)性解釋論者的分野之中包含著法院角色的定位和普通法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性問(wèn)題，他們對(duì)于權(quán)力分立原則和人民主權(quán)原則這些憲政體制的理念和價(jià)值存在不同的看法。在司法審查史上，非解釋主義認(rèn)為對(duì)于那些沒(méi)有以憲法形式呈現(xiàn)出來(lái)的內(nèi)容，法院有闡述個(gè)人尊嚴(yán)、自由平等等基本國(guó)家理念的職能作用。在這種寬泛的解釋方式下，法院的角色和制度的正當(dāng)性面臨著更多的質(zhì)疑。相比之下，解釋主義則采用保守的司法審查理念，認(rèn)為憲法最終是源于人民的，法官只有從憲法文本中汲取原則才符合人民的要求，以這種解釋方法進(jìn)行司法審查更為民主。這種傳統(tǒng)原旨主義解釋論者認(rèn)為，法院運(yùn)用正當(dāng)程序條款創(chuàng)設(shè)新權(quán)利并以之否定多數(shù)決原則下的立法從根本上違背了人民主權(quán)原則，確立未列舉的隱私權(quán)是以司法權(quán)代替立法機(jī)關(guān)做出了政策判斷，違背了司法的謙抑性，也違反了權(quán)力分立原則。

為了適應(yīng)社會(huì)和科技的發(fā)展變化，能動(dòng)性的憲法解釋在司法審判中是必不可少的，憲法的概括性條文也為權(quán)利保護(hù)的新的實(shí)質(zhì)內(nèi)容創(chuàng)造了空間。正如德沃金以權(quán)利為基礎(chǔ)構(gòu)建的權(quán)利理論，人們享有平等關(guān)懷與尊重的權(quán)利，社會(huì)的普遍利益、多數(shù)人的權(quán)利、預(yù)想的重大利益都不能成為剝奪反對(duì)政府的個(gè)人權(quán)利的正當(dāng)理由。[5]推定未列舉的憲法權(quán)利更加重視司法過(guò)程在人權(quán)保障中的作用，由于憲法的制定和修改需要繁瑣的程序，出于人權(quán)保障的緊迫性，法官對(duì)法的續(xù)造、司法能動(dòng)主義的觀點(diǎn)或許更有利于彰顯人的價(jià)值。當(dāng)立法回應(yīng)社會(huì)變遷的功能難以發(fā)揮，就需要以法院的判決來(lái)回應(yīng)社會(huì)議題乃至政治事項(xiàng)。正如馬歇爾大法官在McCulloch v. Maryland案中所說(shuō)：“永遠(yuǎn)不要忘記我們是在解釋?xiě)椃ā康脑谟诔掷m(xù)的適用于人類的各種重要事項(xiàng)?！边^(guò)分強(qiáng)調(diào)制憲者的意圖會(huì)使憲法窒息，像“緊身衣”一樣約束著美國(guó)法院，所以麥克納大法官?gòu)?qiáng)調(diào)“憲法字義不得局限于以前發(fā)生的不幸事件”，新的環(huán)境和目標(biāo)要求有生命力的原則，有適用于超越其初生之源的能力。所以對(duì)制憲者的尊敬不需要把他們的文字奉為神圣，而是要注意其崇高的目的，解讀體現(xiàn)制度的內(nèi)在實(shí)質(zhì)。

（二）未列舉權(quán)利的民主原則解讀

在德國(guó)，憲法對(duì)違憲審查與釋?xiě)棛?quán)有明確規(guī)定，其正當(dāng)性與合法性沒(méi)有疑問(wèn);但是在美國(guó)，司法審查和未列舉憲法權(quán)利的保障面臨著“反多數(shù)難題”的困擾，當(dāng)法官承認(rèn)未列舉的權(quán)利、否決聯(lián)邦或者州法時(shí)，不僅同樣面臨這一司法審查正當(dāng)性的難題，而且更為嚴(yán)峻。因?yàn)槌姓J(rèn)未列舉權(quán)利，一方面要受到司法審查反對(duì)者的指責(zé);另一方面，由于維護(hù)司法審查的陣營(yíng)往往同時(shí)是司法消極主義者，而承認(rèn)未列舉權(quán)利是一種積極回應(yīng)社會(huì)議題的能動(dòng)司法立場(chǎng)，所以承認(rèn)未列舉權(quán)利又面臨著司法審查支持者的反對(duì)。

按照布魯斯·阿克曼的分類，對(duì)于未列舉權(quán)利的非民主性責(zé)難大多可以歸入一元民主論[6]，他們從形式意義上理解民主與人民主權(quán)原則，將代議制民主和多數(shù)人的統(tǒng)治視為國(guó)家正當(dāng)性的根本或者終極價(jià)值。但是現(xiàn)代憲法關(guān)于民主、人民主權(quán)的學(xué)說(shuō)是基于權(quán)利本位論的民主論，強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障等其他價(jià)值對(duì)國(guó)家合法性的意義，其對(duì)民主與人民主權(quán)有更全面和精巧的理解。第一，人民主權(quán)原則與司法審查是具有同等原初地位的原則，以民主原理來(lái)質(zhì)疑違憲審查的正當(dāng)性是不可取的。同樣，人權(quán)與民主作為現(xiàn)代國(guó)家的核心價(jià)值是并駕齊驅(qū)的，不應(yīng)以是否符合狹義的多數(shù)決民主過(guò)程而阻礙人民基本權(quán)利保障的途徑。事實(shí)上，“具有正當(dāng)性的多數(shù)民主和人權(quán)的完美結(jié)合才是民主的本意”[7]。第二，形式意義上的人民主權(quán)原則把民主簡(jiǎn)單地等同于多數(shù)決原則，這是一種片面的理解，人民主權(quán)的概念應(yīng)當(dāng)是包含了每個(gè)公民得到平等尊重的要求。近現(xiàn)代立憲主義是以人權(quán)保障為其根本目的，進(jìn)而派生出權(quán)力分立與制約、人民主權(quán)、司法獨(dú)立等要求。況且，人民主權(quán)中的人民和制憲者意圖本身是一個(gè)飽含爭(zhēng)議的內(nèi)容。對(duì)于未列舉憲法權(quán)利保障違反制憲者“原初意圖”之詰問(wèn)，權(quán)利本位民主論認(rèn)為，憲法是超驗(yàn)的主權(quán)者意志的體現(xiàn)，制憲者的原初意圖并不能代表主權(quán)者的意志。[8]并且制憲者的原初意圖本身也是難以探測(cè)的，代議制民主下抽象意義上的主權(quán)者的真實(shí)意涵難以界定（比如是現(xiàn)存的人民還是制憲歷史上的人民還是抽象的人民），甚至有“憲法之下無(wú)主權(quán)者”國(guó)民主權(quán)的自我虛化理論。

退一步講，這種基于多數(shù)決原則的人民主權(quán)機(jī)制也并非毫無(wú)缺陷。伊利教授創(chuàng)立的參與導(dǎo)向，強(qiáng)化代議制理論（participation-oriented， representation-reinforcing）旨在為司法審查制度辯護(hù)，但是這種理論同時(shí)也為基本權(quán)利的證立提供了有力的正當(dāng)性支持。伊利提出民主和多數(shù)決下會(huì)出現(xiàn)政治市場(chǎng)失靈：政治過(guò)程扭曲和多數(shù)人的暴政。羅伯特·阿列克西教授的商談對(duì)話理論也論及憲政民主國(guó)家路徑，對(duì)話和商議的民主制度因建立在多數(shù)決的基礎(chǔ)上而可能不顧對(duì)話理論限制，為了保障少數(shù)人的利益和基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，憲法基本權(quán)利和違憲審查制度為防止這種結(jié)果的出現(xiàn)提供了可能的解決路徑。這不僅是在為司法審查制度提供辯護(hù)，也為未列舉權(quán)利的證成提供了正當(dāng)性依據(jù)——法院對(duì)一項(xiàng)基本權(quán)利的確認(rèn)不僅沒(méi)有違背民主制度，反而強(qiáng)化了代議制民主，為人權(quán)保障注入了新的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

基本權(quán)利與民主的關(guān)聯(lián)性，表現(xiàn)在基本權(quán)利是否是反民主的，以是否促進(jìn)民主來(lái)認(rèn)定未列舉權(quán)利的討論。賦予一個(gè)非民主的司法機(jī)構(gòu)去判斷一個(gè)經(jīng)過(guò)民主程序產(chǎn)生的立法結(jié)果的權(quán)力，甚至是補(bǔ)充民主程序下的基本權(quán)利的內(nèi)容，的確是司法審查和未列舉權(quán)利證成最大的缺陷。盡管憲法之下的所有權(quán)利不能全部被視為主權(quán)者的意志，但是形成某種權(quán)力機(jī)制來(lái)代表主權(quán)者解釋?xiě)椃ㄊ遣豢杀苊獾默F(xiàn)實(shí)問(wèn)題，用何種機(jī)制來(lái)解釋?xiě)椃ㄒ渤蔀橐粋€(gè)敏感話題。出于憲法實(shí)施的需要，由作為最不危險(xiǎn)部門（the least dangerous branch）的法院來(lái)行使解釋權(quán)是一種理性的選擇。具有法律解釋職權(quán)的法院自然也有憲法解釋的權(quán)力，而具有憲法層次上造法性質(zhì)的未列舉權(quán)利保障也屬于憲法解釋權(quán)的范圍。作為裁判員的法院通過(guò)監(jiān)督代議程序維護(hù)糾紛解決程序的公正性，并確保人民廣泛地參與到政治的統(tǒng)治和資源分配中。司法審查“不僅成為體現(xiàn)憲法文本中民主制的重要實(shí)施機(jī)制，它更是救治民主制‘多數(shù)人的暴政’的不二良方?！盵9]基于人權(quán)保障、人民主權(quán)高于一切的理念，作為憲法解釋者與憲法秩序維護(hù)者的司法權(quán)自然可以否定議會(huì)制定的法律。即司法審查并非基于司法權(quán)高于立法權(quán)，而是以民權(quán)高于一切為依據(jù)。未列舉憲法權(quán)利的確認(rèn)也是其中的應(yīng)有之義，在未列舉權(quán)利的證成過(guò)程中，法院作為憲法程序的代言人，為維護(hù)人民基本權(quán)利而在司法過(guò)程中確認(rèn)未列舉權(quán)利也是為了更好地促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)民主。

（三）未列舉權(quán)利證成與權(quán)力分立原則

自Marbury v. Madison案以來(lái)，違憲審查制度就得以確立，但是這個(gè)過(guò)程涉及法院解釋和法律方法的運(yùn)用，也關(guān)涉到司法審查的空間與限度。正如布萊克法官在其反對(duì)意見(jiàn)書(shū)中提出的，“通過(guò)查看《權(quán)利法案》和憲法的其他部分列舉的特定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)超越法規(guī)的合憲性是一回事;由于適用憲法未定義的自然法而使法規(guī)無(wú)效是另一回事?！雹墼诘谝环N情況下，法院可以在明確標(biāo)記的憲法范圍內(nèi)尋求寫(xiě)入憲法的行政政策;而在第二種情形下，他們?cè)谧约簩?duì)合理性信念的無(wú)限范圍內(nèi)隨意游蕩，并且在事實(shí)上選擇了政策，而這是憲法賦予人民立法代表的責(zé)任。

案件中雙方分歧的根本在于對(duì)司法權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不同，對(duì)司法部門權(quán)力的空間和限度認(rèn)知不同。布萊克大法官認(rèn)為“修正案不是擴(kuò)展本院的權(quán)力或政府其他部門的權(quán)力，而是使人民確信憲法的所有條款是為了把聯(lián)邦政府的權(quán)力限于明確授予的必要的隱含權(quán)力之內(nèi)。”可見(jiàn)，布萊克大法官將司法權(quán)看做是與立法權(quán)性質(zhì)類似的國(guó)家權(quán)力，將二者共同劃分到人民自由權(quán)利的對(duì)立面。支持布萊克法官的博杰教授也認(rèn)為，如果將第九修正案視為一個(gè)兜底性的條款而承認(rèn)未列舉權(quán)利的可救濟(jì)性，那么司法便因可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利而無(wú)法受到限制，[10]從而使人民保有的權(quán)利落入政府手中，然而漢密爾頓的本意是“聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)的司法權(quán)同樣也經(jīng)憲法明文列舉，所列各項(xiàng)即為聯(lián)邦司法的確切范圍，此外則非聯(lián)邦法院權(quán)力所及”。[11]

這種觀點(diǎn)受到了以麥金托什教授為代表的質(zhì)疑，司法機(jī)關(guān)的行為與立法機(jī)關(guān)不同，司法機(jī)關(guān)的行為不可以被視為“國(guó)家行為”（State Action）。[12]既然承認(rèn)未列舉權(quán)利的司法保護(hù)，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)未列舉權(quán)利的可救濟(jì)性，對(duì)未列舉權(quán)利的執(zhí)行（enforcement）不構(gòu)成對(duì)未列舉權(quán)利的侵犯（encroachment）。在憲法解釋方法中持“活憲法”立場(chǎng)的學(xué)者也大多采取了一種適度司法審查的觀點(diǎn)。比如伊利教授提出了一種程序主義司法審查的理論，認(rèn)為司法審查是以一種強(qiáng)化民主的方式來(lái)保障少數(shù)人的利益，[13]因此他也贊同法院證成憲法上的隱私權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)。[14]隨著現(xiàn)代國(guó)家職能的轉(zhuǎn)變，司法權(quán)與立法權(quán)的功能越來(lái)越表現(xiàn)出重疊的一面。權(quán)力有限原則是在立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)的功能分配基礎(chǔ)上而言的，不可拘泥于權(quán)力分配而抑制這些權(quán)力在各自的功能范圍內(nèi)可能發(fā)揮的創(chuàng)造性作用。權(quán)力分立的制度架構(gòu)需要考慮“功能最適原則”，在考量國(guó)家任務(wù)在不同國(guó)家權(quán)力之間合理分配的基礎(chǔ)上，追求國(guó)家任務(wù)有效率、最佳化的完成。法官在個(gè)案中所從事的未列舉憲法權(quán)利保障是國(guó)家有效履行基本權(quán)保護(hù)任務(wù)的一種方式。

五、結(jié)語(yǔ)

憲法未列舉權(quán)利的證成，是司法機(jī)關(guān)代替立法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)議題的及時(shí)回應(yīng)，是一種價(jià)值判斷和政策判斷。美國(guó)最高法院通常運(yùn)用自然權(quán)利、人權(quán)保障、求諸歷史和傳統(tǒng)等論證方法，在目的論解釋、類推解釋的法律方法中進(jìn)行利益衡量和價(jià)值衡量，在解釋主義與非解釋主義的憲法解釋學(xué)立場(chǎng)的論戰(zhàn)中艱難地確證一項(xiàng)未列舉的權(quán)利。通過(guò)司法審查的方式來(lái)確認(rèn)一項(xiàng)憲法未列舉的權(quán)利，必然涉及到對(duì)司法權(quán)的理解，也受到權(quán)力分立原則和人民主權(quán)原則的質(zhì)疑。司法審查的正當(dāng)性理論有力應(yīng)對(duì)了對(duì)法院未列舉權(quán)利證立的責(zé)難，但是在證立一項(xiàng)未被確立的基本權(quán)利與審查一部既存的法律是否符合憲法之間，未列舉權(quán)利的證成比司法審查需要更充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)和理由。

與美國(guó)憲法的司法一樣，我國(guó)也有通過(guò)司法實(shí)踐到立法跟進(jìn)的進(jìn)路來(lái)確認(rèn)一項(xiàng)新型權(quán)利的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，比如通過(guò)司法過(guò)程證成政府信息公開(kāi)的申請(qǐng)權(quán)、藝術(shù)自由等新興權(quán)利。但對(duì)作為未列舉基本權(quán)利的新興基本權(quán)利的證立還缺乏理論研究和司法實(shí)踐。中國(guó)雖然沒(méi)有美國(guó)強(qiáng)大的違憲審查機(jī)制作為司法機(jī)關(guān)確證未列舉基本權(quán)利的保障，但是在立法確證之外，中國(guó)未列舉基本權(quán)利同樣具有其司法路徑，未列舉權(quán)利概念的規(guī)范依據(jù)、法律方法、法理思維和實(shí)證化現(xiàn)象在中國(guó)語(yǔ)境下仍然存在。從權(quán)利保障的角度出發(fā)，我們需要應(yīng)對(duì)未列舉權(quán)利尤其是新興基本權(quán)利帶來(lái)的挑戰(zhàn)。新興基本權(quán)利的出現(xiàn)與人權(quán)發(fā)展緊密相關(guān)，近年來(lái)興起的數(shù)據(jù)人權(quán)、環(huán)境權(quán)、生育權(quán)、健康權(quán)等在學(xué)界熱烈討論但未達(dá)成一致意見(jiàn)，研究未列舉基本權(quán)利的證成方法也為新興基本權(quán)利提供認(rèn)定方法與保護(hù)路徑。

憲法文本的模糊性與現(xiàn)實(shí)世界的紛繁多變之間的沖突，加之人類認(rèn)知能力的有限性，都是憲法權(quán)利實(shí)證化的正當(dāng)性論據(jù)。無(wú)論是美國(guó)憲法修正案第九條還是第十四條，概括性人權(quán)保障條款作為憲法成長(zhǎng)性的規(guī)范，在成文法與不成文法、自然法與實(shí)證法之間架構(gòu)起橋梁，使憲法在變遷的過(guò)程中既保持穩(wěn)定性，同時(shí)又滿足時(shí)代性需求。通過(guò)法律方法的運(yùn)用，未列舉權(quán)利的證成彰顯了憲法的動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程和卓越的生命力。這不是一個(gè)遙遠(yuǎn)國(guó)度里陽(yáng)春白雪的故事，中美憲法解釋和司法審查的具體制度和現(xiàn)實(shí)狀況差異很大，但法院如何為自己審查權(quán)力的正當(dāng)性辯護(hù)是相同的話題，美國(guó)最高法院大法官的實(shí)踐立場(chǎng)和經(jīng)典的話語(yǔ)技巧，也可以為我國(guó)的合憲性審查理論和實(shí)踐所借鑒。在未列舉憲法權(quán)利的發(fā)展方面，我們有著相似的法律方法和共同的權(quán)利訴求，對(duì)我國(guó)未列舉基本權(quán)利的現(xiàn)實(shí)也許會(huì)有所啟示。

注釋：

①M(fèi)eyer v. State of Nebraska， 262 U.S. 390（1923）。

②Pierce v. Society of Sisters， 268 U.S. 510 （1925）。

③Griswold v. Connecticut，381 U.S. 479 （1965）。

④Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）。

⑤Stanley v. Georgia， 394 U.S. 557（1969）。

⑥Ravin v. State， 537 P.2d 494 （Alaska 1975）。

⑦Cruzan v. Director， DMH 497 U.S. 261 （1990）。

⑧Lawrence v. Texas， 539 U.S. 558 （2003）。

⑨美國(guó)憲法第五修正案：“無(wú)論何人，除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴書(shū)，不受死罪或其他重罪的審判，但發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生戰(zhàn)時(shí)或出現(xiàn)公共危險(xiǎn)時(shí)服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害;不得在任何刑事案件中被迫自證其罪;不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用?！泵绹?guó)憲法第十四修正案：“所有在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受其管轄的人，都是合眾國(guó)的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律;不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn);在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)?！?/p>

⑩Bennett B. Patterson將第九修正案的境遇概括為“被遺忘”的條款。參見(jiàn)The Forgotten Ninth Amendment，Indianapolis：Bobbs-Merrill，1955。

實(shí)體性正當(dāng)程序原則確立于19世紀(jì)50年代，盛行于20世紀(jì)初期，其核心是對(duì)第十四修正案中的“自由”做擴(kuò)大解釋，將最高法院認(rèn)為值得予以保護(hù)的權(quán)利納入其中。法官在很多案件中將這一原則作為對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的正當(dāng)性來(lái)源，但是這種不具有可測(cè)量性的實(shí)體性判斷和法官擴(kuò)大的自由裁量權(quán)不斷受到批評(píng)。反對(duì)的聲音在20世紀(jì)30年代占據(jù)上風(fēng)，1937年最高法院在Coast Hotel Co. v. Parrish案中否定了這一原則，自此實(shí)體性正當(dāng)程序原則走向衰落。

關(guān)于第九修正案的功能和性質(zhì)定位也存在不同的觀點(diǎn)。余軍將其分為：權(quán)力限制條款;未列舉權(quán)利的獨(dú)立淵源（概括性人權(quán)保障條款）;只是作為一條解釋規(guī)則。夏澤祥將其劃分為：不能充當(dāng)直接來(lái)源;未列舉權(quán)利的文本依據(jù);未列舉權(quán)利的間接來(lái)源。參見(jiàn)余軍：《未列舉憲法權(quán)利：論據(jù)、規(guī)范與方法——以新權(quán)利的證成為視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第112-113頁(yè);夏澤祥：《美國(guó)憲法“保留權(quán)利條款”的實(shí)施方式對(duì)我國(guó)的啟示》，上海三聯(lián)書(shū)店出版社2016年版，第114-120頁(yè)。

賓夕法尼亞州著名律師，最重要的聯(lián)邦權(quán)利法案反對(duì)者之一。

漢密爾頓基于以上觀點(diǎn)認(rèn)為，“人權(quán)法案列入擬議中的憲法，不僅無(wú)此必要，甚至可能造成危害”“由于鼓吹人權(quán)法案者的盲目熱情必將使持建設(shè)性權(quán)力論者得到很多把柄”。參見(jiàn)亞歷山大·漢密爾頓、約翰·杰伊、詹姆斯·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，張曉慶譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版。

斯圖爾特大法官在羅伊訴韋德案中所指出的，“康涅狄格州禁止使用避孕藥具的立法并沒(méi)有違反任何具體的憲法條款，那么在我看來(lái)清楚不過(guò)的是，格里斯沃德的判決可以被合理地理解成其理由是康州的立法實(shí)質(zhì)性地侵犯了正當(dāng)法律程序保護(hù)條款中的‘自由’，這樣一來(lái)，格里斯沃德案就可以被看成是基于實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序進(jìn)行判決的系列案件之一?！眳⒁?jiàn)Roe v. Wade，410 U. S. 113 （1973），Stewart J. Concurring Opinion。

Fletcher v. Peck， 10 U.S. （6 Cranch） 87 （1810）。

Lochner v. New York， 198 U.S. 45 （1905）。

伊利將爭(zhēng)辯雙方稱為“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（non-interpretivimsm）。前者主張法官在裁決憲法爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)該把自己所扮演的角色嚴(yán)格限定在適用和執(zhí)行成文憲法所明文規(guī)定或明確隱含的規(guī)范上;后者認(rèn)為法院不應(yīng)拘泥于憲法文本，而應(yīng)該適用和執(zhí)行那些單從憲法文本中不可能被發(fā)現(xiàn)的規(guī)范。參見(jiàn)伊利著：《民主與不信任：司法審查的一個(gè)理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版，第1頁(yè)。

在證立未列舉憲法權(quán)利時(shí)使用的法律方法應(yīng)是有位次的：（1）必須使用文意解釋、邏輯—體系解釋的方法，從憲法明確規(guī)定權(quán)利條款或其他條款中推導(dǎo)出未列舉的憲法權(quán)利，即衍生的基本權(quán)利規(guī)范;（2）當(dāng)這種原旨主義的解釋方法無(wú)法適用——即新權(quán)利的產(chǎn)生逾越了憲法文本的字義范圍但是尚未突破制憲者原本的計(jì)劃、目的的范圍而出現(xiàn)“法律內(nèi)的漏洞”時(shí)，法官以類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮等填補(bǔ)漏洞的方式推導(dǎo)出新的權(quán)利;（3）當(dāng)憲法條款出現(xiàn)缺漏、不但傳統(tǒng)的解釋方法用處有限、即使專門針對(duì)憲法解釋的各項(xiàng)原則也難以解決時(shí)，未列舉憲法權(quán)利的確認(rèn)與推定將會(huì)面臨更多的漏洞填補(bǔ)，甚至是“超越法律之外的法的續(xù)造”。參見(jiàn)余軍《未列舉憲法權(quán)利：論據(jù)、規(guī)范與方法：以新權(quán)利的證成為視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年11月版，第25頁(yè)。

McCulloch v. Maryland， 17 U.S.316（1819）。

McCray v. United States， 195 U.S. 27 （1904）。

基于多數(shù)決原則的人民主權(quán)機(jī)制并非毫無(wú)缺陷，也可能發(fā)生政治失靈，伊利提出多數(shù)決原則下的政治失靈的兩種情況：（1）政治程序不值得信賴，在任者堵塞了政治變革的渠道;（2）出于敵意或者因?yàn)槠?jiàn)而拒絕利益的共通性，多數(shù)人損害少數(shù)人的利益，從而提出代議制民主可能發(fā)展成為多數(shù)人的暴政。參見(jiàn)伊利著：《民主與不信任：司法審查的一個(gè)理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版。

Griswold v. Connecticut，381 U.S. 479 （1965），轉(zhuǎn)引自屠振宇《憲法隱私權(quán)研究》，法律出版社2008年版，第139頁(yè)。

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責(zé)任編輯：武玲玲