陳錦波

(中國政法大學(xué) 訴訟法學(xué)研究院， 北京 100088)

一、“行政復(fù)議雙被告制”引發(fā)爭議的本質(zhì)

2014年，《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)進行了大幅的修改。在《行政訴訟法》修改之前，對于經(jīng)行政復(fù)議而被行政復(fù)議機關(guān)維持的案件，復(fù)議申請人只能以作出原行政行為的行政機關(guān)為被告向法院提起訴訟。(1)參見1989年制定的《行政訴訟法》第25條第2款的規(guī)定。針對前述情形，修改后的《行政訴訟法》規(guī)定，應(yīng)由行政復(fù)議機關(guān)與作出原行政行為的行政機關(guān)充當(dāng)共同被告。(2)參見現(xiàn)行《行政訴訟法》第26條第2款的規(guī)定。根據(jù)立法機關(guān)的說明，之所以作出此項修改，主要是為了應(yīng)對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)復(fù)議維持會”的現(xiàn)實難題。(3)在1989年的《行政訴訟法》中，行政復(fù)議機關(guān)只要維持原行政行為，即可以不做被告，因此，行政復(fù)議機關(guān)經(jīng)常會作出維持原行政行為的復(fù)議決定。久而久之，行政復(fù)議機關(guān)就被稱為“維持會”。參見信春鷹《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社，2014年，第73頁。這是《行政訴訟法》出臺的一項新舉措，學(xué)界一般稱之為“行政復(fù)議雙被告制”。世界各國并無“行政復(fù)議雙被告制”的立法例，因此，這“可以說是具有中國特色的一次制度革新嘗試”[1]。

然而，“行政復(fù)議雙被告制”一經(jīng)出臺就遭遇了來自實踐和學(xué)理的雙重詰難。一方面，雖然“行政復(fù)議雙被告制”確立后，我國的行政復(fù)議維持率有所下降(4)研究發(fā)現(xiàn)，“行政復(fù)議雙被告制”確實取得了一定的效果，并促進了行政復(fù)議糾紛解決功能的發(fā)揮。參見俞祺《行政復(fù)議機關(guān)作共同被告制度實效考》，載《中國法學(xué)》2018年第6期。，但這種下降趨勢并未能一直保持。2017年全國復(fù)議案件的維持率相較于2016年反而有所回升。同時，行政復(fù)議案件維持率下降的原因并不能夠完全歸結(jié)于《行政訴訟法》所確立的“行政復(fù)議雙被告制”，而可能是由于行政復(fù)議委員會制度的確立、行政復(fù)議權(quán)的相對集中以及行政復(fù)議程序的日漸完善等多種因素共同作用的結(jié)果。[2]另一方面，不少學(xué)者指出，行政復(fù)議具有準(zhǔn)司法性，更多體現(xiàn)的是救濟功能，且維持原行政行為的復(fù)議決定并未增加行政相對人的法律義務(wù)和責(zé)任。此時，將復(fù)議機關(guān)列為共同被告缺乏應(yīng)有的正當(dāng)性基礎(chǔ)。[3]同時，還有學(xué)者指出，在現(xiàn)行的“行政復(fù)議雙被告制”中，行政復(fù)議機關(guān)在庭審中往往是復(fù)述原行政機關(guān)的觀點。[4](P.5)這導(dǎo)致行政復(fù)議機關(guān)要消耗大量精力去應(yīng)對缺乏實質(zhì)意義的新增工作量，從而造成行政資源的浪費。[5]并且，“行政復(fù)議雙被告制”允許行政復(fù)議機關(guān)在“證據(jù)收集、事實認定和法律適用”等方面對原行政行為的瑕疵進行補正的做法也有違“先取證后裁決”的基本證據(jù)規(guī)則。[6]此外，在復(fù)議維持案件中，行政復(fù)議機關(guān)的維持決定與原行政機關(guān)作出的行政行為并不具有實質(zhì)的統(tǒng)一性，強行將行政復(fù)議機關(guān)列為共同被告的做法給行政復(fù)議機關(guān)施加了與必要共同訴訟相當(dāng)?shù)膹娭菩?，剝奪了復(fù)議申請人選擇被告的權(quán)利，這有違“處分權(quán)主義”的訴訟原則。[7]

綜上所述，學(xué)界對于“行政復(fù)議雙被告制”并非都持贊同態(tài)度。實際上，最高立法機關(guān)與前述學(xué)界觀點存在分歧的背后蘊含著對行政復(fù)議制度不同的功能定位。一方面，如果將行政復(fù)議制度的功能界定為行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督，并將行政復(fù)議認定為一項不同于原行政決定的新的行政行為，那么，行政復(fù)議機關(guān)在維持原行政機關(guān)的行政決定時當(dāng)然可以被列為被告。實際上，當(dāng)前《行政訴訟法》的規(guī)定蘊含了行政復(fù)議制度的此種功能取向。另一方面，如果將行政復(fù)議制度的功能理解為是對復(fù)議申請人的權(quán)利進行救濟，并將行政復(fù)議機關(guān)的行為定性為類似于法院居中裁斷以解決行政爭議的行為，那么，行政復(fù)議機關(guān)就不應(yīng)當(dāng)成為被告。對《行政訴訟法》現(xiàn)行規(guī)定持質(zhì)疑態(tài)度的學(xué)者們認可了對行政復(fù)議制度功能的此種界定。當(dāng)然，當(dāng)前學(xué)界的多數(shù)觀點并非如前述兩種觀點那樣呈兩極對立，而是主張行政復(fù)議制度具備混合性的功能。也就是說，學(xué)者們一般認為行政復(fù)議兼具監(jiān)督原行政行為和救濟復(fù)議申請人權(quán)利的雙重功能。那么，究竟應(yīng)當(dāng)對行政復(fù)議制度作何種功能界定？

二、對行政復(fù)議制度混合性功能取向的摒棄

整體而言，我國現(xiàn)行立法實際上內(nèi)含了對行政復(fù)議制度的混合性功能定位，即立法機關(guān)認為行政復(fù)議制度具有多項功能。下文通過對行政復(fù)議與行政訴訟的比較，詳細分析立法者的具體制度設(shè)計及其內(nèi)嵌的理論機理，在此基礎(chǔ)上，進一步闡述現(xiàn)行立法采取此種制度功能取向的弊端。

(一)現(xiàn)行行政復(fù)議制度的混合性功能取向

在行政訴訟基本理論中，根據(jù)訴訟是否直接關(guān)涉原告的利益，可以將行政訴訟分為主觀訴訟和客觀訴訟。主觀訴訟的目的在于保護公民的個別性和具體性權(quán)益，而客觀訴訟則是專門以確保行政行為的合法性為目標(biāo)。[8](P.101)從制度功能上講，主觀訴訟的功能在于保護公民的主觀公權(quán)利，而客觀訴訟的目的在于維護客觀的公法秩序?？梢?，訴訟類型的不同會導(dǎo)致訴訟目的和訴訟功能的不同，而訴訟目的和訴訟功能的不同又將引發(fā)后續(xù)司法審查邏輯和司法審查程序的不同。對于主觀訴訟而言，應(yīng)當(dāng)由權(quán)益遭受侵害的公民直接向法院提起，再由法院對公民的訴訟請求、證據(jù)材料和法律依據(jù)等進行審查并做出裁判。而對于客觀訴訟來講，由于不存在具體的權(quán)益遭受直接侵害的個人或組織，因此，往往由一些代表公益的機關(guān)或組織向法院提起訴訟(5)例如，我國《行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定的行政公益訴訟作為客觀訴訟的典型，其即是由作為公益代表的人民檢察院來提起行政訴訟。，此時法院主要就被訴行政行為的合法性進行審查并做出裁判。基于原理的共通性，行政復(fù)議也存在兩種不同的功能取向和審查邏輯。如果堅持行政復(fù)議權(quán)利救濟的功能取向，則行政復(fù)議機關(guān)將主要就復(fù)議申請人的復(fù)議申請展開審查；如果堅持行政復(fù)議層級監(jiān)督的功能取向，則行政復(fù)議機關(guān)將主要審查原行政行為的合法性。

通過審視我國現(xiàn)行的法規(guī)范體系可知，無論是行政訴訟還是行政復(fù)議，二者實際上均在審查過程中混合注入了“救濟權(quán)利”和“監(jiān)督行政”等多重制度功能，而沒有堅持單一的“救濟權(quán)利”或“監(jiān)督行政”的純粹審查路徑。這在《行政訴訟法》中主要表現(xiàn)在三個方面：一是《行政訴訟法》總則第1條規(guī)定了行政訴訟所具有的“解決行政爭議”“監(jiān)督行政”“保護行政相對人權(quán)利”等多重行政訴訟目的；二是《行政訴訟法》總則第2條規(guī)定了由權(quán)利受侵害的公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟；三是《行政訴訟法》總則第6條確立了法院對行政行為合法性進行審查的原則。相應(yīng)地，我國《行政復(fù)議法》第1條也確立了“監(jiān)督行政”和“保護復(fù)議申請人權(quán)利”等雙重行政復(fù)議目的，在第2條規(guī)定了認為自身權(quán)益受侵犯的公民、法人或其他組織有權(quán)向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)議申請，并在第28條規(guī)定了行政復(fù)議機關(guān)要對復(fù)議被申請人所作行政行為的合法性進行審查。(6)《行政訴訟法》在“總則”部分直接確立了審查原行政機關(guān)行政行為合法性的基本原則，而從《行政復(fù)議法》第28條關(guān)于“行政復(fù)議機關(guān)在審查原行政行為后要如何作出相應(yīng)行政復(fù)議決定”的條文內(nèi)容看，《行政復(fù)議法》主要也是針對原行政機關(guān)行政行為合法性進行審查。相較于行政訴訟，在行政復(fù)議的制度設(shè)計中，行政復(fù)議機關(guān)與復(fù)議被申請人之間存在上下級的行政隸屬關(guān)系，或者行政復(fù)議機關(guān)即復(fù)議被申請人本身，因而行政復(fù)議機關(guān)對原行政行為的監(jiān)督將更為直接和徹底。也就是說，行政復(fù)議機關(guān)在主要對原行政行為進行合法性審查的同時，會對原行政行為的合理性進行一定程度的審查，這一點與行政訴訟稍有不同。

在上述法規(guī)范的指引下，復(fù)議機關(guān)在實際開展審查工作時就不再區(qū)分行政復(fù)議類型，而是在多重制度功能定位的理念下混合運用多種審查邏輯。這具體表現(xiàn)為行政復(fù)議由復(fù)議申請人發(fā)動，但在復(fù)議程序啟動后復(fù)議機關(guān)并不審查復(fù)議申請人的具體請求，而是審查原行政行為的合法性。在復(fù)議中審查復(fù)議申請人的復(fù)議請求蘊含的功能追求是救濟申請人的權(quán)利；而在復(fù)議過程中審查原行政行為的合法性則內(nèi)嵌著對監(jiān)督行政機關(guān)依法履職的功能考量。從復(fù)議機關(guān)的混合式審查進路看，顯然制度設(shè)計者認為行政復(fù)議制度應(yīng)當(dāng)包含監(jiān)督行政和救濟申請人權(quán)利的雙重功能取向。

(二)行政復(fù)議混合性功能定位的弊端

不同的制度功能定位蘊含著不同的審查模式。在同一類型的行政訴訟或行政復(fù)議中分別遵照兩種不同的審查進路會導(dǎo)致諸多問題。

首先，行政復(fù)議的混合性功能定位無法充分救濟復(fù)議申請人的受損權(quán)益。由于行政復(fù)議機關(guān)以原行政機關(guān)作出的行政行為而非復(fù)議申請人的復(fù)議請求為審查對象，因此行政復(fù)議機關(guān)一般只審查原行政行為是否合法，而不會深究復(fù)議申請人的復(fù)議請求是否已經(jīng)得到滿足，這會帶來兩個方面的問題。一方面，行政復(fù)議機關(guān)可能會遺漏對復(fù)議申請人復(fù)議請求的審查。由于行政復(fù)議機關(guān)的任務(wù)僅僅是對原行政行為的合法性進行審查，在審查過程中，復(fù)議申請人的復(fù)議請求是否能夠獲得滿足取決于行政復(fù)議機關(guān)審查原行政行為合法性的溢出效果，這就極可能會導(dǎo)致復(fù)議申請人的相關(guān)復(fù)議請求不能得到行政復(fù)議機關(guān)的充分回應(yīng)。例如，在“宋照科等與陜西省西咸新區(qū)開發(fā)建設(shè)管理委員會行政復(fù)議決定案”中，宋照科等人就是以行政復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中遺漏復(fù)議申請人要求“確認原行政決定程序違法”等復(fù)議請求為由向法院提起行政訴訟。(7)參見陜西省高級人民法院(2017)陜行終2號行政判決書。另一方面，行政復(fù)議機關(guān)對復(fù)議申請人復(fù)議請求的回應(yīng)可能會達不到申請人的預(yù)期。即復(fù)議申請人請求行政復(fù)議機關(guān)撤銷原行政行為而行政復(fù)議機關(guān)最終會作出確認原行政行為違法的復(fù)議決定，或者復(fù)議申請人請求行政復(fù)議機關(guān)變更原行政行為但行政復(fù)議機關(guān)卻撤銷了該行政行為等情形。例如，在“吳傳發(fā)訴石柱土家族自治縣人民政府、重慶市人民政府”一案中，原告吳傳發(fā)之所以繼續(xù)提起行政訴訟，就是由于吳傳發(fā)在向重慶市人民政府申請行政復(fù)議時的請求是要求重慶市政府撤銷石柱縣政府的原行政決定，但重慶市政府卻僅確認石柱縣政府的行政決定違法，吳傳發(fā)認為自身權(quán)利沒有得到充分救濟。(8)參見重慶市第四中級人民法院(2020)渝04行初46號行政判決書。

其次，對行政復(fù)議的混合性功能定位無法實質(zhì)性地化解行政爭議。在現(xiàn)行的法規(guī)范框架中，復(fù)議申請人僅僅是行政復(fù)議程序的啟動人而非行政復(fù)議程序的核心參與者。一方面，這使得行政復(fù)議以書面審理的形式為主，而口頭公開審理的方式只構(gòu)成例外的情形。原因在于，此時行政復(fù)議機關(guān)會把審查對象主要指向原行政行為，因此，行政復(fù)議機關(guān)將主要與原行政機關(guān)進行溝通，而溝通完全可以通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的諸多方式來實現(xiàn)，不必完全依賴面對面的交流。此時的復(fù)議申請人已經(jīng)被排除出與行政復(fù)議機關(guān)充分對話的行列，而復(fù)議申請人一旦不能充分地參與到行政復(fù)議的程序當(dāng)中，就無法合理陳述其想法和意見，程序參與不足的復(fù)議申請人對于行政復(fù)議機關(guān)作出的復(fù)議決定自然很難完全信服。另一方面，由于行政復(fù)議以審查原行政行為的合法性為中心，因此行政復(fù)議機關(guān)的行政復(fù)議決定不會對駁回復(fù)議申請人復(fù)議請求的理由作出有針對性的說明，從而會導(dǎo)致行政復(fù)議機關(guān)對認定原行政行為是否合法的說理在很多情況下并不能完全回應(yīng)復(fù)議申請人的相關(guān)訴求。這些都會降低復(fù)議申請人對復(fù)議決定的接受程度，也是很多復(fù)議申請人在經(jīng)過行政復(fù)議后仍然會提起行政訴訟的重要原因。(9)有學(xué)者指出，中國的行政法治應(yīng)當(dāng)走向一個“可接受性”的時代，而新時代工作的重點就是要提高行政機關(guān)行為的可接受度。參見王學(xué)輝、張治宇《邁向可接受性的中國行政法》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第3期。

最后，對行政復(fù)議的混合性功能定位無法發(fā)揮出行政復(fù)議的比較制度優(yōu)勢。由于行政復(fù)議無法對復(fù)議申請人的權(quán)利進行充分的救濟并從根本上化解行政糾紛，這會導(dǎo)致行政復(fù)議程序空轉(zhuǎn)(10)根據(jù)相關(guān)學(xué)者的界定，行政復(fù)議程序空轉(zhuǎn)是指經(jīng)過行政復(fù)議程序之后，復(fù)議申請人繼續(xù)通過其他手段尋求救濟的情形。參見王萬華《行政復(fù)議法的修改與完善——以“實質(zhì)性解決行政爭議”為視角》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。的情形大量出現(xiàn)。此時，本來期望通過行政復(fù)議快速解決行政爭議的復(fù)議申請人會因為行政復(fù)議程序的空轉(zhuǎn)而耗費更多的時間和精力。同時，行政復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)也會因此付出更加高昂的行政成本，致使行政資源被大量浪費，進而導(dǎo)致行政復(fù)議無法發(fā)揮其專業(yè)、高效、便捷、經(jīng)濟等制度性優(yōu)勢。

總之，將行政復(fù)議制度的功能定位為“救濟權(quán)利”和“監(jiān)督行政”混合體的做法會產(chǎn)生諸多弊端，這種做法無法充分地救濟行政復(fù)議申請人的合法權(quán)利，也無法實質(zhì)性化解行政爭議，還無從發(fā)揮行政復(fù)議相較于其他糾紛解決機制的比較制度優(yōu)勢。

三、行政復(fù)議制度功能定位的純粹化

行政復(fù)議制度的混合性功能定位使得行政復(fù)議不能遵循統(tǒng)一的邏輯展開審查工作，從而衍生出諸多弊端。因此，應(yīng)當(dāng)堅持行政復(fù)議制度功能定位的純粹化。需要進一步思考的問題是，行政復(fù)議的功能究竟主要是對原行政機關(guān)所作行政行為合法性的監(jiān)督，還是對復(fù)議申請人的權(quán)利進行救濟？

(一)行政復(fù)議的主要功能不是行政層級監(jiān)督

將行政復(fù)議制度的功能定位為對原行政行為的行政層級監(jiān)督是在2014年《行政訴訟法》修改之前立法機關(guān)一直堅持的觀點。當(dāng)時的立法者認為，行政復(fù)議制度僅僅是行政機關(guān)內(nèi)部自我糾錯的一項制度，是行政復(fù)議機關(guān)對原行政機關(guān)所作行政行為合法性的審查。因此，當(dāng)時的立法者較為排斥行政復(fù)議的司法化(11)在《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法(草案)的說明〉》中，行政復(fù)議即被明確界定為行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種自我糾錯制度。，致使行政復(fù)議的權(quán)利救濟功能無法凸顯出來。質(zhì)言之，當(dāng)年的立法者將行政復(fù)議制度的功能界定為單一的行政層級監(jiān)督，且認為行政復(fù)議是一種監(jiān)督原行政行為的新行政行為，因而行政復(fù)議不具有司法性。

立法者對行政復(fù)議進行上述的制度功能定位，存在著促進行政復(fù)議獨立化的考量，但對行政復(fù)議的此種功能界定存在明顯的認識偏差。其一，這種做法實際上是將行政復(fù)議的“行政性”與“司法性”置于截然對立的境地，而行政復(fù)議在本質(zhì)上屬于一種行政司法行為，兼具“行政性”和“司法性”，在某種程度上行政復(fù)議的司法屬性更加明顯。其二，行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督往往是行政機關(guān)積極采取的行為，具有強烈的主動性色彩。因此，如果行政復(fù)議的核心功能在于對原行政行為的監(jiān)督，那么，行政復(fù)議機關(guān)在日?；顒又芯蛻?yīng)當(dāng)主動審查原行政機關(guān)行政行為的合法性，而非被動地接受復(fù)議申請人的復(fù)議申請。質(zhì)言之，行政復(fù)議程序啟動的被動性決定了行政復(fù)議的主要功能并不在于實現(xiàn)上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的監(jiān)督。

(二)行政復(fù)議的本質(zhì)屬性是司法性

實際上，當(dāng)前的多數(shù)學(xué)者主張行政復(fù)議不是一種純粹的行政行為，更傾向于認為行政復(fù)議是一種行政司法或準(zhǔn)司法行為。[3]根據(jù)相關(guān)學(xué)者的闡述，司法行為至少具有三個方面的特征：一是裁判者非糾紛一方主體，二是裁判者是中立的，三是裁判者不受實體法律規(guī)范拘束。[9]通過審視行政復(fù)議制度可知，行政復(fù)議基本上具備了司法行為的上述特性，只是由于行政復(fù)議本身具有一定的行政色彩，所以行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)被界定為一種行政司法行為或準(zhǔn)司法行為。而且，筆者認為，行政復(fù)議所表現(xiàn)出的“司法性”相較于“行政性”而言更加明顯。

首先，行政復(fù)議程序的啟動具有被動性。一般的行政行為往往帶有單方高權(quán)屬性，彰顯的主要是該行為的行政性特征，因此，一般的行政行為是由行政機關(guān)主動發(fā)動的。而行政復(fù)議則有所不同，它與司法活動一樣具有被動性。(12)正如學(xué)者所言，司法主要在于維護法的平和、安定，而不在于積極的形成某種法秩序。參見吳庚、陳淳文《憲法理論與政府體制》，三民書局，2017年，第600頁；吳信華《憲法釋論》，三民書局，2015年，第655頁。只有在復(fù)議申請人向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)議申請時，相應(yīng)的行政復(fù)議程序才可能被正式開啟。顯然，行政復(fù)議程序的啟動如同司法程序，遵循的是“不告不理”的基本原則，因而具有極強的被動性。

其次，行政復(fù)議機關(guān)并非糾紛的一方主體。進入行政復(fù)議程序的行政爭議是在作出原行政行為的行政機關(guān)和行政相對人之間產(chǎn)生的，原行政機關(guān)和行政相對人分別構(gòu)成了行政復(fù)議程序中的復(fù)議被申請人和復(fù)議申請人，二者是行政糾紛的雙方主體。而行政復(fù)議機關(guān)僅是對上述行政糾紛進行居中裁斷的第三方，行政復(fù)議機關(guān)與復(fù)議申請人、復(fù)議被申請人之間并不存在實質(zhì)的利害關(guān)系，因而也不構(gòu)成糾紛的一方主體。(13)當(dāng)然，在一些復(fù)議案件中，復(fù)議被申請人即為行政復(fù)議機關(guān)本身。例如，按照我國《行政復(fù)議法》第14條的規(guī)定，對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的行政行為不服的，作為復(fù)議被申請人的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府自身即為行政復(fù)議機關(guān)。

再次，行政復(fù)議機關(guān)居間作中立性的裁斷。行政復(fù)議機關(guān)非糾紛一方主體，而是僅根據(jù)申請人和被申請人提交的證據(jù)材料以及雙方的陳述居間對相關(guān)行政爭議進行審查，并作出裁斷。行政復(fù)議的過程彰顯了行政復(fù)議機關(guān)一定的中立性。當(dāng)然，正如學(xué)者所指出的，在實踐中，行政復(fù)議機關(guān)要么是復(fù)議被申請人的上級行政機關(guān)，要么是復(fù)議被申請人自身，因此，行政復(fù)議機關(guān)的中立性仍值得商榷。[9]然而，行政復(fù)議至少具備形式上的中立性。至于行政復(fù)議機關(guān)能否達至實質(zhì)上的中立性，還需要進一步觀察。為了確保行政復(fù)議機關(guān)的中立性，國家可以通過一系列內(nèi)部自我控制機制(14)例如，上級行政機關(guān)對行政復(fù)議機關(guān)的層級監(jiān)督。和外部監(jiān)督機制(15)例如，通過監(jiān)察機關(guān)對行政復(fù)議行為的監(jiān)督。的配合來實現(xiàn)。

最后，法規(guī)范往往并未對行政復(fù)議機關(guān)作出實體法上的約束。除了少數(shù)行政復(fù)議機關(guān)同時是復(fù)議被申請人的案件外，行政復(fù)議機關(guān)并非復(fù)議所涉行政爭議的一方糾紛主體，因此，法律規(guī)范并未給行政復(fù)議機關(guān)施加實體法上的義務(wù)，而大多是在諸如《行政復(fù)議法》等法律規(guī)范中對行政復(fù)議機關(guān)合法且正確的行政復(fù)議提出程序上的要求。

概言之，相較于其他行政行為而言，行政復(fù)議具有濃厚的“司法”底蘊，“司法性”是行政復(fù)議的本質(zhì)屬性。因此，司法部在2020年11月24日公布的《中華人民共和國行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)》(以下簡稱《行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)》)中對行政復(fù)議制度作出了全方位的司法化改造，從總則、申請程序、受理程序、審理程序到?jīng)Q定作出程序，整個體例結(jié)構(gòu)都呈現(xiàn)出高度效仿現(xiàn)行《行政訴訟法》架構(gòu)安排的特征。可見，未來《行政復(fù)議法》的修改方向也在于凸顯行政復(fù)議的“司法性”這一核心制度屬性。

然而，將行政復(fù)議的核心屬性歸結(jié)為司法性可能會引發(fā)“行政復(fù)議與行政訴訟的制度功能將同質(zhì)化”的擔(dān)憂。即使是對行政復(fù)議進行司法化改造，行政復(fù)議仍然具有獨立于行政訴訟的特殊價值。這主要是因為行政復(fù)議屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查監(jiān)督機制，而行政訴訟則是司法機關(guān)從外部對行政行為進行的司法審查。系統(tǒng)內(nèi)外審查方式的差異決定了兩項制度在審查強度上存在較大差別。一方面，相較于行政機關(guān)的內(nèi)部審查監(jiān)督，法院從外部對行政行為的審查強度較弱。由于行政事項具有專業(yè)性和復(fù)雜性，因此，法院在介入高度技術(shù)化和專業(yè)化的行政事項時就會較為謹慎，即使法院決定介入其中，出于對行政機關(guān)專業(yè)判斷的尊重，法院通常也只會進行一定程度的審查。另一方面，行政復(fù)議機關(guān)對下級行政機關(guān)所作行政行為的審查強度較大。因為行政復(fù)議機關(guān)具有與下級行政機關(guān)一樣的專業(yè)能力，對各方面行政事務(wù)都較為熟悉，所以復(fù)議機關(guān)可以對下級行政機關(guān)的首次判斷進行專業(yè)的審查。因此，復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中存在作出變更決定的空間，而法院在行政訴訟中適用變更判決時則要受到較多限制。行政復(fù)議與行政訴訟的上述不同之處決定了行政復(fù)議往往更有助于行政爭議的實質(zhì)性化解，這就是政府將行政復(fù)議作為化解行政爭議主渠道的主要制度性考量。

(三)行政復(fù)議的核心功能在于救濟復(fù)議申請人的權(quán)利

既然行政復(fù)議的本質(zhì)屬性為司法性，那么，行政復(fù)議的核心功能就是對復(fù)議申請人的權(quán)利進行救濟。

一方面，司法的核心功能在于及時、公正地裁斷糾紛，以救濟相關(guān)主體的權(quán)利。一般而言，每個人都要經(jīng)歷從自然人向社會人的轉(zhuǎn)變過程。[10](PP.84～85)同時，由于每個人都存在不同的利益訴求，因而個體在社會交往過程中難免會侵犯他人權(quán)利，從而引發(fā)紛爭。對此，權(quán)利遭受侵害的主體自然會去尋求損失的填補，但由于文明社會禁止私力救濟，因而需要國家設(shè)立一個公正且中立的機構(gòu)來對相關(guān)糾紛居間裁判。質(zhì)言之，建立司法體系的根本目的在于保護相關(guān)法律關(guān)系主體的合法權(quán)利。而行政復(fù)議的司法本質(zhì)屬性決定了行政復(fù)議也是主要致力于救濟復(fù)議申請人的合法權(quán)利。

另一方面，無論是在部門法層面還是在憲法層面，“權(quán)利”都是被充分強調(diào)的。相較于法律規(guī)范對權(quán)利的宣示而言，存在合理而無漏洞的權(quán)利救濟途徑更加重要[11](P.362)，即所謂的“無救濟即無權(quán)利”，“沒有救濟可依的權(quán)利是虛假的，猶如花朵戴在人的發(fā)端是虛飾?；ǘ淇蔀槿祟愄砻?，但虛假的權(quán)利只能是偽善”[12](P.368)。權(quán)利遭受不同主體的侵犯可以尋求不同的救濟辦法。當(dāng)行政權(quán)侵犯個人權(quán)利時，應(yīng)由相應(yīng)的行政手段予以救濟。作為多元化行政糾紛解決手段中的一種，行政復(fù)議的根本目的應(yīng)當(dāng)是對公民的權(quán)利進行救濟。因此，我們應(yīng)當(dāng)回歸到行政復(fù)議的“權(quán)利救濟”這一本質(zhì)功能來思考有關(guān)行政復(fù)議的問題。

雖然我們將行政復(fù)議的本質(zhì)功能界定為救濟復(fù)議申請人的權(quán)利，但并不意味著行政復(fù)議無法產(chǎn)生監(jiān)督原行政機關(guān)所作行政行為的效果。而行政復(fù)議機關(guān)對原行政行為作出機關(guān)的監(jiān)督實質(zhì)上是行政復(fù)議機關(guān)在救濟復(fù)議申請人過程中所產(chǎn)生的溢出效應(yīng)。(16)在此處，溢出效應(yīng)是指一項制度在發(fā)揮其主要功能時所附帶產(chǎn)生的效果。因為當(dāng)復(fù)議申請人向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議時，行政復(fù)議機關(guān)必然要對原行政機關(guān)在事實認定、法律適用、執(zhí)法程序等方面的合法性進行審查，以查明原行政行為是否侵害到復(fù)議申請人的合法權(quán)益。質(zhì)言之，行政復(fù)議機關(guān)此時對原行政行為合法性的審查與行政復(fù)議機關(guān)對復(fù)議申請人合法權(quán)益的救濟之間是一種手段與目的的關(guān)系，而行政復(fù)議機關(guān)救濟復(fù)議申請人的相關(guān)權(quán)益必然會產(chǎn)生“行政復(fù)議機關(guān)對原行政行為作出機關(guān)進行監(jiān)督”這一溢出效果。

綜上所述，由于行政復(fù)議程序的啟動具有被動性，同時行政復(fù)議機關(guān)非糾紛一方主體，行政復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中是紛爭當(dāng)事人的居中裁判者，且立法上一般不對行政復(fù)議機關(guān)進行實體權(quán)利義務(wù)方面的限制，因而行政復(fù)議制度實際上更多彰顯的是其司法性而非行政性。

四、“行政復(fù)議雙被告制”的消解及相關(guān)問題的解決

基于前文所述，我們應(yīng)當(dāng)消解“行政復(fù)議雙被告制”，以恢復(fù)行政復(fù)議“救濟復(fù)議申請人權(quán)利”的純粹化功能定位。

(一)“行政復(fù)議雙被告制”的消解緣由

由于行政復(fù)議的本質(zhì)屬性是司法性以及行政復(fù)議的本質(zhì)功能在于救濟復(fù)議申請人的合法權(quán)利，因此，行政復(fù)議機關(guān)在維持原行政機關(guān)的行政行為時不應(yīng)當(dāng)被列為共同被告。

首先，復(fù)議機關(guān)單純作為糾紛裁斷者時不應(yīng)被卷入糾紛之中。這與“訴訟當(dāng)事人不能針對法院的裁判而起訴法院”屬于同一理論考量的范疇。就爭訟原理而言，爭訟由原告基于訴權(quán)而發(fā)動，再由法院基于法律所賦予的審判權(quán)居中對糾紛做出裁判，此時，訴訟當(dāng)事人與法院之間不可能存在爭訟關(guān)系，因此，當(dāng)事人沒有理由僅因法院的裁判行為而將法院卷入訴訟當(dāng)中。同理，行政復(fù)議機關(guān)只是行政爭議的居間裁斷者，行政復(fù)議機關(guān)與復(fù)議申請人之間在事實上未曾產(chǎn)生糾紛，如果強行將行政復(fù)議機關(guān)列為被告是有違基本法理和公正理念的。因此，司法部在《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)〉的說明》中明確指出，“為充分體現(xiàn)行政復(fù)議居中化解行政爭議的定位，規(guī)定申請人對復(fù)議決定不服的，應(yīng)當(dāng)就原行政行為向法院起訴”(17)參見《行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)》第10條的規(guī)定。。按照《行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)》的規(guī)定，復(fù)議申請人不能僅就復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的情形起訴復(fù)議機關(guān)，也不能在復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的情況下將復(fù)議機關(guān)列為被告?！缎姓?fù)議法(修訂)(征求意見稿)》的這一修改是對行政復(fù)議制度較為徹底的司法化改造，也是對原本背離正確功能定位的行政復(fù)議制度的合理糾偏。

其次，當(dāng)行政復(fù)議機關(guān)維持原行政機關(guān)的行政行為時，行政復(fù)議機關(guān)實際上并沒有制造新的紛爭，也沒有給復(fù)議申請人增加新的義務(wù)或負擔(dān)。也就是說，行政復(fù)議機關(guān)并未將復(fù)議申請人置于更加不利的境地。如果復(fù)議申請人不起訴真正侵害其權(quán)利的原行政機關(guān)而是將原本想要化解糾紛的行政復(fù)議機關(guān)列為被告，這顯然缺乏相應(yīng)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

最后，“行政復(fù)議機關(guān)在維持原行政行為時不做被告”在比較法上也是有跡可循的。例如，英國的行政裁判所和美國的行政法官作為行政復(fù)議機關(guān)在實踐中均不會因為復(fù)議申請人不服復(fù)議決定而被訴至法院(18)有學(xué)者指出，英國的行政裁判所和美國的行政法官與中國的行政復(fù)議機關(guān)并不相同，參見梁鳳云《也談行政復(fù)議的“司法化”》， 載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第6期；章劍生《行政復(fù)議程序的正當(dāng)化修復(fù)——基于司法審查的視角》，載《江淮論壇》2010年第6期。；在德國的撤銷訴訟中，只要行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定沒有對復(fù)議申請人構(gòu)成“補充性的獨立負擔(dān)”或首次負擔(dān)，則行政復(fù)議機關(guān)也不會成為被告(19)參見《聯(lián)邦德國行政法院法》第78條和第79條的規(guī)定。。這些域外立法例恰恰呼應(yīng)了前文所述的“單純糾紛裁斷者不應(yīng)被卷入該糾紛本身”以及“未增加他人風(fēng)險者不應(yīng)面臨法律責(zé)難”的基本理論考量。綜上，筆者認為，“行政復(fù)議雙被告制”應(yīng)當(dāng)被消解。

(二)“行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)維持會”問題的癥結(jié)及其化解

值得進一步思考的是，如果消解“行政復(fù)議雙被告制”，那么，行政復(fù)議實踐中“行政復(fù)議機關(guān)常常充當(dāng)維持會”的問題應(yīng)當(dāng)如何化解？對此，學(xué)界主要提出了三種應(yīng)對方案。第一方案，在行政復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的情形中，仍由原行政機關(guān)在訴訟中充當(dāng)被告，但如果復(fù)議申請人在復(fù)議后提起行政訴訟而行政機關(guān)敗訴的，則可以通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的追責(zé)機制來追究行政復(fù)議機關(guān)及其相關(guān)人員的責(zé)任。[7][13]第二方案，雖然對于維持原行政行為的行政復(fù)議機關(guān)在復(fù)議申請人后續(xù)提起的行政訴訟中不作為共同被告，但在該訴訟過程中可將行政復(fù)議機關(guān)列為訴訟第三人，當(dāng)法院對原行政行為作出撤銷判決時，就能夠使該判決的效力同時及于復(fù)議決定。[14]第三方案，應(yīng)從正反兩方面機制的設(shè)立來嘗試化解“行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)維持會”這一實踐難題。一方面，主張通過通報批評、政務(wù)處分等負向責(zé)任追究機制對不依法履職的行政復(fù)議機關(guān)進行懲戒；另一方面，主張通過對復(fù)議工作成績顯著的單位和個人進行表彰和獎勵，以形成正向的激勵和引導(dǎo)。[2]當(dāng)前學(xué)界提出的應(yīng)對方案均具有一定的啟發(fā)性，但同時也存在相應(yīng)的不足。

第一種方案的不足之處在于，它是在法院未對行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定進行審查的情況下，直接施加給了行政復(fù)議機關(guān)不利的法律后果。最高人民法院認為，一旦原行政行為被撤銷，維持原行政行為的行政復(fù)議決定自然歸于無效(20)最高人民法院2000年出臺的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第53條第1款規(guī)定：“復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復(fù)議決定自然無效。”。原因在于撤銷原行政行為將導(dǎo)致維持該行為的行政復(fù)議決定無所依附，因而法院無需對行政復(fù)議的決定再行處理。[15](PP.113～114)然而，原行政行為被法院否定并不必然意味著行政復(fù)議機關(guān)本身的復(fù)議決定也存在問題。相反，在行政復(fù)議決定被依法撤銷前，該復(fù)議決定仍然具有相應(yīng)的法律效力。如果法院只推翻原行政行為而不同時對行政復(fù)議決定作出評價，極易導(dǎo)致維持原行政行為的行政復(fù)議決定與推翻原行政行為的法院裁判之間的沖突。

第二種方案使得法院可以在行政訴訟中對行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定進行附帶審查，這就解決了行政復(fù)議決定與法院裁判結(jié)果可能產(chǎn)生沖突的問題。同時，其還可以作為后續(xù)考核過程中行政復(fù)議機關(guān)的上級行政機關(guān)對行政復(fù)議機關(guān)及其相關(guān)工作人員進行獎懲的依據(jù)。然而，第二種方案也存在一定的不足。一方面，雖然其僅僅是將維持原行政行為的行政復(fù)議機關(guān)列為行政訴訟第三人，但此時的行政復(fù)議機關(guān)在出庭時只是附和原行政行為作出機關(guān)的陳述，在此情形下，將行政復(fù)議機關(guān)拉入行政訴訟當(dāng)中并無實際益處。另一方面，第二種方案與第一種方案實際上均把行政復(fù)議機關(guān)對原行政行為的高維持率過多地歸結(jié)于行政訴訟所確立的被告規(guī)則。具體來講，大多數(shù)學(xué)者認為，行政復(fù)議機關(guān)之所以在復(fù)議過程中經(jīng)常充當(dāng)“維持會”，是因為根據(jù)以往的行政訴訟被告規(guī)則，當(dāng)行政復(fù)議機關(guān)沒有改變原行政行為時，行政復(fù)議機關(guān)就不必在訴訟中擔(dān)任被告。這在某種意義上構(gòu)成了對行政復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的正向激勵。然而，這種看法實際上過分夸大了復(fù)議維持率與行政復(fù)議機關(guān)不充當(dāng)被告之間的因果關(guān)聯(lián)。同時，這樣的觀點也是導(dǎo)致2014年《行政訴訟法》修法焦點錯置的直接原因。[16]當(dāng)時，學(xué)者們提出了略顯矛盾的修法建議，如行政復(fù)議機關(guān)由于不愿充當(dāng)被告而維持原行政行為，那么可以規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)無論作出何種復(fù)議決定都一律不作被告，這樣就可以消除行政復(fù)議機關(guān)的后顧之憂；或規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)無論作出何種復(fù)議決定都一律充當(dāng)被告，如此就可以督促行政復(fù)議機關(guān)依法履行職責(zé)。[17]當(dāng)時，這兩種修法的方向性選擇均存在一定的可行性，但其前提是行政復(fù)議機關(guān)能夠因此認真履行復(fù)議職責(zé)并公正地解決行政爭議。強調(diào)這一前提就說明問題的關(guān)鍵仍在于行政復(fù)議制度本身，而與如何設(shè)計行政訴訟的被告規(guī)則不存在本質(zhì)關(guān)聯(lián)?！爸灰姓?fù)議機關(guān)能夠公正解決行政糾紛，被告規(guī)則即是此亦可，彼亦可?！盵16]實際上，影響行政復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的因素是復(fù)雜多樣的，除了被告規(guī)則這一“顯性因素”外，還存在諸如復(fù)議機構(gòu)工作人員不足、復(fù)議較之于行政機關(guān)的其他工作事項而言并不重要以及缺乏完備的績效考核機制等“隱性因素”，這些因素影響著行政復(fù)議的維持率。[18](P.261)“與其說是被告規(guī)則導(dǎo)致行政復(fù)議機關(guān)作出維持原行政行為的決定，不如說是行政復(fù)議的制度性保障不足，從而導(dǎo)致了被告規(guī)則被利用?！盵16]因此，要解決“行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)維持會”的問題，本質(zhì)上需要從行政復(fù)議保障制度的建設(shè)著手，而非僅糾結(jié)于行政復(fù)議機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)在訴訟中擔(dān)任被告，否則任何舉措都可能成為舍本逐末之舉。

第三種應(yīng)對方案相較于前兩種方案而言更加周全，且更契合從行政復(fù)議制度的保障措施入手來因應(yīng)“行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)維持會”的問題解決思路，但也存在相應(yīng)的不足。一方面，該方案在負面的懲戒舉措和正面的激勵措施上都未細化，使得這一方案缺乏必要的操作指引。同時，該方案在提出時更多的是基于現(xiàn)實主義的考量，即相關(guān)學(xué)者在提出該方案時大多是從應(yīng)對現(xiàn)實中存在的具體問題著手，而非在一般原理層面展開。這意味著，雖然應(yīng)對措施可以解決一些問題，但無法解決根本問題。

筆者認為，要化解“行政復(fù)議機關(guān)常常充當(dāng)維持會”問題的關(guān)鍵不在于是否讓行政復(fù)議機關(guān)在維持原行政行為時充當(dāng)被告，問題的癥結(jié)在于行政復(fù)議制度本身，其是解決“行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)維持會”問題時應(yīng)當(dāng)把握的基本方向。同時，雖然學(xué)界針對“行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)維持會”提出的三種方案都存在一定的不足，但均有可供借鑒的合理之處，因此可以采取相應(yīng)的三項舉措。

其一，應(yīng)當(dāng)將工作重點重新放到行政復(fù)議制度本身，并加強行政復(fù)議的配套保障制度建設(shè)，“應(yīng)將行政訴訟的被告規(guī)則與《行政復(fù)議法》的修改作通盤考慮”[16]，而不是簡單地通過“讓行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)被告”的方式來試圖根治“復(fù)議機關(guān)常常充當(dāng)維持會”這一頑疾。

其二，在行政復(fù)議機關(guān)維持原行政機關(guān)所作行政行為的案件中，不再將行政復(fù)議機關(guān)列為被告或第三人，但法院在做出裁判時要對行政復(fù)議決定一并進行評價。當(dāng)然，進行這樣的制度設(shè)計需要對這一問題做出合理解釋，即在沒有讓行政復(fù)議機關(guān)參加相關(guān)行政訴訟的情況下，法院因何可以對行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議維持決定一并作出評價。實際上，這正是筆者所主張的“行政復(fù)議的本質(zhì)屬性是司法性”這一核心觀點將會推導(dǎo)出的必然結(jié)果。具體而言，這是出于與法院裁判同樣的學(xué)理考量。既然二審法院在否定一審法院裁判時并不要求一審法院參加訴訟，那么，基于同樣的原理，在法院審理行政復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的案件時，行政復(fù)議機關(guān)也無須成為被告或第三人。

其三，法院應(yīng)將對行政復(fù)議決定的附帶評價送交行政復(fù)議機關(guān)及其上級行政機關(guān)，由行政復(fù)議機關(guān)的上級機關(guān)對復(fù)議機關(guān)作出后續(xù)的處理決定。具體而言，該上級機關(guān)可以根據(jù)法院的裁判結(jié)果以及復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中的具體履職情況來對復(fù)議機關(guān)采取正向激勵或負面懲戒措施，以達到督促復(fù)議機關(guān)依法履行復(fù)議職責(zé)的目的。這一舉措的優(yōu)勢在于兩個方面。一方面，這一做法抓住了問題的癥結(jié)所在，并開始回歸到行政復(fù)議制度本身去嘗試化解“行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)維持會”的現(xiàn)實難題；另一方面，這一做法可以解決“法院因單純撤銷原行政行為而導(dǎo)致法院的裁判結(jié)果與未被評價的行政復(fù)議決定產(chǎn)生沖突”的問題。

總之，行政復(fù)議機關(guān)在維持原行政機關(guān)的行政決定時不應(yīng)成為被告，即“行政復(fù)議雙被告制”應(yīng)當(dāng)被消解。至于“行政復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中經(jīng)常充當(dāng)維持會”的實踐難題，其癥結(jié)實際上并不在于“行政復(fù)議機關(guān)是否充當(dāng)被告”，而在于行政復(fù)議制度本身。因此，要從根本上化解“行政復(fù)議機關(guān)充當(dāng)維持會”的難題，應(yīng)當(dāng)回歸到行政復(fù)議保障機制自身的建設(shè)上。在此基礎(chǔ)上，國家應(yīng)當(dāng)通過法院對復(fù)議決定的一并評價，并通過在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立對復(fù)議機關(guān)的正向激勵機制與負向懲戒機制來督促行政復(fù)議機關(guān)依法履行復(fù)議職責(zé)。