潘慶林

（廣西財經(jīng)學(xué)院，廣西 南寧 530007）

一、問題的提出

我國民事訴訟中司法鑒定程序的啟動權(quán)及其規(guī)范運(yùn)行的問題，因其關(guān)系到訴訟的公正與效率，所以一直是民事訴訟理論與實(shí)務(wù)高度關(guān)注的領(lǐng)域。隨著司法改革的不斷深化，司法鑒定作為一種以鑒定人為證據(jù)方法，證明待證事項(xiàng)之調(diào)查證據(jù)[1]，輔助法官對事物之判斷能力，對做出正確裁判與提高司法效率無疑有著重要的意義。不過，由于我國民事訴訟法原有的鑒定程序采取職權(quán)主義模式，因其不利于充分保障當(dāng)事人的訴訟程序參與權(quán)，對鑒定結(jié)果缺乏可信度，不利于提升司法公信力。為此，2012 年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》把鑒定程序改革為以當(dāng)事人申請為主，法院依職權(quán)啟動為輔的當(dāng)事人主義模式。

毋庸置疑，修正后的《中華人民共和國民事訴訟法》確立的“以當(dāng)事人申請啟動鑒定程序?yàn)橹?、法院依職?quán)啟動鑒定程序?yàn)檩o”的理論模式，符合我國民事訴訟法理論與實(shí)踐、現(xiàn)代國際訴訟發(fā)展規(guī)律要求。不過，在實(shí)務(wù)中，鑒定程序的啟動與運(yùn)作的實(shí)際情況怎樣？實(shí)施的效果如何？能否達(dá)到立法目的與宗旨？能否達(dá)到充分發(fā)揮當(dāng)事人對程序的主導(dǎo)作用？其中鑒定程序啟動錯誤或不適時，鑒定事項(xiàng)不完整、需要重復(fù)鑒定等情況是否仍然存在，其成因有哪些？法院對鑒定程序的啟動能否實(shí)現(xiàn)必要性與正當(dāng)性的規(guī)范審查與監(jiān)督？影響鑒定程序啟動規(guī)范性的原因有哪些？在實(shí)踐中又遇到哪些問題，下一步該如何改進(jìn)，等等。關(guān)于上述問題的答案，目前相關(guān)的研究成果仍然十分匱乏。鑒定程序修改后運(yùn)行至今已有多年，訴訟法學(xué)理論界未能充分利用實(shí)務(wù)中的案例進(jìn)行深入討論。因此，有必要展開實(shí)證調(diào)查。一方面，對其運(yùn)行情況進(jìn)行“定期體檢”；另一方面，對存在問題進(jìn)行分析，指出問題的成因，以期深化理論研究，為實(shí)務(wù)提供參考。

為此，本文以案件在訴訟程序中立案受理程序、審前程序、審理程序、執(zhí)行程序等時間的推進(jìn)為順序，對啟動鑒定的場景、啟動錯誤的成因、效果展開分析。

二、鑒定程序啟動模式的沿革

在對修改后的鑒定程序運(yùn)行狀況展開實(shí)證調(diào)查之前，有必要對我國民事訴訟鑒定制度的歷史沿革做簡要介紹。

1991 年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》第七十二條第一款規(guī)定：“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！鄙鲜鰲l文對鑒定程序的啟動權(quán)處于完全交由受訴法院單獨(dú)支配的絕對壟斷地位，這種鑒定程序的啟動模式在學(xué)理上稱為“職權(quán)主義模式”。這種職權(quán)主義模式在一定的時期內(nèi)，發(fā)揮出有利于鑒定程序的迅速啟動，提高訴訟效率，凸顯法院化解糾紛的職能等積極作用。但隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，法院受理案件數(shù)量日益增加，案件性質(zhì)趨于復(fù)雜化的情況下，原有的職權(quán)主義啟動模式自身伴隨的弊端或缺陷亦逐步凸顯。這主要體現(xiàn)在：一方面，因鑒定啟動權(quán)由法院掌握，當(dāng)事人相對處于消極被動的地位，基本排除當(dāng)事人的鑒定程序的啟動權(quán)及委托權(quán)，有變相剝奪當(dāng)事人的程序選擇權(quán)和處分權(quán)之嫌疑。另一方面，由于鑒定程序的啟動權(quán)單獨(dú)由受訴法院享有，在沒有相關(guān)規(guī)則的約束下，實(shí)踐中容易出現(xiàn)違背當(dāng)事人的意愿而濫用鑒定啟動權(quán)，既增加鑒定與訴訟成本，又導(dǎo)致訴訟遲延、降低訴訟效率等問題的發(fā)生，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論、鑒定意見難以信服，容易引發(fā)當(dāng)事人對鑒定結(jié)果的不信任。

基于職權(quán)主義啟動鑒定程序的模式存在諸多弊端，最高人民法院在2001 年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條對此進(jìn)行修改，從1991 年確立的“單純的職權(quán)主義模式”向“當(dāng)事人主義模式”有機(jī)融合[2]159。為進(jìn)一步規(guī)范鑒定程序啟動權(quán)之運(yùn)行，加強(qiáng)適用效果，立法機(jī)關(guān)于2012 年對民事訴訟法修正時，以《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條（現(xiàn)行法第七十九條）明確規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定?！边@就是學(xué)理上的“以當(dāng)事人主義為主，以法院職權(quán)主義為輔”的鑒定程序啟動模式[2]158。即以當(dāng)事人申請啟動鑒定程序?yàn)橹?，法院依職?quán)啟動鑒定程序?yàn)槔庋a(bǔ)充。

從我國民事訴訟鑒定程序的沿革可以看出，2012 年立法對此修正的主要目的，一方面是從立法上對鑒定制度與程序進(jìn)行完善，使我國民事訴訟鑒定制度符合現(xiàn)代民事司法規(guī)律發(fā)展與要求，實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)代法治的接軌；另一方面，解決了實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的“鑒定難、鑒定亂、鑒定結(jié)論欠缺信服力”等突出問題，以充分保障與發(fā)揮當(dāng)事人的程序參與權(quán)及其對訴訟程序的主導(dǎo)作用，同時又達(dá)到受訴法院對鑒定程序及訴訟程序有效運(yùn)行的管理監(jiān)督，防止法院濫用或錯誤、不當(dāng)?shù)貑予b定程序，體現(xiàn)法院居中裁判的中立性，提高當(dāng)事人對鑒定結(jié)果的信服度，提高訴訟效率。不過，改革后鑒定程序的實(shí)際運(yùn)行狀況與效果，需要通過實(shí)證檢驗(yàn)。

三、對鑒定事項(xiàng)、鑒定程序與鑒定結(jié)果的考察

為了對調(diào)查對象中委托鑒定的案件有一個統(tǒng)一的印象，在考察啟動鑒定程序出現(xiàn)錯誤及其成因之前，有必要先對考察方法與抽樣調(diào)查所得的案例的基本情況進(jìn)行簡要介紹。本文采用抽樣調(diào)查的方法，從F 基層法院2017—2020 年審結(jié)且已歸檔的200 多起委托鑒定案件中，按照檔案編號間隔一定的號碼，從中抽樣30 起案件作為研究分析對象。

（一）啟動鑒定的時間

從以上的進(jìn)路出發(fā)，對30 起啟動鑒定的案件樣本按啟動鑒定的時間劃分，即在訴訟程序中啟動鑒定的時間，可分為立案受理階段、審理階段及執(zhí)行階段啟動鑒定程序這三種情形，分別有10起、9 起、11 起。

（二）關(guān)于啟動鑒定程序的主體

啟動鑒定的主體分為當(dāng)事人申請與法院依職權(quán)啟動鑒定程序這兩種情形。其中當(dāng)事人申請鑒定的有26 起，法院同意啟動鑒定程序的有26 起，即全部同意；當(dāng)事人不申請鑒定，法院依職權(quán)啟動鑒定程序的有4 起。

（三）關(guān)于申請鑒定的事項(xiàng)

通過對實(shí)務(wù)中鑒定案件的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，鑒定事項(xiàng)大致有以下情形與種類：對交通事故車輛貶損價值進(jìn)行鑒定，內(nèi)墻損壞原因，相同地段同類房屋的租金，對買賣協(xié)議中收款人簽名的筆跡進(jìn)行鑒定，對借條中的簽名筆跡進(jìn)行鑒定，對房屋內(nèi)與墻體連接一體的木家具的價值進(jìn)行鑒定，對房屋內(nèi)的門套、酒柜進(jìn)行恢復(fù)原狀（修復(fù)）所需費(fèi)用的鑒定，對已銷售的農(nóng)藥是否符合產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行鑒定，對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，對是否構(gòu)成醫(yī)療事故進(jìn)行鑒定，對醫(yī)療行為是否存在過錯、與損害結(jié)果是否具有因果關(guān)系以及關(guān)系的大小進(jìn)行司法鑒定，對被執(zhí)行人所有的輪式裝載車的價值進(jìn)行司法鑒定，對房屋價值進(jìn)行鑒定，對親子關(guān)系的鑒定，對拆除工程手腳架費(fèi)用進(jìn)行鑒定，對合伙事務(wù)盈虧進(jìn)行鑒定，對工程的勞務(wù)費(fèi)（名為勞務(wù)費(fèi)實(shí)為實(shí)際施工人主張工程款）數(shù)額進(jìn)行鑒定，對傷殘等級進(jìn)行鑒定，對被燒毀的車輛的價值進(jìn)行鑒定，對被燒毀的林木的價值進(jìn)行鑒定。

從上述需要鑒定的事項(xiàng)中，我們歸納為：對事實(shí)真?zhèn)蔚蔫b定，如簽名筆跡的鑒定；對人體生理狀況進(jìn)行鑒定；對身份關(guān)系進(jìn)行鑒定；對違約行為導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失金額的鑒定；對侵權(quán)行為導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失金額進(jìn)行鑒定等，不一而足。各種紛繁復(fù)雜的鑒定事項(xiàng)之間似乎并沒有直接的關(guān)聯(lián)性或邏輯性，但反映出鑒定事項(xiàng)可能涉及的證明對象與人身關(guān)系，或者涉及因侵權(quán)、違約導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)賠償問題。

（四）關(guān)于啟動鑒定的結(jié)果與效果

通過對抽樣案件的分析，初步發(fā)現(xiàn)鑒定程序啟動錯誤、不當(dāng)或不適時的，大致有8 起。

（五）關(guān)于鑒定程序啟動錯誤、不適時或不當(dāng)?shù)陌讣姆治鏊悸?/h3>

如果僅僅從上述當(dāng)事人提出申請鑒定的申請書或法院依職權(quán)出具的鑒定文書中所反映出來的需要鑒定的事項(xiàng)看，往往難以判斷啟動鑒定程序的必要性與鑒定事項(xiàng)的完整性，需要結(jié)合案件的實(shí)際場景、訴訟請求、原告的主張或被告的抗辯等內(nèi)容做出判斷。因此，下文將結(jié)合案件的實(shí)際場景，對鑒定程序啟動中存在的問題和成因展開分析。

四、關(guān)于實(shí)務(wù)中鑒定程序啟動存在的問題與成因分析

實(shí)務(wù)中，啟動鑒定程序通常在立案受理階段，也可能是在案件的審理階段，有的是在執(zhí)行程序階段。為便于分析，本文隨著訴訟程序的推進(jìn)，分別從立案受理階段、審前階段、審理階段及執(zhí)行階段對鑒定程序的啟動場景、成因、程序規(guī)范及效果等方面進(jìn)行分析。

通過對抽樣案件進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)適用啟動鑒定錯誤或不當(dāng)?shù)那闆r，主要包括以下情形。

（一）立案受理階段啟動鑒定程序錯誤的情形及原因

1.抽樣案例表明，立案受理階段出現(xiàn)啟動鑒定程序錯誤的情況有若干種，其中典型的一種是，法院對當(dāng)事人申請鑒定的事項(xiàng)怠于履行審查監(jiān)督職責(zé)，對鑒定事項(xiàng)的必要性缺乏審查，導(dǎo)致啟動鑒定程序成為“多余”，耗費(fèi)了鑒定費(fèi)用及成本。

案例1：原告周某、吳甲、吳乙與被告吳丙法定繼承糾紛一案，原告的訴訟請求為：請求對遺產(chǎn)（房產(chǎn)）進(jìn)行繼承分割，其中周某繼承八分之五的份額，其余繼承人每人各自繼承八分之一的份額。

一審法院受理后，即依職權(quán)委托當(dāng)?shù)匚飪r局價格認(rèn)證中心對訟爭土地價格進(jìn)行評估，評估中心做出浦價認(rèn)字（2013）11 號價格認(rèn)證書，該認(rèn)證書認(rèn)定訴爭的劃撥土地的價格為235380 元。

法院判決結(jié)果：周某繼承八分之五的份額，其余繼承人每人各自繼承八分之一的份額。

從上述案例看出，原告提出的訴訟請求僅是確認(rèn)各位繼承人的繼承份額，并沒有必要對財產(chǎn)進(jìn)行價值評估鑒定，鑒定的啟動明顯缺乏必要性，法院對訴訟請求的把握與啟動鑒定的審查業(yè)務(wù)仍需要進(jìn)一步提升。

2.立案受理階段啟動鑒定程序錯誤的另一種情形則可能是法院雖然對當(dāng)事人申請鑒定的事項(xiàng)進(jìn)行了審查，但由于對該鑒定事項(xiàng)是否屬于民事訴訟受案范圍等把握不準(zhǔn)確而錯誤地啟動鑒定。

案例2：原告謝某駕駛?cè)碌膭P迪拉克小轎車在高速公路上與被告朱某駕駛的汽車發(fā)生碰撞，引發(fā)交通事故，朱某對事故負(fù)全部責(zé)任。朱某根據(jù)謝某的要求將謝某的車輛交由4S 店修復(fù)。后謝某以其車輛為豪華新車，雖經(jīng)修復(fù)但已造成車輛的貶損為由，向法院起訴請求朱某賠償車輛的貶損費(fèi)10 萬元，并同時向法院申請對車輛貶損價值進(jìn)行評估鑒定。法院受理案件之后，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意選定了鑒定機(jī)構(gòu)，并辦理了委托鑒定手續(xù)。一審法院根據(jù)鑒定意見判決朱某承擔(dān)賠償責(zé)任，案件經(jīng)二審改判駁回起訴。

上述案件中，啟動鑒定程序的原因是對車輛貶損價值進(jìn)行評估鑒定。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條的規(guī)定，車輛的貶損價值的評估鑒定無疑屬于法院審理案件認(rèn)定的專門性問題，從表面上看似應(yīng)啟動鑒定程序。但一審法院委托評估鑒定時卻沒有注意到《最高人民法院關(guān)于“關(guān)于交通事故車輛貶值損失賠償問題的建議”的答復(fù)》中“對該項(xiàng)損失的賠償持謹(jǐn)慎態(tài)度，傾向于原則上不予支持”的意見。

從上述鑒定啟動的主體看，無疑應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人程序參與權(quán)并發(fā)揮當(dāng)事人的主導(dǎo)作用，但對鑒定事項(xiàng)的必要性與正當(dāng)性的審查，法院不宜消極被動地行使，否則會耗費(fèi)鑒定成本和訴訟資源，無法達(dá)到啟動鑒定的目的與效果。上述案例，法院對車輛貶損的賠償請求是否屬于民事訴訟法的受案范圍疏忽考慮，導(dǎo)致糾紛解決的實(shí)效性被質(zhì)疑。

（二）審前階段啟動鑒定程序不當(dāng)?shù)那樾?/h3>

以下案例是由于法院對舉證證明責(zé)任及其分配的理解錯誤而導(dǎo)致。

案例3：原告李某起訴朱某償還借款一案，李某向法院提交朱某書寫并簽名的借款協(xié)議。證據(jù)交換過程中，朱某否認(rèn)借款協(xié)議的真實(shí)性，主張協(xié)議書上的簽名不是其本人所簽。法官隨即釋明：根據(jù)“誰主張誰舉證”的規(guī)定，朱某主張借款協(xié)議和簽名不真實(shí)，朱某應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)提供證據(jù)證明協(xié)議和簽名的不真實(shí)性，為此，朱某應(yīng)當(dāng)申請對協(xié)議書和簽名進(jìn)行司法鑒定。朱某即申請啟動鑒定程序，法院同意申請。

上述案例中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條的規(guī)定，主張借款協(xié)議真實(shí)性的舉證責(zé)任應(yīng)該分配給權(quán)利人即原告李某負(fù)擔(dān)，因此，申請鑒定的責(zé)任應(yīng)該由李某提出，如果李某不提出鑒定申請，則法院可判決李某敗訴；如李某申請鑒定，朱某不配合提供筆跡等相關(guān)送鑒材料，則判決朱某敗訴。案例中法官向當(dāng)事人釋明鑒定啟動的依據(jù)與成因似有不當(dāng)。

案例4：原告何某起訴A 能源公司、鎮(zhèn)政府等被告返還原物糾紛一案，原告以其與被告尚未簽訂土地租賃合同但被告已強(qiáng)行使用其土地為由，請求被告返還土地。被告鎮(zhèn)政府在答辯期間主張其與原告之間已簽訂租賃合同并取得土地使用的權(quán)利，且提交該租賃合同作為證據(jù)證明原告的訴訟請求不能成立。原告主張其在租賃合同中的簽名不屬于其本人簽名，為此申請法院對租賃合同中原告簽名的真實(shí)性進(jìn)行司法鑒定。法院同意原告的申請，啟動鑒定程序。

本案中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條第一項(xiàng)“主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任”的規(guī)定，本案中證明租賃合同成立生效及對租賃物享有使用權(quán)的舉證證明責(zé)任應(yīng)由被告一方負(fù)擔(dān)，而不應(yīng)分配給原告承擔(dān)。因此，對簽名的真實(shí)性的司法鑒定的申請應(yīng)由被告提出，法院應(yīng)向被告釋明。

（三）審理階段啟動鑒定錯誤的情形與成因

1.認(rèn)定主從法律關(guān)系錯誤或認(rèn)定法律關(guān)系錯誤

鑒定程序啟動錯誤的原因主要是法院對案件的主從法律關(guān)系把握錯誤，見案例5；另一種情形則是對勞務(wù)法律關(guān)系與施工合同法律關(guān)系混淆導(dǎo)致啟動鑒定錯誤，見案例6。

案例5：趙某與劉某簽訂借款合同，約定趙某向劉某借款130 萬元，到期償還本金并支付利息。就同一筆借款，雙方當(dāng)事人又簽訂房屋買賣合同，約定趙某將其所有的一套房屋作價130 萬元出賣給劉某，隨即將產(chǎn)權(quán)過戶到劉某名下，房屋仍然由趙某使用。劉某沒有支付房款，但雙方口頭約定房屋買賣合同作為借款合同的擔(dān)保，待趙某向劉某還清借款，劉某隨即將房屋的產(chǎn)權(quán)過戶回到趙某名下。在趙某逾期還款的情況下，劉某起訴請求確認(rèn)房屋買賣合同有效，房屋歸其所有，并請求判決趙某騰退房屋，賠償自產(chǎn)權(quán)過戶登記到劉某名下之日起至房屋騰退之日止的租金或使用損失。訴訟中劉某對房屋的租金損失申請鑒定，法院同意啟動鑒定程序。

本案中，同一筆款項(xiàng)上疊加了借款與買賣兩個法律關(guān)系，涉及主從法律關(guān)系的認(rèn)定問題，應(yīng)按照借款合同為主合同，買賣合同為從合同的思路進(jìn)行審判。因此，法院應(yīng)該向劉某釋明變更訴訟請求，無須啟動鑒定程序。遺憾的是，法院按照買賣合同為主合同來審理，錯誤地確定鑒定程序。

案例6：原告朱某請求被告A 建筑公司支付工程勞務(wù)費(fèi)一案，開庭審理過程中，原告提出對其施工的勞務(wù)費(fèi)進(jìn)行鑒定。法院同意將鑒定事項(xiàng)委托給雙方當(dāng)事人一致選定的鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定意見送達(dá)法院，經(jīng)雙方當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，法院發(fā)現(xiàn)該鑒定事項(xiàng)名為工程勞務(wù)費(fèi)，實(shí)為原告作為實(shí)際施工人在施工過程中墊資建造的工程量與工程造價。

此案件涉及定性問題，即原告起訴主張的是勞務(wù)費(fèi)用糾紛，但法院審理時認(rèn)為案件屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，主張與審判不符。

2.對鑒定事項(xiàng)的完整性疏于審查

案例7：H 林場在煉山過程中因失火燒毀周某等若干戶農(nóng)民自留山的林木，造成經(jīng)濟(jì)損失。為此，原告周某等7 戶農(nóng)民起訴請求被告H 林場賠償林木損失200 萬元。起訴的同時申請對被燒毀的林木價值進(jìn)行鑒定。法院同意啟動鑒定程序，鑒定意見為損失190 多萬元。一審法院依照鑒定意見判決H 林場賠償。H 林場以鑒定人員不具備鑒定資格為由，提起訴訟。二審法院重新委托鑒定。鑒定意見做出后，組織雙方當(dāng)事人對鑒定意見質(zhì)證時，才發(fā)現(xiàn)原來委托鑒定的事項(xiàng)遺漏了被燒毀林木的殘值部分，再次委托鑒定。

案件經(jīng)歷了三次鑒定程序。究其原因在于，法院對當(dāng)事人主張的事實(shí)、訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)、待證事實(shí)等動態(tài)情況把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致多次鑒定遲延訴訟。

（四）執(zhí)行階段鑒定程序啟動錯誤或不當(dāng)?shù)那樾?/h3>

案例8：原告何某與被告黎某民間借貸合同糾紛一案，法院判決黎某償還何某的借款200 萬元，判決生效后黎某主動履行義務(wù)，案件進(jìn)入執(zhí)行階段，法院裁定對登記在黎某名下的房屋進(jìn)行拍賣。隨即對房屋的價值進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)果出來后，法院才接到案外人朱某向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，朱某辯稱該房屋雖然登記在何某名下，但房屋已被其本人買受，且已付清房款，只是沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。朱某請求法院停止對該房屋的執(zhí)行。

上述案例與其說是啟動鑒定程序錯誤，不如說是啟動不當(dāng)。不過，在啟動鑒定程序?qū)Ψ课輧r值鑒定之前，法院應(yīng)當(dāng)命被執(zhí)行人陳述該房屋的產(chǎn)權(quán)情況，如有不實(shí)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)負(fù)相關(guān)法律后果。遺憾的是，執(zhí)行法院遺漏了這樣的前置程序。

五、結(jié)論

通過對上述案例的分析可以看出，鑒定程序啟動錯誤或啟動不當(dāng)?shù)闹饕梢虼笾掠袃煞矫?。一方面，法院疏于或怠于對?dāng)事人主義模式下啟動鑒定程序的必要性以及鑒定事項(xiàng)的完整性進(jìn)行審查、釋明與監(jiān)督。另一方面，法官對鑒定程序啟動的正確判斷，需借助或結(jié)合受案范圍、舉證責(zé)任及其分配、主從法律關(guān)系的認(rèn)定、民事訴訟法專業(yè)技術(shù)等進(jìn)行。法官在訴訟過程中對相關(guān)專業(yè)技術(shù)與知識把握不準(zhǔn)確或理解錯誤容易導(dǎo)致鑒定程序啟動錯誤。

于鑒定程序之內(nèi)，當(dāng)事人申請鑒定，法院對申請是否負(fù)有審查、監(jiān)督與釋明的職責(zé)。如果法院負(fù)有職責(zé)，那么哪些情形下應(yīng)當(dāng)對鑒定的申請予以同意，哪些情形下不應(yīng)當(dāng)同意?；卮疬@個問題需要回到法律條文來討論?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第七十九條雖然規(guī)定了啟動鑒定以當(dāng)事人申請為主的當(dāng)事人主義模式，從法條的字面解釋看，似乎當(dāng)事人提出鑒定的申請無須法院審查同意。但透過字里行間，從學(xué)理上卻明顯地看出法院對當(dāng)事人提出鑒定的申請，不僅負(fù)有審查的職責(zé)，還應(yīng)當(dāng)把同意與否的事實(shí)依據(jù)告知申請人。一方面，當(dāng)事人申請鑒定時應(yīng)將其待鑒定之事項(xiàng)向法院表明，當(dāng)事人未表明的，法院應(yīng)通知當(dāng)事人闡明，若表明鑒定的事項(xiàng)有遺漏不全的，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，以此法院才能斷定有無啟動鑒定之必要。另一方面，法律規(guī)定鑒定機(jī)構(gòu)由當(dāng)事人合意協(xié)商確定的目的在于使當(dāng)事人對鑒定結(jié)果信服，但當(dāng)事人選任之鑒定人是否勝任，非當(dāng)事人所得盡悉。為使法院妥適選任適當(dāng)之鑒定人，并使當(dāng)事人對鑒定結(jié)果信服，法院得于選任鑒定人前，命當(dāng)事人陳述意見，以供法院選任之參考[3]。若法院認(rèn)為當(dāng)事人合意指定鑒定機(jī)構(gòu)或人選顯不適當(dāng)時，自得不受當(dāng)事人合意之約束，而需另行選任適當(dāng)之鑒定人，已選任之鑒定人，若有不適當(dāng)者，法院得向當(dāng)事人釋明，以撤換鑒定機(jī)構(gòu)或人員[4]。從上述法理看來，實(shí)務(wù)中法院對申請鑒定的提出應(yīng)行審查監(jiān)督與釋明之責(zé)。鑒定程序內(nèi)的審查監(jiān)督之規(guī)范運(yùn)作問題，相信隨著2020 年8 月頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》的實(shí)施，將有望得到逐步解決。

于鑒定程序之外，導(dǎo)致鑒定程序啟動錯誤在于實(shí)務(wù)中法官對鑒定程序啟動的錯誤判斷。法官需借助或結(jié)合受案范圍、舉證責(zé)任及其分配規(guī)則、認(rèn)定法律關(guān)系等司法技術(shù)與知識來綜合判斷。這實(shí)際上涉及法官的綜合業(yè)務(wù)素質(zhì)提高的問題，屬于鑒定程序之外的問題。