勞資雙方約定“不得起訴”員工能否出爾反爾

吳律師：

一家公司在其預(yù)先擬定、對全體入職員工適用的勞動合同規(guī)定“因勞動合同引發(fā)的一切糾紛，只能通過雙方協(xié)商或申請勞動行政管理部門解決，不準(zhǔn)向法院提起訴訟?！苯?，我由于公司違法解除勞動合同，而公司不同意按照我的工作年限、月工資加倍向我支付賠償金，我曾表示要通過訴訟解決，可公司表示我已經(jīng)同意“不準(zhǔn)起訴”，自然不能出爾反爾。請問：我真的無權(quán)就此向法院提起訴訟嗎？

讀者：項微微

項微微讀者：

本案所涉“不得起訴”約定無效，即你同樣享有訴權(quán)。

第一，你與公司的“不準(zhǔn)起訴”約定違反法律的強制性規(guī)定。民事訴訟中的訴權(quán)，是指當(dāng)事人基于民事糾紛的發(fā)生，請求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或保護(hù)民事權(quán)益的權(quán)利?！睹袷略V訟法》第一百一十九條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條也指出：“勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理?！奔粗灰舷嚓P(guān)要件，任何人都不得以任何理由、任何方式剝奪勞動者的對應(yīng)訴權(quán)，其中當(dāng)然包括以協(xié)議方式剝奪。你與公司的“不準(zhǔn)起訴”約定，雖然你當(dāng)初同意，但因為使你失去了獲得司法救濟(jì)的基本權(quán)利，無疑與之相違。而《勞動合同法》第二十六條第（三）項指出“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”勞動合同無效?！逗贤ā返谖迨l、第五十六條也同樣表明“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同，自始沒有法律約束力。

第二，“不準(zhǔn)起訴”內(nèi)容屬于格式條款。《合同法》第三十九條、第四十條分別規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！薄案袷綏l款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！闭驗椤安粶?zhǔn)起訴”內(nèi)容為公司單方所預(yù)先擬定、對全體入職員工適用、目的在于排除員工主要權(quán)利，決定了從這一角度上同樣無效。

吳律師

單位已繳納社會保險費并非必然存在勞動關(guān)系

吳律師：

我與一家公司達(dá)成口頭用工協(xié)議后，雖然我一直沒有實際上班，也沒有領(lǐng)取過工資，但公司卻為我辦理社會保險并繳納相應(yīng)費用。近日，鑒于約定的期限屆滿，我曾要求公司給付離職經(jīng)濟(jì)補償金，而公司卻一口拒絕，理由是其與我不存在勞動關(guān)系。請問：在存在社會保險關(guān)系的情況下，究竟能否認(rèn)定我與公司存在勞動關(guān)系？

讀者：徐甜甜

徐甜甜讀者：

不能認(rèn)定你與公司存在勞動關(guān)系。

第一，判斷是否存在勞動關(guān)系應(yīng)從勞動關(guān)系的本質(zhì)特征入手?！蛾P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”即判斷雙方是否存在勞動關(guān)系需要審查雙方是否有建立勞動關(guān)系的合意，一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從事另一方安排的勞動、一方提供的勞動是否系另一方業(yè)務(wù)的組成部分等。繳納社會保險費僅是認(rèn)定勞動關(guān)系的一個參考因素，不是唯一判定標(biāo)準(zhǔn)，更非決定性因素，如果只有繳納社會保險費的因素，而勞動者與用人單位不具備對應(yīng)特征，則不能認(rèn)定為存在勞動關(guān)系。這對于你來說，同樣不能例外，也就是說不能單純拿公司為你繳納了社會保險費來說事。

第二，判斷是否存在勞動關(guān)系應(yīng)從是否實際用工入手。《勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！奔磩趧雨P(guān)系是勞動者與用人單位基于用工的事實所成立的法律關(guān)系，甚至訂立書面勞動合同也只是一種形式，并不必然意味著雙方存在勞動關(guān)系，也就是說決定是否存在勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是用工。社會保險關(guān)系是基于職工與用人單位存在勞動關(guān)系而建立，勞動關(guān)系是建立社會保險關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，社會保險關(guān)系的存在不能反過來證明勞動關(guān)系的存在。正因為公司沒有對你實際用工，決定了彼此之間不存在勞動關(guān)系。

吳律師

離婚未成已變更登記的房屋仍屬夫妻共同財產(chǎn)

吳律師：

因為某種原因，我曾提出與丈夫離婚，由于丈夫不同意，我為了達(dá)到離婚的目的，曾在子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等方面作出很大讓步，其中包括將夫妻共同購買的房屋交歸丈夫所有，并在此基礎(chǔ)上與丈夫簽訂了離婚協(xié)議。事后，經(jīng)他人規(guī)勸，雙方雖沒有辦理離婚手續(xù)，但房屋已經(jīng)變更登記在丈夫一人名下。請問：該房屋是否仍屬于我們夫妻的共同財產(chǎn)？

讀者：小媛

小媛讀者：

該房屋仍屬于你們夫妻的共同財產(chǎn)。

本案離婚協(xié)議屬于婚內(nèi)離婚協(xié)議?；閮?nèi)離婚協(xié)議是指男女雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以解除婚姻關(guān)系為基本目的，并就財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題達(dá)成的協(xié)議，其實質(zhì)上就是一種附條件的民事法律行為。對于附條件的民事法律行為的效力，《民法總則》第一百五十八條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效?！奔丛跅l件成就之前，對應(yīng)行為雖滿足一般生效要件，但仍然處于效力未定狀態(tài)。有鑒于此，《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實際情況依法對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割?！奔椿閮?nèi)離婚協(xié)議的效力是以雙方離婚為前提，在雙方未能離婚的情況下，該協(xié)議沒有生效，對雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力。

與之對應(yīng)，雖然你與丈夫在協(xié)議離婚過程中對房屋進(jìn)行了處理，且完全是雙方真實意思表示，甚至已經(jīng)進(jìn)行了變更登記，但由于雙方最終并沒有離婚，決定了該婚內(nèi)離婚協(xié)議無效，按協(xié)議所進(jìn)行的相應(yīng)行為也當(dāng)然無效，不能當(dāng)然作為處理房屋歸屬的直接依據(jù)，即變更登記到你丈夫名下的房屋，仍屬于婚姻存續(xù)期間的共同財產(chǎn)，為夫妻共同共有。

吳律師

單位未按醫(yī)院建議批假員工逾期到崗或?qū)龠`紀(jì)

吳律師：

我因為患急性上呼吸道炎而被醫(yī)院要求病休半個月，而當(dāng)我持醫(yī)院的病假建議書向公司請假時，公司認(rèn)為此類病情休假一周即可，如果到時仍確需休息再行辦理延期手續(xù)，故只批給我一周假期。我覺得公司純屬刁難，并在一周后對公司催促上班的通知置之不理。而當(dāng)我延期8天回到公司時，卻被公司解聘，理由是公司經(jīng)過職工代表大會討論、與職工代表平等協(xié)商確定的規(guī)章制度中，已明確規(guī)定員工連續(xù)曠工4天以上，公司有權(quán)解除勞動合同。請問：公司的做法對嗎？

讀者：花志萍

花志萍讀者：

公司的做法并無不當(dāng)。

第一，本案所涉公司的規(guī)章制度對你具有約束力?！秳趧雍贤ā返谒臈l規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！闭驗楸景杆婀疽?guī)章制度的內(nèi)容并不違反法律的禁止性規(guī)定，形式上經(jīng)過了職工代表大會討論、與職工代表平等協(xié)商確定，決定了其對全體員工具有約束力，你自然也不例外。

第二，公司解除勞動合同的行為于法有據(jù)。《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的……”鑒于病假建議書僅是醫(yī)院對患病職工病休期限提出的建議或參考，并不具備強制力，決定了員工實際可休病假的天數(shù)，需要由員工與用人單位協(xié)商確定或由用人單位結(jié)合員工的病情依法確定。公司根據(jù)你只是患急性上呼吸道炎的實際情況，認(rèn)為你只能休假一周，屆時如確實仍需休病假再行辦理延期手續(xù)，繼而批給你一周假期的做法并無不當(dāng)。而你在假期屆滿后，不僅拒不說明情況或辦理續(xù)假手續(xù)，甚至對公司的上班通知置之不理，一意孤行按病假建議書，客觀上也拖延了8天上班，無疑屬于嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，公司自然有權(quán)依據(jù)前述第（二）項之規(guī)定將你解聘。

吳律師

保密津貼可以代替競業(yè)限制補償金嗎吳律師：

我于5年前進(jìn)入甲公司擔(dān)任副總工程師，雙方當(dāng)時所簽的勞動合同中約定有以下條款：“（1）孔壽德在職期間負(fù)有保守公司商業(yè)秘密的義務(wù)，甲公司每月發(fā)給保密津貼0.3萬元；（2）孔壽德在合同終止后2年內(nèi)，不得進(jìn)入與甲公司有競爭關(guān)系的單位從事技術(shù)服務(wù)；（3）孔壽德若違反保密義務(wù)和競業(yè)限制約定，需向甲公司支付違約金12萬元。”3個月前，我的勞動合同到期后，甲公司未與我續(xù)簽。由于身背競業(yè)限制條款，我放棄了其他相關(guān)公司的高薪聘請，并多次要求甲公司支付給經(jīng)濟(jì)補償，但甲公司認(rèn)為已支付的保密津貼包含了競業(yè)限制補償金，拒絕另行支付。請問：我該怎么辦？

讀者：孔壽德

孔壽德讀者：

保密津貼是在勞動者在職期間支付的，競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償則是由用人單位在勞動者離職后的競業(yè)限制期限內(nèi)按月給付的，二者是兩回事，甲公司的認(rèn)識顯然錯誤。本案中，甲公司僅約定了你負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)，而未約定經(jīng)濟(jì)補償，這是不符合法律規(guī)定的。你現(xiàn)在可以有兩種選擇：

一是要求解除競業(yè)限制義務(wù)。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第八條規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е?個月未支付經(jīng)濟(jì)補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持?！北日赵撘?guī)定，如果你自離職之日起已有3個月未領(lǐng)到經(jīng)濟(jì)補償，那么就可以訴請法院判決解除競業(yè)限制義務(wù)。

二是要求甲公司支付經(jīng)濟(jì)補償。上述司法解釋第六條規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”你離職后履行了競業(yè)限制義務(wù)，因此有權(quán)要求甲公司按上述規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補償。

吳律師

同一地塊既入股又出租究竟該誰取得經(jīng)營權(quán)

吳律師：

2019年12月，村民沈某與某農(nóng)產(chǎn)品公司簽訂了《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同》，以其30年土地承包經(jīng)營權(quán)入股該公司，但未向登記機構(gòu)申辦土地經(jīng)營權(quán)登記。后沈某與該公司產(chǎn)生矛盾，就于2020年2月又將自己的土地經(jīng)營權(quán)出租給我，雙方簽訂了《土地經(jīng)營權(quán)出租協(xié)議》，并到政府相關(guān)部門辦理了土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)租登記。某農(nóng)產(chǎn)品公司對沈某再次流轉(zhuǎn)土地并不知情，同樣，我對沈某之前的土地經(jīng)營權(quán)入股行為也不知情。當(dāng)我對該地塊進(jìn)行實際耕種時，與某農(nóng)產(chǎn)品公司發(fā)生了爭議，我們雙方都認(rèn)為自己對該地塊享有土地經(jīng)營權(quán)。請問：該地塊的經(jīng)營權(quán)究竟該由誰享有？

讀者：徐有良

徐有良讀者：

《農(nóng)村土地承包法》第三十六條規(guī)定：“承包方可以自主決定依法采取出租（轉(zhuǎn)包）、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)，并向發(fā)包方備案?！钡谒氖粭l規(guī)定：“土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)期限為5年以上的，當(dāng)事人可以向登記機構(gòu)申請土地經(jīng)營權(quán)登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?020年5月28日公布、自2021年1月1日起施行的民法典也有相應(yīng)的規(guī)定。登記的主要目的在于將流轉(zhuǎn)事實予以公示，使他人明確土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人。是否登記由當(dāng)事人決定，但未登記將產(chǎn)生不利于受讓人的法律后果。

本案中，沈某將土地承包經(jīng)營權(quán)入股或出租，均為合法的流轉(zhuǎn)形式。不過，按上述規(guī)定，流轉(zhuǎn)的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)登記后，方可對抗善意第三人。某農(nóng)產(chǎn)品公司與沈某簽訂的《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同》雖合法有效，但由于未辦理土地經(jīng)營權(quán)入股登記事宜，故無法對抗善意第三人。你與沈某簽訂的《土地經(jīng)營權(quán)出租協(xié)議》雖在后，但辦理了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)登記手續(xù)，而且你對沈某之前的入股行為并不知情，屬于善意第三人。故你的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先保護(hù)，也就是說，應(yīng)當(dāng)是你取得該土地的經(jīng)營權(quán)，某農(nóng)產(chǎn)品公司無法取得。

吳律師

老伴“死而復(fù)活”婚姻和養(yǎng)老金如何處理

吳律師：

我的老伴于2015年年初在外出途中走失，走失半年后其養(yǎng)老金被停發(fā)了。2019年1月，經(jīng)我向法院申請，法院作出了宣告我老伴死亡的判決。法院作出判決后，我領(lǐng)到了一筆喪葬補助費和撫恤金。誰料，今年9月初老伴突然回來了。請問：我和老伴的婚姻關(guān)系自動恢復(fù)嗎？社保機構(gòu)停發(fā)我老伴的養(yǎng)老金是否符合國家規(guī)定？老伴重新出現(xiàn)后停發(fā)的養(yǎng)老金應(yīng)否補發(fā)？讀者：方曙廣

方曙廣讀者：

首先，社保機構(gòu)停發(fā)你老伴養(yǎng)老金是有依據(jù)的。原勞動部辦公廳《關(guān)于退休職工下落不明確期間應(yīng)從何時停發(fā)退休待遇問題的復(fù)函》中指出：“退休人員失蹤、下落不明在6個月以內(nèi)的，其退休待遇可以照發(fā)；超過6個月的，從第7個月起暫時停發(fā)其退休待遇?！?/p>

其次，你老伴“死而復(fù)活”后，你們之間的婚姻關(guān)系是否恢復(fù)，這要看你是否再婚以及你老伴是否愿意恢復(fù)。對此，以前的相關(guān)司法解釋有規(guī)定，民法典第五十一條也有相應(yīng)的規(guī)定，即“被宣告死亡的人的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤銷的，婚姻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)。但是，其配偶再婚或者向婚姻登記機關(guān)書面聲明不愿意恢復(fù)的除外。”

最后，你老伴“死而復(fù)活”后，社保機構(gòu)應(yīng)當(dāng)補發(fā)其失蹤和“死亡”期間的養(yǎng)老金。人社部《關(guān)于因失蹤被人民法院宣告死亡的離退休人員養(yǎng)老待遇問題的函》中指出：“離退休人員被人民法院宣告死亡后，其家屬應(yīng)按規(guī)定領(lǐng)取喪葬補助費和一次性撫恤金。當(dāng)離退休人員再次出現(xiàn)或家屬能夠提供其仍具有領(lǐng)取養(yǎng)老金資格證明的，經(jīng)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)核準(zhǔn)后，應(yīng)補發(fā)其被暫停發(fā)放的基本養(yǎng)老金，在被暫停發(fā)放基本養(yǎng)老金期間國家統(tǒng)一部署調(diào)整基本養(yǎng)老金的，也應(yīng)予以補調(diào)?！卑创艘?guī)定，你老伴可以要求補發(fā)其被暫停發(fā)放的基本養(yǎng)老金，當(dāng)然，社保機構(gòu)有權(quán)扣回你所領(lǐng)取的喪葬補助費和撫恤金。

吳律師

（本欄目稿件由羅蘭、顏梅生、廖春梅、潘家永等人提供）