唐稷堯

低齡未成年人刑事責任條款是指根據(jù)我國《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，立法機關新設置的《刑法》第十七條第三款，即“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任”。該條款的設立基本上終結了近年來理論界有關降低刑事責任年齡的爭論(1)關于我國刑法有關刑事責任年齡的規(guī)定，主張降低者又分為三派：直接降低未成年人最低刑事責任年齡至12周歲；降低未成年人最低刑事責任年齡，但應將其與受刑責任年齡相分離；引入西方的惡意補足年齡規(guī)則。另一部分學者則認為不應降低未成年人的最低刑事責任年齡，認為應當重視未成年人的情況以及刑罰的可能危害，維持目前最低刑事責任年齡的規(guī)定。具體參見：鄧琬心、莫洪憲《年齡邊界重構背景下未成年人刑事責任的協(xié)調(diào)機理》，《學習與實踐》2021年第3期，第69-71頁。，初步建立了區(qū)別于原有的相對負刑事責任年齡條款的低齡未成年人刑事責任追訴制度，新設了一種特定的未成年人刑事責任情形，即“附條件相對負刑事責任能力”(2)鄧琬心、莫洪憲《年齡邊界重構背景下未成年人刑事責任的協(xié)調(diào)機理》，《學習與實踐》2021年第3期，第72頁。的情形。然而，“徒法不足以自行”，立法的出臺僅僅是“萬里長征走完了第一步”，就制度的有效運行而言，關鍵還在于明確該條款適用的基本立場、實體化標準及適用程序，構建科學、可行的具體適用機制。

一 低齡未成年人刑事責任條款的適用立場

低齡未成年人刑事責任條款的有效適用首先必須明確其適用的基本立場，之所以如此，關鍵在于“低齡”二字。根據(jù)我國《未成年人保護法》、《義務教育法》及相關法規(guī)的規(guī)定，未滿14周歲的未成年人屬于狹義的“兒童”范疇(3)根據(jù)我國簽署的《聯(lián)合國兒童權利公約》的規(guī)定，兒童的范圍是指不滿18周歲的自然人，這一規(guī)定可視為是廣義的“兒童”概念，等同于我國未成年人保護法所規(guī)定的“未成年人”概念。而醫(yī)學與心理學則將兒童規(guī)定為14歲以下年齡段的未成年人，我國社會公眾及相關法規(guī)也采納該標準為狹義的“兒童”概念，以區(qū)別于14-18周歲的作為“少年”的未成年人。我國刑法及實踐將“兒童”定義為6-14歲的未成年人，例如，中國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2019年10月審議通過的《兒童個人信息網(wǎng)絡保護規(guī)定》就是采取的狹義的“兒童”概念。。這一年齡段的未成年人不僅在醫(yī)學與心理學上具有特殊性，在知識與社會經(jīng)驗的積累方面，尚處于未完成法定義務教育的狀態(tài)。我們認為，如果要對這種低齡階段的未成年人追究刑事責任，施以最嚴厲的法律處罰方式——刑罰，該條款的適用必須嚴格堅持“最嚴解釋”的立場。具體而言，適用低齡未成年人刑事責任條款從行為特征上看，該低齡未成年人所實施的行為不僅應當符合故意殺人罪與故意傷害罪的基本成立要件，而且其主客觀方面都呈現(xiàn)出最為嚴重的情形，不僅在客觀上造成了嚴重的損害而且在主觀上具有較深的惡性與較顯著的反社會人格，除了適用刑罰，沒有其他可以有效降低該未成年人人身危險性、使其回歸社會的替代性矯治方式。堅持這一適用立場的理由有下述三個方面。

(一)“最嚴解釋”立場符合法律解釋的應有之義

從《刑法》條文的文意來看，第十七條第三款對于低齡未成年人刑事責任的追究設置了實體與程序兩大基本條件，而這兩大基本條件都彰顯出立法者對適用該條款的從嚴立場。

就程序而言，法律將刑事追訴的決定權僅賦予最高法律監(jiān)督機關——最高人民檢察院，在我國《刑法》規(guī)定中，與之類似的條款只有《刑法》第八十七條第(四)項有關超出最長刑事追訴時效(20年)后必須追訴的規(guī)定。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百二十三、三百二十四條的規(guī)定，報請最高人民檢察院核準追訴的案件，在經(jīng)過常規(guī)的偵查程序后，還必須通過地方檢察機關至最高人民檢察院的逐級審查與調(diào)查，才能最終由最高檢察機關作出決定。不出意外的話，對于低齡未成年人刑事責任是否追訴的核準也必將參照前述程序?qū)嵤?，這顯然是一種非常嚴格的程序安排。

就實體標準而言，《刑法》第十七條第二款對低齡未成年人刑事責任追訴范圍所限定的特定情形是“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣”。這顯然是精心設置的“特定罪名+特別情節(jié)”的適用范圍。一方面，立法機關所選取的罪名“故意殺人罪”與“故意傷害罪”，不僅是普通刑事犯罪中最為傳統(tǒng)、最易識別、最易形成是非判斷的罪名，而且也是普通社會公眾對其譴責性最具共識的、客觀危害最嚴重的犯罪類型；另一方面，立法機關在罪名的適用限制之外還從適用情節(jié)方向再次對該條款的適用范圍進行限縮，即必須還具有“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣”的客觀情形。這種立法設計鮮明地折射出立法機關對于制定該條款的審慎與嚴格的態(tài)度，即“在特定情形下，經(jīng)特別程序，對法定最低刑事責任年齡作個別下調(diào)”(4)《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉修改情況的匯報》，中國人大網(wǎng)，2020年12月28日發(fā)布，2021年6月10日訪問，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/5f7b2d0e41ef44f6ba84ed6eda5cf6c3.shtml。，也印證了立法機關審議時部分全國人大常委會委員所提出的立法觀念，即該條款是“在特定情形下、采取特殊措施、經(jīng)特定程序所作的個別下調(diào)”(5)《全國人大常委會組成人員分組審議刑法修正案(十一)草案：低齡未成年人犯罪、冒名頂替上大學刑事處罰》，中國人大網(wǎng)，2020年12月24日發(fā)布，2021年10月訪問，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/583cf990d7684c33a4cd2f62620cb2c0.shtml#10006-weixin-1-52626-6b3bffd01fdde4900130bc5a2751b6d1。。

(二)“最嚴解釋”立場符合刑罰正當性的基本要求

刑罰是以剝奪特定人的基本權利(生命、自由、財產(chǎn))為內(nèi)容實現(xiàn)報應與預防功能的最嚴厲手段。在現(xiàn)代民主社會，基于人權保障的觀念，為了防止刑罰的濫用而侵犯公民的基本權利，同時也是為了獲得刑法的公眾認同，刑法的制定除了要遵循法定程序、符合罪刑規(guī)范的明確性與確定性等基本要求以外，還必須保證刑法規(guī)范的內(nèi)容在實質(zhì)上的正當性，即刑法只應當適用于最值得動用刑罰來處罰的行為，也就是所謂的“良法才能保證善治”。

從正當性而言，現(xiàn)代刑法與其他法律最大的區(qū)別就是摒棄了單純的結果責任原則，轉(zhuǎn)而高度關注行為人的主觀過錯(罪過)并將其作為刑罰處罰的根據(jù)，形成了刑法的(主觀)責任原則?！盁o罪責(此處即罪過或責任，作者注)即無刑罰，是一個很長的且目前仍然沒有結束發(fā)展的結果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪責特征于自身，罪責學說的發(fā)展是衡量刑法進步的晴雨表”(6)李斯特《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第266頁。。有關未成年人刑事責任年齡的爭論乃至現(xiàn)行《刑法》第十七條第三款規(guī)定的關鍵，不在于低齡未成年人行為所造成的客觀損害——死亡或重傷的結果，而在于對未成年人主觀罪過之有無與程度的判斷，因為損害后果本身是一種客觀事實，刑法所要決定的是能否將這種客觀損害歸責于特定的未成年人，進而給予刑罰懲罰，其中的核心就在于低齡未成年人對于該損害后果是否具有值得刑法譴責的主觀罪過及其所具有的罪過程度。按照現(xiàn)代刑法的基本原理，主觀罪過是一種值得刑法譴責的心理狀態(tài)，是具有規(guī)范評價內(nèi)容與價值判斷色彩的心理事實，包括認識因素與意志因素兩個方面。而主觀心理狀態(tài)的生理學與心理學基礎就是行為人的刑事責任能力，即辨別是非的能力(認識能力)與選擇對錯能力(意志能力)。由于人的成長與社會化都不是一蹴而就的，而是一個長期的過程，因此，任何人的責任能力都不是與生俱來的，而是隨著年齡的增長通過社會知識的獲取與經(jīng)驗的積累逐漸形成的。作為刑法設定的追究行為人刑事責任的最低年齡限制，刑事責任年齡條款因此與刑罰處罰的正當性密切相關。

刑法對刑事責任年齡的規(guī)定是基于自然規(guī)律與社會經(jīng)驗進行的法律擬制，其目的是要將刑罰懲罰建立在正當性的基礎上，使刑法具有道義上的合理性。在此次刑法修正前，我國刑法將刑事責任年齡的最低下限設置為14周歲，這是基于我國國民在生物學上的成長規(guī)律與社會學意義上的知識獲取規(guī)律而作出的立法選擇。從目前所披露出的立法資料來看，《刑法修正案(十一)》有關低齡未成年人刑事責任條款的出臺是對當前社會上有關未成年人違法犯罪數(shù)量上升、態(tài)勢惡化，迫切需要懲罰與控制低齡未成年人嚴重危害行為呼聲的回應與立法選擇。一個典型的例子就是，2019年3月十三屆全國人大二次會議期間，重慶市謝家灣小學校長劉希婭等31位全國人大代表聯(lián)署《關于調(diào)整未成年人保護法中不合時宜內(nèi)容的議案》，建議將《刑法》規(guī)定的未成年人刑事責任年齡下限降低到12周歲(7)王亦君《多件議案關注未成年人保護》，《中國青年報》2019年3月15日，第1版。。在2020年《刑法修正案(十一)》的起草與審議過程中，立法機關也對上述社會關切作了明確的回應(8)全國人大憲法與法律委員會在有關該條款的立法說明中就明確指出：“一些常委會組成人員、全國人大代表、部門、地方和社會公眾提出，實踐中低齡未成年人實施犯罪、性侵害未成年人等涉未成年人犯罪案件較為突出，引發(fā)社會關切，建議修改刑法相關規(guī)定?！眳⒁姡骸度珖嗣翊泶髸椃ê头晌瘑T會關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉修改情況的匯報》，中國人大網(wǎng)，2020年12月28日發(fā)布，2021年6月10日訪問，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/5f7b2d0e41ef44f6ba84ed6eda5cf6c3.shtml。。

值得注意的是，無論是從現(xiàn)實基礎還是從理論研究來看，此次刑法修正案的立法選擇更具有特例立法的意味。就現(xiàn)實基礎而言，低齡未成年人實施嚴重危害行為的現(xiàn)象是否具有立法意義上的普遍性依然缺乏統(tǒng)計資料的證明，相關數(shù)據(jù)甚至并不支持未成年人違法犯罪數(shù)量增加、態(tài)勢惡化的觀點。根據(jù)國家統(tǒng)計局2021年發(fā)布的《中國兒童發(fā)展綱要(2011-2020年)》終期統(tǒng)計監(jiān)測報告，近10年來，我國未成年人犯罪比重持續(xù)降低?！?020年，全國未成年人犯罪人數(shù)占同期犯罪人數(shù)的比重為2.21%，比2010年下降4.57個百分點”(9)國家統(tǒng)計局《〈中國兒童發(fā)展綱要(2011-2020年)〉終期統(tǒng)計監(jiān)測報告》，國家統(tǒng)計局官方網(wǎng)站，2021年12月21日發(fā)布，2022年1月9日訪問，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202112/t20211221_1825519.html.此為本文修訂時補充材料。。根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒(2021)》的報告，我國25歲以下青少年犯罪在全國犯罪總量中的占比自2010年以來持續(xù)走低，從2009年的30.3%下降到2020年的16.1%(10)國家統(tǒng)計局《中國統(tǒng)計年鑒(2021)》條目24-15，國家統(tǒng)計局官方網(wǎng)站，2021年10月9日發(fā)布，2022年1月9日訪問，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2021/indexch.htm。此為本文修訂時補充材料。。雖然這并非是不滿14周歲的低齡未成年人實施嚴重危害行為的準確數(shù)據(jù)，但仍然可以作為實際觀測的參考。就理論研究而論，按照自然人生理與心理成熟度的基本規(guī)律，低齡未成年人在普遍意義上，其辨別是非的能力(認識能力)與選擇對錯能力(意志能力)顯然與成年人、甚至14周歲以上的未成年人有顯著的差異。到今天為止，當代中國心理學界、犯罪學界仍然缺乏有關普遍意義上的未成年人認識能力與意志能力變化特別是意志能力提升的有說服力的、科學的研究結論與成果?！盎谏鐣h(huán)境變化的未成年人身心發(fā)展與其辨認、控制能力之間的關聯(lián)性需要重新論證，未成年人的身心成熟情況是以其所處的社會環(huán)境為基礎作出的推斷，然而社會的迅速發(fā)展和信息的快速傳播，是否必然導致未成年人成熟加速。來自社會尤其是網(wǎng)絡的引導和誘惑，對未成年人的辨認、控制能力起到的是促進作用還是誤導作用，答案尚不明確”(11)徐久生、徐雋穎《降低刑事責任年齡否定論》，《當代青年研究》2020年第2期，第113頁。。而在刑事法學界，無論是反對降低刑事責任年齡下限的聲音還是引用“惡意補足”理論支持降低刑事責任年齡者，都有意無意認同一個隱含的前提，即低齡未成年人實施嚴重危害社會行為的現(xiàn)象相對于整個未成年人所實施的不法行為僅僅是少數(shù)或特例(12)王勝華《降低刑事責任年齡的立法構想和配套舉措》，《重慶社會科學》2018年第3期；陳偉等《校園暴力低齡化防控的刑法學省思——以“惡意補足年齡”規(guī)則為切入點》，《中國青年社會科學》2017年第5期；郭大磊《未成年人犯罪低齡化問題之應對——以“惡意補足年齡”規(guī)則為借鑒》，《青年研究》2016年第6期；鄧君韜《年齡與認知:“降低刑事責任年齡”引發(fā)的思考》，《中國政法大學學報》2020年第4期；徐久生等《降低刑事責任年齡否定論》，《當代青年研究》2020年第2期。。

更為重要的是，未成年人并非生活在真空中，而是處于復雜的家庭與社會環(huán)境中，按照馬克思主義的觀點，雖然不法行為的實施與人的自由意志密切相關，但世界上沒有“天生犯罪人”，人的認識不是從天上掉下來的，而是由客觀物質(zhì)生活環(huán)境所決定的，對于未成年人辨別是非的能力(認識能力)與選擇對錯能力(意志能力)的形成，國家、社會和家庭都承擔著重要的職責，起著至關重要的作用。19世紀以來的心理學已經(jīng)證明，生理上的突變(青春期)并不意味著心理上的成熟，刑事責任(年齡)不僅要同青春期聯(lián)系起來，而且要同心理趨于成熟這一明顯的社會特點聯(lián)系起來?！翱茖W進步使人認識到：少年的生理和心理特點決定了他們對外部世界比成人表現(xiàn)出更大的依賴關系”(13)儲槐植《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第93頁。。我們不否認定低齡未成年人所實施的嚴重危害行為本身對社會所造成的損害，也不能認同他們的行為，但國家、社會簡單地以刑罰的方式非難未成年人的人格并給予最嚴厲的否定性評價，從道義責任論的角度看，難說沒有推卸責任之嫌(14)正是因為這一原因，英美法系刑法將未成年作為阻卻犯罪成立的合法辯護中的“可寬恕理由”，區(qū)別于正當防衛(wèi)等阻卻犯罪成立的合法辯護中的正當行為。參見：儲槐植《美國刑法》，第89-90頁。?；诓粷M14周歲的低齡未成年人在辨別是非能力(認識能力)與選擇對錯能力(意志能力)方面所呈現(xiàn)出的特殊性，為了防止對低齡未成年人的不當處置，從刑罰正當性出發(fā)，即使要追究其刑事責任，也應當采取嚴格限縮立場與慎之又慎的態(tài)度。

(三)“最嚴解釋”立場符合未成年人保護的特殊需要

未成年人(兒童)利益最大化原則是包括我國在內(nèi)的當今世界各國處理不滿18周歲未成年人事務的公認的第一準則，也是我國作為有關未成年人(兒童)保護的國際公約締約國應當履行的義務。1959年聯(lián)合國大會通過的《兒童權利宣言》第二項原則明確規(guī)定：“兒童應享受特別保護，并應以法律及其他方法予兒童以機會與便利，……為達此目的，制訂法律時，應以兒童之最大利益為首要考慮。”1989年通過的《聯(lián)合國兒童權利公約》第三條再次明確，“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮”，“締約國應確保不違背兒童父母的意愿使兒童與父母分離，除非主管當局按照適用的法律和程序，經(jīng)法院審查，判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要”(第九條)。在這一原則的指導下，針對特定罪錯未成年人的矯治，國際社會制定了《聯(lián)合國預防少年犯罪準則》(利雅得準則)。該準則明確規(guī)定：預防犯罪“應遵循以兒童為中心的方針。青少年應發(fā)揮積極作用，參與社會活動，而不應被看作僅僅是社會化的或控制的對象”(第3條)，“在防止少年違法犯罪中，應發(fā)展以社區(qū)為基礎的服務和方案，……正規(guī)的社會管制機構只應作為最后的手段來利用”(第6條)，“將青少年安置教養(yǎng)的做法，應作為最后的手段，而且時間應盡可能短，應把他們的最大利益放在最重要的位置”，只有在“孩子的行為表現(xiàn)對其有嚴重的身心危險，如采取非安置教養(yǎng)辦法，其父母、監(jiān)護人或孩子本身，或任何社區(qū)服務，均無法應付此種危險的情形下才能施以特定的安置教養(yǎng)”(第46條)。直面國際公約的要求，基于我國刑法所設立的低齡未成年人刑事責任條款的特殊性，其具體適用更應當慎之又慎。

從適用條件來看，按照刑法的規(guī)定，對低齡未成年人刑事責任的追究僅針對實施故意殺人罪、故意傷害罪且情節(jié)惡劣的嚴重危害社會的情形，即適用于特定重罪中的最嚴重情形，而不是適用于輕微的不法行為。從適用結果來看，基于罪刑相適應規(guī)則，即使是考慮到未成年人身份而具有的法定從寬情節(jié)，對此類具有嚴重危害性的行為完全可能適用8-10年甚至更長的自由刑。這意味著國家將不滿14周歲的低齡未成年人長期置于監(jiān)禁狀態(tài)，這些按照中國的標準屬于狹義的兒童、尚可以過“兒童節(jié)”的未成年人將在監(jiān)獄中度過其人生中最為重要的一段時光。這種刑罰的適用，完全不同于傳統(tǒng)意義上對未成年人適用短期自由刑乃至社區(qū)矯正等非監(jiān)禁措施，不僅對未成年人的正常成長與社會化產(chǎn)生巨大的影響，對于刑罰執(zhí)行機構更是一個莫大的挑戰(zhàn)。基于未成年人正常成長與社會化的考慮，這種使低齡未成年人脫離父母及家庭并長期監(jiān)禁的刑罰手段只能適用于那種實施了在主客觀方面都具有最嚴重不法性的行為且缺乏其他任何替代性矯治措施的行為人，即該條款的適用應當是公約所說的“最后手段”。

二 適用低齡未成年人刑事責任條款的實體標準

基于“最嚴解釋”的立場，我們需要對《刑法》第十七條低齡未成年人刑事責任條款的適用展開精細化分析，從而確定對低齡未成年人追究刑事責任的實體化具體標準。這一標準概括而言就是：“特定罪名+特別罪量”標準。未成年人的行為如果在主客觀方面滿足這些條件，意味著該行為不僅造成了極其嚴重的損害，而且該未成年人已經(jīng)形成了顯著的反社會人格，從降低社會危險和復歸社會的角度而言，只有通過刑罰的手段才能實現(xiàn)懲罰和矯治。

(一)標準之一：罪名的特定化

所謂罪名的特定化是指根據(jù)《刑法》第十七條第三款對低齡未成年人追究刑事責任時，應當僅限于適用故意殺人罪與故意傷害罪兩種罪名，不能擴大適用到其他相近的罪名追究其刑事責任。

1.罪名的特定化是指適用罪名的特定化而不是指適用行為的特定化，即低齡未成年人所實施的所有故意致人死亡、重傷的行為都可以適用于該條

由于立法技術的原因與法益保護的需要，在我國《刑法》分則的具體規(guī)定中，行為人實施故意殺人、傷害行為可能并不只構成故意殺人罪與故意傷害罪，還可能構成多種其他嚴重犯罪，如綁架罪、爆炸罪、搶劫罪等。如果削足適履地將低齡未成年人刑事責任條款僅限定適用于構成故意殺人罪與故意傷害罪的行為，顯然會導致司法適用上不公平。事實上，從長期以來《刑法》第十七條的法律適用實踐來看，將相對負刑事責任年齡主體承擔刑事責任范圍確定為特定的行為類型而不是特定的罪名類型是我國刑事立法機關與司法機關的一貫立場。2002年，全國人大常委會法工委《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》就明確指出：“刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對于《刑法》第十七條中規(guī)定的‘犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡’，是指只要故意實施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應負刑事責任。而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負刑事責任?！敝?，最高人民檢察院《關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復》(高檢研發(fā)[2003]第13號)進一步落實立法機關的這一立場。從《刑法》第十七條第三款的文字表述來看，該條款與第二款也采取了相同的表達方式，即“已滿……歲的人，犯……罪的，……應當負刑事責任”，因此，我們認為，低齡未成年人刑事責任條款可以適用于所有故意殺人、故意傷害類型的行為。

2.對罪名的適用進行限制有利于給予罪錯未成年人更為恰當?shù)牧啃?/p>

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，犯故意殺人罪與故意傷害罪且情節(jié)惡劣的，其法定刑都是十年以上有期徒刑、無期徒刑與死刑。如果將低齡未成年人刑事責任條款的罪名適用限制于上述兩罪，其量刑的基準法定刑就被限制在十年以上有期徒刑至無期徒刑這一區(qū)間。但如果不進行適用罪名的限制，則量刑的基準法定刑就可能出現(xiàn)變化。例如，在《刑法》第二百三十九條第二款所規(guī)定的綁架罪加重情節(jié)中，犯綁架罪并殺害被綁架人或故意傷害被綁架人，致其重傷、死亡的，法定刑為無期徒刑或死刑。當?shù)妄g未成年人實施類似行為時，若定綁架罪，其量刑的基準法定刑就是無期徒刑，明顯重于定故意殺人罪或故意傷害罪所適用的基準法定刑。因此，司法者在定罪活動中如何進行罪名選擇就是必須面對的問題。值得注意的是，在本次修正案之前，對于這一問題的討論就已經(jīng)出現(xiàn)，我國兩大最高司法機關的態(tài)度也并不一致。最高人民檢察院在《關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復》(高檢研發(fā)[2003]第13號)中認為，相對負刑事責任年齡的未成年人實施綁架后殺害被綁架者的，“其罪名應當根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認定”，即定綁架罪。而最高人民法院2006年發(fā)布的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2006]1號)第五條則明確規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第十七條第二款規(guī)定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第十七條第二款規(guī)定的，應當依照刑法第十七條第二款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰?！蔽覀冋J為，兩種理解都不違反罪刑法定原則，而且單純從行為類型的邏輯歸類而言，根據(jù)所觸犯的《刑法》分則具體條文定罪似乎更為精準，但就未成年人這一特殊主體而言，基于未成年人實施犯罪的原因與家庭、社會高度相關，從刑罰的正當化原則和“未成年人利益最大化原則”出發(fā)，最高法院的態(tài)度顯然更為妥當，更符合立法機關在設立該條款時所持的對未成年人追究刑事責任應當審慎、限縮的立場，也更能夠落實對未成年犯罪人實行“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。

3.罪名適用特定化是有效教育、矯治罪錯未成年人的需要

200多年的刑法學與犯罪學研究已經(jīng)證明，雖然犯罪是行為人主觀意志支配下的行為，但從發(fā)生原因來看，犯罪既非犯罪人單一的絕對自由意志的結果，也非天生固有因素所決定的結果，而是自我選擇與不良社會環(huán)境共同作用的產(chǎn)物。為此，現(xiàn)代刑罰理論已經(jīng)拋棄了單純的、被動的刑罰報應觀念，提出國家不應該單純懲罰作為社會環(huán)境犧牲品的犯罪人，而應該用刑罰教育改善犯罪人，根據(jù)犯罪人的具體情況(刑罰個別化)對其進行教育改造，使其盡快復歸社會。這種積極的、面向未來的、以人的再社會化為目標的教育刑理論，自20世紀初開始成為西方國家刑事立法和刑事實踐的重要指導思想之一，逐漸被貫徹于西方各國的刑事立法及刑罰執(zhí)行過程之中，產(chǎn)生了巨大的影響。如果說對于普通成年犯罪人而言，教育刑理念的貫徹尚有斟酌的余地，面對罪錯未成年人，教育刑理念則與之高度契合。我國《未成年人保護法》就明確規(guī)定：對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。而要實現(xiàn)對罪錯未成年人的教育矯治與社會復歸，首先要使之明確認識到其所實施的危害行為所具有的負價值屬性，進而從主觀上建立起對刑法禁止性規(guī)定的規(guī)范認同。根據(jù)生活經(jīng)驗與受教育水平，不滿14周歲的低齡未成年人對“禁止殺人”、“禁止傷害他人”這種最為傳統(tǒng)的社會道德規(guī)范應當是完全能夠認知的(15)值得注意的是，刑法規(guī)定的故意殺人罪與故意傷害罪是典型的簡單罪狀，其具體內(nèi)涵并不源于刑法規(guī)定，而是源于生活常識與社會經(jīng)驗。，但對于綁架、爆炸、搶劫等行為的規(guī)范內(nèi)容與屬性則可能缺乏清晰的認知。當這些低齡未成年人實施綁架、爆炸、搶劫等行為并致人死亡或重傷時，如果適用這些罪名來處罰罪錯未成年人，不僅可能難以在較短時間內(nèi)讓其對行為屬性獲得認同，影響刑罰的教育矯治效果，而且也不利于對其他同齡未成年人展開相應的警示教育。

(二)標準之二：罪量的特殊化

作為一種客觀現(xiàn)象，任何犯罪都是質(zhì)與量的統(tǒng)一。行為是否構成犯罪以及構成何罪，是對行為質(zhì)的評價，而罪量是指已經(jīng)構成犯罪的行為所具有的危害大小與程度，是從量的角度對犯罪行為的判斷與評價。在通常情形下，根據(jù)罪刑相適應原則，不同犯罪行為的罪量只對刑罰的裁量起著重要的作用。但在低齡未成年人刑事責任條款中，罪量則對是否追究特定行為主體的刑事責任起著決定作用。罪量的特殊化是指，對低齡未成年人所實施的構成故意殺人罪、故意傷害罪的行為追究刑事責任僅限于特定的嚴重情節(jié)，而不是對所有故意殺人、傷害行為一律追究刑事責任，即啟動刑事追訴的條件除了構成特定犯罪之外必須還要從危害程度的角度對不法行為作量的考察。這一點是此次刑法修正案設立的低齡未成年人刑事責任條款與原有的第十七條第二款——相對負刑事責任條款所不一致的?；凇白顕澜忉尅钡幕玖?，根據(jù)犯罪成立條件，對低齡未成年人追究刑事責任在罪量上應當符合以下條件。

1.客觀危害程度的特殊性

低齡未成年人刑事責任條款將“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣”規(guī)定為追究刑事責任的實體標準，從客觀上明確了該條款的適用必須具備的條件。但從司法適用的角度，依然有進一步探討的必要。

一方面，該條款的適用必須以出現(xiàn)嚴重危害結果為前提。如果行為人實施故意殺人、傷害行為但未出現(xiàn)客觀損害結果或結果較輕，雖然從普通刑法角度看，已經(jīng)構成犯罪，依然沒有達到本條所設定的刑事追訴標準。從文意解釋來看，該條款“故意殺人”與“故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”之間以頓號相連接，對比《刑法》第二百三十二條和第二百三十四條第二款的規(guī)定可知，本條中“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”只是法律針對未成年人實施故意傷害罪追究刑事責任設置的客觀結果條件，而對未成年人犯故意殺人罪追究刑事責任的客觀條件，刑法在文字表述上并未列明，需要我們進一步明確。我們認為，由于《刑法》第十七條第三款將故意殺人罪與故意傷害罪并列為僅有的兩種可以追究低齡未成年人刑事責任的罪名，根據(jù)同類解釋的邏輯，本條所列的可以追究未成年人刑事責任的故意殺人罪客觀情形應當具有與所并列的故意傷害罪同等量級的危害程度。具體包括兩種情形：一是實施故意殺人行為并造成死亡結果，這應當是情理之中的含義；二是實施故意殺人行為，因為意志以外原因沒有發(fā)生被害人死亡結果，但致人重傷且造成嚴重殘疾。之所以對故意殺人罪不再需要設置特定的手段條件(即“以特別殘忍手段”)，是因為故意殺人行為的主觀惡性要高于故意傷害，從社會公眾的常識、常情來看，對故意殺人罪的非難與譴責也高于故意傷害，如果未成年人持殺人的故意實施危害行為，即使沒有施以特別的手段，只要客觀上產(chǎn)生了致人重傷且造成嚴重殘疾的后果，就應當納入受刑事追究的范圍。

另一方面，該條款的適用應當針對的是低齡未成年人作為主要行為人具體實施行為場合。這意味著在共同犯罪中，如果低齡未成年人在共同的故意殺人、傷害行為中只是實施幫助行為或次要行為，在各共同犯罪人中居于從犯甚至脅從犯地位，或是被教唆下實施犯罪，在客觀上顯然也不應歸入“情節(jié)惡劣”之列。

2.主觀惡性程度的特殊性

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，犯罪的危害程度除了考察行為的客觀面之外，還必須考察行為的主觀面。這在確定是否對低齡未成年人追究刑事責任方面尤為重要?！缎谭ā返谑邨l第三款在規(guī)定了前文所述具體客觀危害程度的條件之外，還特別增加了一個“情節(jié)惡劣”的限制條件。而在我們看來，刑法所設置的“致人死亡”、“致人重傷且造成嚴重殘疾”以及“特別殘忍手段”等限制條件，已經(jīng)屬于犯罪行為在客觀層面最嚴重的情形了，即使是再加上一個“情節(jié)惡劣”的限制條件，就客觀危害的程度而言也是“惡無可惡”了，因此，“情節(jié)惡劣”只能理解為刑法所設定的主觀性限制條件而非客觀性限制條件。同時，由于刑法已經(jīng)將追究低齡未成年人的刑事責任的罪名限制于兩種故意犯罪，因此，“情節(jié)惡劣”顯然不是簡單考量行為人主觀罪過的形式，而是需要在滿足“故意”這種罪過形式的基礎上，對低齡未成年人主觀心理狀態(tài)作更具體、更精細的考量，進而將該條款的適用限制于未成年人主觀惡性最為嚴重、反社會人格最為明顯的情況。

從心理科學的角度來看，故意與過失首先是一種包括認識因素與意志因素的客觀心理事實，只是由于增添了法規(guī)范評價的內(nèi)容而成為一種特殊的心理事實，即罪過。當代發(fā)展心理學所揭示的未成年人發(fā)展規(guī)律表明，12-14周歲年齡段的未成年人正處于生理發(fā)育與心理發(fā)展的重要關鍵時期。這個時期的未成年人，自我意識開始出現(xiàn)，心理上的“成人感與幼稚性并存”，表現(xiàn)出明顯的心理沖突和不平衡性，即反抗性與依賴性、閉鎖性與開放性、勇敢與怯懦、高傲與自卑并立。一方面，這一年齡段的未成年人有強烈的欲望表達自我，也通過教育與生活經(jīng)驗獲得了初步的規(guī)則意識，但對道理似懂非懂，容易受他人影響，有較強的模仿與從眾心理；另一方面，這一年齡段的未成年人有初生牛犢不怕虎的沖勁，但也會出現(xiàn)過度自信、莽撞冒失、不計后果地探索各種行為邊界的沖動，缺乏成熟的意志和心理承受能力，容易出現(xiàn)敏感、消沉、冷漠、暴躁等負面消極情緒(16)有關這一年齡段未成年人的心理特征，具體可以參見：林崇德主編《發(fā)展心理學(第三版)》，人民教育出版社2018年版，第357-358頁。。低齡未成年人在認識與意志方面所存在的明顯不成熟性是基于生理因素與家庭、社會因素決定而非未成年人主動的自我選擇的結果，隨著未成年人的身心發(fā)展、受教育程度的提升、社會經(jīng)驗的積累，這種不成熟性則會逐漸消退。有鑒于此，《聯(lián)合國預防少年犯罪準則》(利雅得準則)第5條明確指出：“青少年不符合總的社會規(guī)范和價值的表現(xiàn)或行為，往往是成熟和成長過程的一部分，在他們大部分人中，這種現(xiàn)象將隨著其步入成年而消失”，“把青少年列為‘離經(jīng)叛道’、‘違規(guī)鬧事’或‘行為不端’，往往會助成青少年發(fā)展出不良的一貫行為模式”。未成年人的這種心理特征與成長規(guī)律決定了社會對其行為主觀惡性的評價不能簡單地對標成年人，尤其是采取刑事手段處罰低齡未成年人時應當充分考量其心理狀態(tài)的特殊性，從嚴解釋與把握“情節(jié)惡劣”的具體標準，將追究刑事責任所必須具備的主觀惡性程度條件嚴格限定于認識因素與意志因素的最嚴重情形。

就認識因素而言，“情節(jié)惡劣”應當是指預謀性故意犯罪而非偶然的激情性故意犯罪。在心理事實方面，低齡未成年人雖然已經(jīng)具備了初步的社會規(guī)則意識，但由于該階段未成年人在認知能力、思維方式、人格特點及社會經(jīng)驗方面的幼稚性，低齡未成年人對社會規(guī)則的內(nèi)容、行為的不法性以及可能導致他人死亡或重傷致殘的后果可能并不必然存在清晰的認識。因此，準確識別低齡未成年人在實施不法行為時的認識狀態(tài)對于判斷其是否有刑事追訴之必要就非常關鍵。

按照我國犯罪心理學者的研究，行為人行為指向的預期性、行為策劃的隱匿性對于判斷行為人的責任能力進而識別行為人的主觀認識狀態(tài)有著重要的價值(17)有學者就指出：作案有無事先內(nèi)心的主動內(nèi)容和預期是判斷其刑事責任能力的重要根據(jù)，判斷的內(nèi)容包括準備階段有無對象的選擇性、有無避人耳目準備工具、有無選擇合適時間與地點等。具體參見：李玫瑾《從刑事責任年齡之爭反思刑事責任能力判斷根據(jù)——由大連少年惡性案件引發(fā)的思考》，《中國青年社會科學》2020年第1期，第17-19頁。這些反映行為人心理狀態(tài)的客觀證據(jù)其實也是證明行為人主觀預謀存在的證據(jù)。。如果低齡未成年人實施的故意殺人、傷害行為存在明確的預期指向性與策劃性，意味著行為人對行為的性質(zhì)與后果有著清晰的認識，具有明確的動機與目的，彰顯出預謀性故意的存在，其主觀惡性顯然要高于偶然的激情性故意犯罪。這也意味著該未成年人與同齡的未成年人相比存在更高的規(guī)范非難可能性與更強的主觀惡性，需要施以更具強制性的矯治措施。

就意志因素而言，“情節(jié)惡劣”應當是指直接故意犯罪而不包括間接故意犯罪。根據(jù)我國刑法的規(guī)定與基本理論，直接故意與間接故意相區(qū)別的核心在于意志因素?，F(xiàn)代心理學認為，意志是人自覺地確定目的并根據(jù)目的調(diào)節(jié)支配自身行動、克服困難，去實現(xiàn)預定目標的心理傾向。它是決策心理活動過程中重要的因素，是人的意識能動性的集中表現(xiàn)，在人主動地變革現(xiàn)實的行動中表現(xiàn)出來，對行為有發(fā)動、堅持、制止、改變等方面的控制調(diào)節(jié)作用，具有明確的目的性并與克服困難直接相聯(lián)系(18)林崇德主編《心理學大辭典》，上海教育出版社2003年版，第155頁。。刑法中的直接故意在意志特征方面是一種希望并追求危害結果發(fā)生的心理態(tài)度。在這種心理態(tài)度支配下，行為人在客觀上表現(xiàn)為積極主動地實施不法行為，如果在實施中遭遇障礙或條件不成熟，行為人也會努力排除萬難、創(chuàng)造條件以實現(xiàn)其追求的結果。而間接故意的意志特點則在于“不追求結果”或者“在結果的產(chǎn)生方面也是非常輕微的”，所呈現(xiàn)出的是對危害結果的放任心態(tài)(19)德國學者將間接故意表述為有條件的故意，而將直接故意稱為無條件的故意。有關間接故意的相關論述參見：克勞斯·羅克辛《德國刑法學總論(第一卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第285-287頁。。行為人的意志與行為及其結果之間這種關系，彰顯出行為人的主觀惡性的大小、反社會人格的強弱以及再犯可能性的大小，進而影響到行為人的被矯治可能以及回歸社會的難度。這就決定了刑法在判斷行為之刑事可罰性及其強弱時，需要高度關注行為人的意志狀態(tài)。從意志特征來看，具有直接故意的行為人對不法行為的結果所具有的希望與追求的態(tài)度在主觀惡性與反社會人格方面顯然要高于放任的心理態(tài)度，其主觀情節(jié)更為惡劣，需要施以更具強制性的懲罰與矯治措施。

將低齡未成年人實施不法行為時的意志特征納入“情節(jié)惡劣”的判斷要素還與該年齡段未成年人的客觀心理特征密切相關。該年齡段的未成年人常?！霸谒枷肷虾苌偈軛l條框框的限制與束縛”并“能果斷地采取某種行動”，但“在認識能力上的局限性又使其經(jīng)常不能立刻辨析出某一危險情景”，這種心理上的成人感與幼稚性并存的矛盾狀態(tài)決定了其主觀意志方面常呈現(xiàn)出“勇敢而又帶有莽撞和冒失的成分”(20)林崇德主編《發(fā)展心理學(第三版)》，人民教育出版社2018年版，第357-358頁。。這正是在實際生活中，低齡未成年人常對行為可能造成的危害呈現(xiàn)出一種不計后果的放任態(tài)度的客觀心理基礎。如果說這種意志特征是該年齡段未成年人心理發(fā)展的必然的客觀現(xiàn)象，那么，在這種意志特征下的不法行為顯然具有可寬宥的成分，而不應當認定為“情節(jié)惡劣”。

三 低齡未成年人刑事責任條款的適用程序

相對于我國刑法典中的絕大多數(shù)條文，有關低齡未成年人刑事責任的規(guī)定是一條兼具實體與程序兩方面內(nèi)容的條款。雖然刑法的制度安排要求該刑事追訴權的獲得必須滿足特定的實體性條件，但從實質(zhì)來看，這一刑事追訴權的確認依然僅僅是程序性的而非實體性的，符合該條的規(guī)定只是意味著司法機關獲得了追究低齡未成年人刑事責任的權力(21)具體來說，某一地方檢察機關由于最高人民檢察院的核準而獲得了就低齡未成年人所實施的特定的嚴重不法行為向?qū)徟袡C關提起公訴、展開刑事指控的權力，但該行為是否構成犯罪以及應當承擔何種刑事責任仍然必須通過審判程序由人民法院在充分考慮低齡未成年人的特定身份、保障其訴訟權利的前提下最終確定。。因此，在前文深入分析該條款實體層面的適用條件的基礎上，我們也需要對于該條款在程序方面的制度安排展開思考。具體而言，該條款的適用在程序方面應當注意以下兩點。

(一)對低齡未成年人刑事追訴的核準應當采取逐級層報最高人民檢察院核準的方式

雖然刑法只是將核準權賦予最高人民檢察院而沒有明確核準的具體方式，但無論是從參照類似條款的先例還是從嚴格把握該條款的適用來看，低齡未成年人刑事責任的核準都應當采取層報核準的方式。在該條款出臺之前，我國刑法有關報請最高司法機關核準的事項共有兩類。一類是刑罰裁量的特別核準，即《刑法》第六十三條第二款，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”(22)從廣義上講，最高人民法院對于死刑判決的核準也是一種刑罰裁量的特別核準，但由于我國《刑事訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定了死刑復核程序，因此，本文不再討論此種類型。。另一類是時效制度中的特別追訴權的核準，即《刑法》第八十七條第四項，法定最高刑為無期徒刑、死刑的犯罪，經(jīng)過20年不再追訴。如果20年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。對于這兩類特別核準事項，我國最高司法機關分別在最高人民法院歷次頒布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》和最高人民檢察院歷次頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中明確設置了層報核準程序。而就核準事項的特殊性與重要性而言，對低齡未成年人刑事責任的追訴與否的確定顯然不亞于之前規(guī)定的兩類事項，因此，基于從嚴解釋與適用該條款的基本立場，低齡未成年人刑事追訴的核準同樣應采取逐級層報最高人民檢察院核準的方式。

(二)對低齡未成年人刑事追訴的核準活動應當充分保障未成年人的辯護權

就實體性內(nèi)容而言，在核準活動中，司法機關要對涉案未成年人所實施行為的客觀事實、不法性及其危害程度給予實質(zhì)判斷，進而確定其行為是否具有刑法所特別要求的刑事可罰性。如果司法機關作出肯定性判斷，低齡未成年人將面臨正式的刑事指控，大概率地會被認定構成重罪并獲得較重的刑罰。就程序性內(nèi)容而言，為了核準活動的開展，公安機關會對相關案件展開偵查活動，檢察機關在審查案件時也會進行必要的調(diào)查活動，這就可能對相關未成年人采取必要的強制措施(23)例如，針對刑法時效制度中的特別追訴權的核準，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百二十一條就明確規(guī)定：“須報請最高人民檢察院核準追訴的案件，公安機關在核準之前可以依法對犯罪嫌疑人采取強制措施”。“公安機關在報請核準追訴期間不得停止對案件的偵查”。當然，基于低齡未成年人的特殊身份，在核準活動期間的強制措施的類型可能主要限于非羈押性的措施。。由此可見，無論是在實體還是程序方面，對未成年人刑事追訴的核準都與其最基本的人身權利與自由密切相關，必須充分保障未成年人在整個核準程序中獲得有效的辯護。在筆者看來，這種有效辯護的獲得，除了應當嚴格遵循《刑事訴訟法》所賦予未成年人的各種訴訟權利與保障措施外，還應當特別保障未成年人及其辯護人在各級檢察機關所進行的審查決定活動中的實質(zhì)性參與權，包括有權查閱相關偵查卷宗、提交證據(jù)、發(fā)表辯護意見等。為了保障這種實質(zhì)參與的落實，可以考慮在逐級報請核準過程中，將檢察機關第一級具體的審查活動構建為一種準司法的聽證活動，即檢察機關居中聽證審查，同級偵查機關提供相關案件材料并提出刑事追訴的申請，涉案未成年人及其辯護律師可以提出對抗性辯護意見，同時，保障未成年人及其辯護人在后續(xù)層級的檢察機關審查中依然享有充分的辯護權。