張花香

（湖北山河律師事務(wù)所，湖北 武漢 430021）

我們通常所說的高校學(xué)生實習(xí)分為三種類型：勤工儉學(xué)型實習(xí)、頂崗實習(xí)和畢業(yè)前實習(xí)。根據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十二條規(guī)定，“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”但現(xiàn)行法律對其他兩種實習(xí)方式下高校學(xué)生與實習(xí)單位之間是否能認(rèn)定為勞動關(guān)系無具體的規(guī)定。由于高校學(xué)生實習(xí)期間人身損害賠償事故頻發(fā)，為準(zhǔn)確界定賠償主體和賠償責(zé)任。理論界和實務(wù)界關(guān)于高校實習(xí)生與實習(xí)單位之間的法律關(guān)系、實習(xí)學(xué)生的身份及法律適用方面存在較大爭議。

本文擬從勞動合同主體資格等方面對此問題進(jìn)行探討。

要判定高校實習(xí)生與實習(xí)單位之間是否能構(gòu)成勞動關(guān)系，則需要分析是否符合能夠建立勞動關(guān)系的要素。根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)【2005】12號）（以下簡稱“通知”）的規(guī)定，即便是用人單位未與勞動者訂立勞動合同，只要同時符合能夠建立勞動關(guān)系的基本要素，勞動關(guān)系也成立。即雙方具有主體資格+適用用人單位規(guī)章制度+勞動者受勞動管理+有薪資報酬+提供業(yè)務(wù)勞動。

綜合來看，可以歸結(jié)為三個要素，即主體要素、從屬要素、業(yè)務(wù)要素。而用人單位既然要求勞動者提供一定的勞動，那么必然是用人單位業(yè)務(wù)的一部分，因此主要的判定要素要看主體要素和從屬要素。

1 從勞動合同主體要素看高校實習(xí)生與實習(xí)單位之間的法律關(guān)系

根據(jù)《通知》的規(guī)定，勞動合同的主體要素是雙適格的要求。要求甲方和乙方即高校實習(xí)生和實習(xí)單位均需要具備勞動合同主體資格。

1.1 實習(xí)單位符合勞動合同主體資格的類型

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》（2018修正）第二條，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。

因此《勞動法》下適格的用工主體為：企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、機(jī)關(guān)。

比照《民法典》的規(guī)定，《民法典》把市場主體分為法人、非法人組織和自然人三類主體。其中法人包括：營利法人（指有限責(zé)任公司、股份有限公司、其他企業(yè)法人）；非營利法人（指事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)）；特別法人（指機(jī)關(guān)、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織、基層群眾性自治組織）;非法人組織（指個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、無法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等）；自然人包括個體工商戶。

實踐中對于《民法典》規(guī)制的市場主體中的營利法人和非營利法人具備用工主體資格，實踐中幾乎沒有爭議。但特別法人是否具備用工主體資格爭議較大，比如，有部分仲裁委認(rèn)為村委會、居委會不具備用工主體資格。筆者認(rèn)為，在《民法典》施行后，已經(jīng)賦予了村委會、居委會特別法人的地位，其應(yīng)當(dāng)屬于獨(dú)立的用工主體。因此，筆者認(rèn)為《民法典》實施后，用工單位的主體范圍在擴(kuò)大，《民法典》規(guī)制的市場主體中法人、非法人組織均符合《勞動法》規(guī)定的用工主體資格，而“自然人”中的“個體工商戶”屬于《勞動法》中的“個體經(jīng)濟(jì)組織”，因此個體工商戶亦符合用工主體資格。

1.2 高校實習(xí)生符合勞動合同主體資格的情形

在勞動法律制度中，勞動者是指達(dá)到法定年齡，具有勞動權(quán)利能力和行為能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。根據(jù)《勞動法》第十五條規(guī)定，“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人?！边@就是我國公民取得勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的法定資格。作為例外，根據(jù)《勞動法》第十五條第二款的規(guī)定，“文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須遵守國家有關(guān)規(guī)定，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利?！币虼耍隄M16周歲就具備建立勞動關(guān)系的主體資格。實踐中，因為在校生的學(xué)生身份關(guān)系對于高校實習(xí)生是否符合勞動合同主體資格存在兩種觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)一：在校生與用工單位不存在勞動關(guān)系，在校生不具有建立勞動關(guān)系的主體資格。

2015年北京市高級人民法院許某與中國人民革命軍事博物館勞動爭議案，法院認(rèn)為許某為首都師范大學(xué)全日制碩士研究生，且尚有部分課程及畢業(yè)論文沒有完成，故其尚不具備建立勞動關(guān)系的主體資格。

觀點(diǎn)二：如果在校大學(xué)生與用人單位符合勞動關(guān)系相應(yīng)要素，應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

《案例一：公報案例》（2009年）郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案。

法院認(rèn)為高效畢業(yè)生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同，且接受用人單位的勞動管理。用人單位在明知求職者系在校學(xué)生的情況下，仍與之訂立勞動合同并向其發(fā)放勞動報酬的，該勞動合同合法有效，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方形成勞動合同關(guān)系。

觀點(diǎn)一中的案例認(rèn)為學(xué)生身份如果認(rèn)定為勞動者主體，會使得勞動者的概念過于寬泛，造成勞動法的調(diào)整對象太廣。

筆者認(rèn)為，高校實習(xí)生是否符合勞動合同主體資格，應(yīng)當(dāng)區(qū)別而論。我們通常所說的“實習(xí)”可以分為（1）勤工儉學(xué)實習(xí)；（2）頂崗實習(xí)；（3）畢業(yè)前實習(xí)。

按勞動部的規(guī)定，“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)”。因此，勤工儉學(xué)實習(xí)不屬于勞動關(guān)系。頂崗實習(xí)主要針對的是職業(yè)教育院校的學(xué)生，是教學(xué)任務(wù)的一部分，由學(xué)校統(tǒng)一安排進(jìn)行的實習(xí)，所以也不屬于勞動關(guān)系。目前，對于高校生自行前往用人單位進(jìn)行的畢業(yè)前實習(xí)，其與用人單位之間的法律關(guān)系爭議較大。

筆者認(rèn)為，只要高校生與用人單位之間符合勞動關(guān)系相應(yīng)要素，應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，從而使勞動者的合法權(quán)益得到保障。

2 從勞動合同從屬要素看高校實習(xí)生與實習(xí)單位之間的法律關(guān)系

根據(jù)勞社部發(fā)【2005】12號《通知》的規(guī)定，從屬要素主要包括：規(guī)章制度+勞動管理+薪資報酬。司法實踐中，不僅要考慮高校實習(xí)生是否符合勞動合同主體要素，也要結(jié)合從屬要素判斷其與實習(xí)單位之間是否建立了勞動關(guān)系。

《案例二：典型案例》廣州市勞動爭議審判白皮書（2018年）暨典型案例之七：廣州某信息科技有限公司訴范某勞動爭議案。

法院認(rèn)為，現(xiàn)行法律規(guī)定并沒有將在校大學(xué)生排除在勞動法適用主體之外，因此，勞動者的學(xué)生身份并不必然成為其作為勞動主體資格的限制。如果在校大學(xué)生以就業(yè)為目的進(jìn)入用人單位，雙方用工關(guān)系符合勞動關(guān)系實質(zhì)特征，應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，不應(yīng)以大學(xué)生尚未畢業(yè)而否認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系。

本案中，范某以就業(yè)為目的入職信息公司，范某入職時已滿18周歲，雙方簽訂的《就業(yè)協(xié)議書》明確了崗位、服務(wù)期、試用期以及報酬等情況，范某接受信息公司的管理，從事信息公司安排的勞動，信息公司按月向范某支付工資并報銷差旅費(fèi)，雙方用工關(guān)系符合勞動關(guān)系的基本特征，應(yīng)認(rèn)定成立勞動關(guān)系。

《案例三：典型案例》合肥中院發(fā)布2015-2016年度勞動爭議十大典型案件之二：王某某訴合肥某裝飾公司勞動合同糾紛案。

法院認(rèn)為王某某求職時已完成了全部學(xué)業(yè)，明確表達(dá)了求職就業(yè)愿望，為裝飾公司付出勞動，接受公司管理，裝飾公司依據(jù)其工作業(yè)績支付勞動報酬，這些完全符合勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，故雙方成立事實勞動關(guān)系，裝飾公司應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。

綜上，從裁判趨勢來看，目前絕大多數(shù)法院已不再強(qiáng)調(diào)學(xué)生的身份關(guān)系，而依據(jù)勞動關(guān)系的基本要素進(jìn)行綜合判定。也就是說年滿16周歲就具備建立勞動關(guān)系的主體資格，受用人單位管理，并從事用人單位安排的有報酬的勞動，就可認(rèn)定為勞動關(guān)系。對于司法實踐中限制在校生的勞動主體資格，拒絕承認(rèn)在校生實習(xí)期間與實習(xí)單位存在勞動關(guān)系，即沒有法律依據(jù)，也不利于高效畢業(yè)生就業(yè)市場的發(fā)展。

因此，筆者認(rèn)為勞動者的學(xué)生身份并不必然成為其作為勞動主體資格的限制。但在校生為完成學(xué)習(xí)任務(wù)或因勤工儉學(xué)到用人單位提供勞動的，雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系。但如果高效畢業(yè)生以就業(yè)為目的的進(jìn)入用人單位，雙方用工關(guān)系符合勞動關(guān)系相應(yīng)要素，應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，不應(yīng)以大學(xué)生尚未畢業(yè)而否認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系。