郭世源

為了回應(yīng)藥品監(jiān)管瀆職行為入罪的呼聲，切實保護(hù)人民群眾的生命健康安全，《刑法修正案（十一）》（以下簡作《修十一》）第四十五條將食品監(jiān)管瀆職罪修改為食品、藥品監(jiān)管瀆職罪。由此，本罪的適用范圍由食品安全擴(kuò)大為食品、藥品安全；行為模式由“概括式”——濫用職權(quán)或者玩忽職守，修改為“列舉式+兜底條款”；犯罪結(jié)果由“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”修改為“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。不論是本罪適用范圍的擴(kuò)大，還是降低罪名成立的證明難度，都是積極主義刑法觀思潮下刑法規(guī)制邊界擴(kuò)張的表現(xiàn)。值得思考的是如何為本罪的解釋適用確立適當(dāng)?shù)囊?guī)范限度。本文擬對以下幾個爭議問題試作回答，期能為諸多實務(wù)案件的處理提供理論參考。

第一，本罪所要保護(hù)的法益是什么？申言之，本罪所要保護(hù)的法益究竟是國家機(jī)關(guān)的監(jiān)管秩序還是公民的生命健康。這兩種法益又如何影響本罪的行為構(gòu)造？

第二，本罪的責(zé)任形式如何確定？《修十一》依舊沒有以責(zé)任形式的不同而將本罪區(qū)分為食品、藥品監(jiān)管濫用職權(quán)罪與食品、藥品監(jiān)管玩忽職守罪。那么如何確定本罪新增的四項行為方式的責(zé)任形式，從而在法定刑相同的情況下謀求在量刑中體現(xiàn)不同的譴責(zé)程度？

第三，如果其他嚴(yán)重情節(jié)屬于危險結(jié)果，那么在玩忽職守的情況下，本罪是否具有過失危險犯的成立空間？

第四，本罪與《中華人民共和國刑法》（以下簡作《刑法》）第三百九十條、四百零二條、四百一十二條、四百一十三條以及四百一十四條所規(guī)定的犯罪之間有無必要區(qū)分法條競合與想象競合？處理競合關(guān)系時采取特殊法條優(yōu)先還是從重處罰？

一、食品、藥品監(jiān)管瀆職罪所要保護(hù)的法益

根據(jù)《修十一》，構(gòu)成食品、藥品監(jiān)管瀆職罪要求有“造成嚴(yán)重后果”或“有其他嚴(yán)重情節(jié)”?！皣?yán)重情節(jié)”具有廣泛的解釋空間，其在保持本罪解釋張力的同時，又為理解適用帶來混亂。法益作為入罪的基礎(chǔ)和構(gòu)成要件的解釋工具，對刑法的解釋適用具有指導(dǎo)功能。確定本罪的確定所要保護(hù)的法益，對嚴(yán)重后果的范圍、其他嚴(yán)重情節(jié)的解釋具有限定作用。關(guān)于本罪的確定所要保護(hù)的法益，主要有兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為本罪保護(hù)的法益，是國家機(jī)關(guān)對食品、藥品安全的監(jiān)管秩序；第二種觀點認(rèn)為本罪的確定所要保護(hù)的法益，既包括國家機(jī)關(guān)對食品、藥品安全的監(jiān)管秩序，也包括公私財產(chǎn)安全以及公民的生命健康。

有學(xué)者主張本罪作為《刑法》第九章中的罪名，保護(hù)的法益只能是國家機(jī)關(guān)的正常公務(wù)秩序①，本罪十年以下的法定刑過輕，無法涵蓋生命健康以及公私財產(chǎn)的法益。至于食品、藥品安全事故等所造成的嚴(yán)重后果，只是監(jiān)管瀆職與食品、藥品安全違法犯罪共同作用的結(jié)果，是瀆職行為社會危害性的具體表現(xiàn)形式之一。這種觀點值得商榷。首先，如果將本罪的確定保護(hù)的法益限于監(jiān)管秩序，那么本罪無法與一般的違反監(jiān)管職責(zé)的行政違法行為相區(qū)分。本罪與一般的違反監(jiān)管職責(zé)的行政違法行為均會侵犯監(jiān)管秩序，二者的區(qū)別在于社會危害性大小的不同，即是否“造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。不論是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡作《瀆職案件解釋》）第九條將“對人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的”作為本罪從嚴(yán)懲處的標(biāo)準(zhǔn)，還是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡作《食品安全案件解釋》）中“……保障人民群眾身體健康、生命安全……”的表述，都表明本罪的“嚴(yán)重后果或者嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)當(dāng)與生命健康法益所受到的損害程度相關(guān)聯(lián)，即將食品、藥品安全事故中生命健康法益受到損害的程度作為本罪區(qū)別于一般行政違法行為的刑事可罰性標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。因此本罪保護(hù)的不是單一的監(jiān)管秩序法益。其次，犯罪是根據(jù)立法時刑法所重點保護(hù)的法益進(jìn)行分類，但具體罪名中所要保護(hù)的法益并不局限于此。例如，雖然在經(jīng)濟(jì)體制改革之初，為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，生產(chǎn)、銷售假藥罪等生產(chǎn)、銷售類犯罪均被納入破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，但生產(chǎn)、銷售假藥罪名中所要保護(hù)的法益除了經(jīng)濟(jì)秩序，還包括生命健康。同理，雖然本罪規(guī)定于《刑法》第九章瀆職犯罪中，但本罪名中所要保護(hù)的法益并非如學(xué)者所主張的那樣局限于監(jiān)管秩序。最后，法定刑的高低與受保護(hù)的法益的種類并無直接關(guān)系。雖然普遍認(rèn)為在法益衡量中健康法益較財產(chǎn)法益更為重要，但是沒有人認(rèn)為人身犯罪的法定刑一定要高于財產(chǎn)犯罪。加之本罪的監(jiān)管瀆職行為與生命健康法益受到損害之間是間接因果關(guān)系，十年以下的法定刑足以涵蓋對生命健康法益的保護(hù)。

也有學(xué)者認(rèn)為本罪保護(hù)的法益是復(fù)合法益，包括國家的正常監(jiān)管秩序、公私財產(chǎn)以及生命健康。②筆者認(rèn)為這種觀點具有合理性，但是把公、私財產(chǎn)也作為本罪所要保護(hù)的法益則存在不妥。首先，從法條設(shè)置來看，基于特別法條的設(shè)立應(yīng)當(dāng)遵循必要性原則以避免刑法條文龐雜、重疊的考慮，如果將本罪名中所要保護(hù)的法益限于監(jiān)管秩序而不涉及生命健康，那么沒有必要在普通的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪之外另設(shè)本罪。其次，從法定刑來看，本罪的法定刑較普通的瀆職罪更重，也體現(xiàn)了對生命健康的特殊保護(hù)。再次，從監(jiān)管瀆職類犯罪的因果關(guān)系來看，瀆職行為與嚴(yán)重后果、其他嚴(yán)重情節(jié)之間是間接因果關(guān)系，瀆職行為并不能獨立造成危害結(jié)果，直接造成危害結(jié)果的是被監(jiān)管人的犯罪行為。申言之，處罰監(jiān)管瀆職犯罪的思路在于，既然負(fù)有食品、藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員是作為主體，因此刑法期待其在具體的監(jiān)管環(huán)節(jié)中履行法律法規(guī)所賦予的具體注意義務(wù)，阻斷被監(jiān)管人所生產(chǎn)或者銷售的問題食品、藥品流入下一個環(huán)節(jié)進(jìn)而造成危害結(jié)果的因果流程。本罪名中所要保護(hù)的法益，自然應(yīng)當(dāng)參照被監(jiān)管人的犯罪行為所侵犯的法益。而被監(jiān)管人的犯罪行為常見于相關(guān)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪和生產(chǎn)、銷售假藥犯罪，而此類犯罪名中所要保護(hù)的法益是生命健康，司法解釋對此也持相同意見。根據(jù)《食品安全案件解釋》第一條至第六條的規(guī)定，此類生產(chǎn)、銷售犯罪的入罪與法定刑升格條件，均是以危害生命健康、對生命健康造成嚴(yán)重?fù)p害為標(biāo)準(zhǔn)。最后，從司法解釋與裁判文書來看，《食品安全案件解釋》明確指出“保障人民群眾身體健康、生命安全”，而并未提及財產(chǎn)安全。司法實務(wù)中也并未有判決直接將經(jīng)濟(jì)損失作為本罪的危害后果。③即使《食品安全案件解釋》將生產(chǎn)、銷售金額作為相關(guān)食品、藥品犯罪的其他嚴(yán)重情節(jié)，也只是因為生產(chǎn)、銷售金額能夠反應(yīng)流入市場的問題食品、藥品的不同數(shù)量所產(chǎn)生的對生命健康的不同威脅程度。因此，不宜將公私財產(chǎn)作為本罪名中所要保護(hù)的法益。

二、食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的行為構(gòu)造

本節(jié)旨在討論兩個爭議問題，其一，本罪是行為犯還是結(jié)果犯？其二，本罪是危險犯還是實害犯？這既涉及本罪的行為構(gòu)造問題，也涉及本罪犯罪結(jié)果的解釋問題，直接關(guān)系到本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

（一）行為犯亦或結(jié)果犯

刑法的目的是保護(hù)法益，決定了行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別不在于犯罪構(gòu)成要件是否存在結(jié)果要素，而是結(jié)果要素是否伴隨行為同時出現(xiàn)。申言之，行為犯是指結(jié)果伴隨行為的實施同時發(fā)生；結(jié)果犯是行為實施后，結(jié)果是否發(fā)生以及結(jié)果與行為之間的因果關(guān)系需要獨立判斷。犯罪是行為犯還是結(jié)果犯，取決于如何理解罪名中所要保護(hù)的法益。構(gòu)成本罪必須同時侵犯監(jiān)管秩序法益與生命健康法益，本罪主體實施了違反食品、藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的行為就一定會侵犯監(jiān)管秩序，但是不一定會侵犯生命健康。換言之，侵犯生命健康必然伴隨著監(jiān)管秩序被侵犯，但反之則不然。因為本罪主體實施監(jiān)管瀆職行為后，證明生命健康受到侵犯的嚴(yán)重后果是否發(fā)生需要獨立判斷，所以本罪是結(jié)果犯。

判斷嚴(yán)重后果是否發(fā)生時，對嚴(yán)重后果的解釋不得過于寬松，不應(yīng)當(dāng)參照《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中瀆職犯罪案件“造成經(jīng)濟(jì)損失或者造成惡劣社會影響”的立案標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定本罪的嚴(yán)重后果。一方面，經(jīng)濟(jì)損失不等于生產(chǎn)、銷售數(shù)額，不能反應(yīng)問題食品、藥品的數(shù)量。另一方面，在流量至上的社會風(fēng)氣下，食品、藥品安全事件本就容易因為媒體的報道而發(fā)酵成輿論焦點甚至公共事件，再以社會影響“惡劣”這樣一個道德色彩濃重的標(biāo)準(zhǔn)作為評判標(biāo)準(zhǔn)，勢必會模糊罪與非罪的界限。[1]從食品監(jiān)管瀆職罪的判決來看，部分判決書對惡劣社會影響的認(rèn)定并未建立在給人體健康造成安全隱患的基礎(chǔ)上。④本罪作為特殊罪名，且被規(guī)定為《刑法》第四百零八條中之一，故嚴(yán)重后果的解釋應(yīng)該參考《刑法》第四百零八條環(huán)境監(jiān)管失職罪，以人體健康所受損害的程度作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，而不得訴諸惡劣社會影響。⑤嚴(yán)重后果可依據(jù)對人體健康所造成的損害程度來解釋，具體可以包括造成嚴(yán)重中毒、輕傷、輕度殘疾、器官組織一般功能障礙等等。

（二）危險犯亦或?qū)嵑Ψ?/h3>

一般來說結(jié)果犯就是實害犯，危險犯只是不再適用《刑法》第二十三條犯罪未遂所規(guī)定的實害犯的未遂形態(tài)，可以說“結(jié)果犯”概念是同時包含了“危險犯”與“實害犯”的概念。具體來講，危險犯則是以其相應(yīng)罪名中的被保護(hù)法益的危險狀態(tài)作為構(gòu)成要件結(jié)果的犯罪，實害犯則是以保護(hù)法益的實害狀態(tài)作為構(gòu)成要件結(jié)果的犯罪。由此可見，本罪是危險犯還是實害犯同樣取決于對其相應(yīng)罪名中的被保護(hù)法益的理解。如果瀆職行為不僅侵犯了監(jiān)管秩序，而且造成征表生命健康受到侵犯的嚴(yán)重（實害）后果，則針對監(jiān)管秩序和生命健康來說，本罪都是實害犯。如果瀆職行為侵犯了監(jiān)管秩序，但沒有對生命健康造成實害，卻依然成立本罪時，相對于監(jiān)管秩序法益來說，本罪是實害犯，但相對于生命健康法益來說，本罪是危險犯。在瀆職行為僅僅對生命健康法益造成危險狀態(tài)但并未造成實害時，能否成立本罪取決于“其他嚴(yán)重情節(jié)”的內(nèi)涵。

在非法添加罌粟殼、長春長生問題疫苗等食品、藥品安全問題高發(fā)的當(dāng)下，長期被大力發(fā)展生產(chǎn)力以解決物質(zhì)資料短缺的財富分配所遮蔽的風(fēng)險，日益得到重視。[2]《修十一》不再只將“發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，反映了本罪不再單純是行政違法行為的結(jié)果加重犯。立法將其他嚴(yán)重情節(jié)同嚴(yán)重后果并列規(guī)定，表明其他嚴(yán)重情節(jié)應(yīng)當(dāng)與嚴(yán)重后果具有同質(zhì)性，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)結(jié)果危險而非行為危險。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將其他“嚴(yán)重情節(jié)”解釋為危險結(jié)果，征表生命健康法益的具體危險狀態(tài)。首先，在立法上可以避免法條文的語義重復(fù)。嚴(yán)重后果與其他嚴(yán)重情節(jié)作為征表生命健康受侵犯程度的罪量要素，當(dāng)嚴(yán)重后果指侵犯達(dá)到實害的程度、“嚴(yán)重情節(jié)”指代侵犯程度略低的危險結(jié)果時才能避免條文之間的語義重復(fù)。其次，法益保護(hù)的適度前置化，可以強(qiáng)化本罪主體的規(guī)范意識，符合食品、藥品領(lǐng)域危險控制與預(yù)防的要求。例如，生產(chǎn)、銷售假藥罪是抽象危險犯，如果本罪的其他嚴(yán)重情節(jié)也是實害結(jié)果，那么只有當(dāng)生產(chǎn)、銷售假藥的行為造成生命健康受到嚴(yán)重?fù)p害時才能追究本罪主體的刑事責(zé)任，則易于造成監(jiān)管人的僥幸心理，不利于督促監(jiān)管人對食品、藥品安全的監(jiān)管職責(zé)的履行。最后，在訴訟中可以避免監(jiān)管瀆職行為與實害結(jié)果之間因果關(guān)系的證明困難。實務(wù)中只有個別案件以食物中毒⑥、致人死亡⑦此類實害結(jié)果來追究了監(jiān)管人的刑事責(zé)任，因為無法證明流入市場的問題藥品、食品是否對生命健康造成了實害，所以大量案件只得以問題食品流入市場并嚴(yán)重危害生命健康為由追究監(jiān)管人的刑事責(zé)任。但是，問題食品流入市場這種長期的、漸進(jìn)的以及累積性的針對生命健康的安全隱患是否會發(fā)展為實害結(jié)果、何時發(fā)展為實害結(jié)果則難以證明。如果否定嚴(yán)重情節(jié)屬于危險結(jié)果，那么基于存疑有利于被告人的原則，大量的食品、藥品監(jiān)管瀆職行為將無法定罪。

總之，“其他嚴(yán)重情節(jié)”是指一種具體危險，在解釋上可以圍繞體現(xiàn)食品、藥品安全具體危險的事實進(jìn)行解釋，如瀆職行為導(dǎo)致一定數(shù)量的問題食品、藥品流入市場，導(dǎo)致問題食品、藥品擴(kuò)散范圍廣，或者導(dǎo)致問題食品、藥品難以追回，等等，但不得將其他嚴(yán)重情節(jié)解釋為瀆職行為本身的次數(shù)及頻率。[3]

三、食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的責(zé)任形式

相較于《刑法修正案（八）》對食品監(jiān)管瀆職罪罪狀的抽象規(guī)定，《修十一》增設(shè)了四種具體行為方式并規(guī)定了兜底條款。“通說”認(rèn)為濫用職權(quán)的責(zé)任形式是故意，玩忽職守的責(zé)任形式是過失?！缎奘弧窙]有按照責(zé)任形式的不同將本罪區(qū)分為食品、藥品監(jiān)管濫用職權(quán)罪與食品、藥品監(jiān)管玩忽職守罪，因此有必要厘清四種具體行為方式的責(zé)任形式，以便在量刑中體現(xiàn)譴責(zé)程度的不同。

（一）故意支配的食品、藥品監(jiān)管瀆職行為

有學(xué)者認(rèn)為只有瀆職行為造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，本罪才能成立，定義本罪為故意犯罪就與犯罪未遂理論相沖突。[4]實際上，結(jié)果犯有兩種形態(tài)，即構(gòu)成結(jié)果犯與形態(tài)結(jié)果犯。前者是指行為人未造成構(gòu)成要件結(jié)果則不構(gòu)成犯罪，后者是指行為人未造成構(gòu)成要件結(jié)果則不構(gòu)成犯罪既遂。[5]本罪是構(gòu)成結(jié)果犯，嚴(yán)重后果與其他嚴(yán)重情節(jié)是罪與非罪的定量要素。只有這樣，才能合理解釋為何諸如非法出租、出借槍支罪，生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪等故意犯罪中，也存在嚴(yán)重后果、嚴(yán)重危害此類結(jié)果要素。

經(jīng)《修十一》修改后，本罪第一款第一項規(guī)定：瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件的?！安m報”是指本罪主體采取隱瞞手段不上報已經(jīng)發(fā)生的安全事故；謊報是指采取欺騙手段，故意不如實報告事故發(fā)生的時間、地點、類別、傷亡人數(shù)、直接經(jīng)濟(jì)損失等有關(guān)內(nèi)容。不同于《刑法修正案（十一）（草案一審稿）》所規(guī)定的“漏報”行為，雖然瞞報、謊報和漏報行為在客觀上均具有導(dǎo)致發(fā)生食品、藥品安全事故或者擴(kuò)大傷亡損失的可能性，但在責(zé)任形式方面，瞞報、謊報是本罪主體為了規(guī)避責(zé)任而故意實施的具有目的導(dǎo)向的行為。

本罪第一款第四項規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的。”依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任卻不移交的行為，會損害司法秩序，但不一定會損害食品、藥品安全的監(jiān)管秩序。不論行政機(jī)關(guān)是否將案件移交司法機(jī)關(guān)，都可以作出行為罰和申誡罰的行政處罰。[6]如果本罪主體既不將案件移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，也未采取行政措施防止食品、藥品安全事件的發(fā)生，則可以構(gòu)成本罪。如果不移交案件的行為并未侵犯本罪名中所要保護(hù)的法益，則不移交行為只能構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。依法移交屬于《行政處罰法》第二十七條及《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》所明文規(guī)定的行政執(zhí)法人員的職責(zé)，其“應(yīng)當(dāng)移交”是指在行政執(zhí)法過程中搜集到的證據(jù)證明違法行為涉嫌犯罪且需要追究刑事責(zé)任，即只要在案證據(jù)證明案件涉嫌犯罪就須移交，而案件的移交工作并不需要行政執(zhí)法人員具有較高的法律素質(zhì)、技術(shù)能力。在法條表述上，本罪第一款第四項也與徇私舞弊不移交刑事案件罪相差無幾，且沒有類似于“過失犯前款罪”的表述。因此，本罪第一款第四項所規(guī)定的行為方式的責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)是故意。

（二）兼具故意與過失的食品、藥品監(jiān)管瀆職行為

本罪第一款第二項與第三項所規(guī)定的行為方式的責(zé)任形式，既可以是故意也可以是過失。第二項規(guī)定“對發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品、藥品安全違法行為未按規(guī)定查處”可以區(qū)分為“未查處”與“未正確查處”?！拔床樘帯笔侵腹室夥艞壜毷?，而不能是過失未履行職責(zé)，因為食品、藥品安全違法行為已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重違法程度，作為具有相關(guān)專業(yè)背景的監(jiān)督管理人員，自然能夠認(rèn)識到如果不進(jìn)行查處，嚴(yán)重食品、藥品安全違法行為的危險性在自然發(fā)展過程中一定會合乎規(guī)律地導(dǎo)致犯罪結(jié)果?！拔凑_查處”是指不認(rèn)真履行職責(zé)，在履行職責(zé)的過程中馬虎草率、粗心大意。第三項規(guī)定“在藥品和特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準(zhǔn)予許可”可以區(qū)分為“不認(rèn)真履行職責(zé)”與“對申請故意做出不符合法律、法規(guī)規(guī)定的許可”。前者是出于過失，沒有認(rèn)識到申請不符合條件而予以許可；后者是在履行職責(zé)的過程中玩弄職權(quán)、擅權(quán)妄為，明知申請不符合條件而予以許可。

此外，本罪第一款第五項作為兜底條款，其規(guī)定“有其他濫用職權(quán)或者玩忽職守行為的”。兜底條款可以充分發(fā)揮刑法打擊本罪的作用，但也面臨被濫用的風(fēng)險。形式上，本罪主體必須違反法律、行政法規(guī)所設(shè)定的相關(guān)安全監(jiān)管職責(zé)，且所違反的監(jiān)管職責(zé)具有防止具體案件中構(gòu)成要件結(jié)果出現(xiàn)的能力。實質(zhì)上，其他監(jiān)管瀆職行為至少造成了食品、藥品安全的具體危險狀態(tài)。

四、食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的過失危險

如前文所述，本罪的責(zé)任形式兼具故意與過失，作為犯罪結(jié)果之一的其他嚴(yán)重情節(jié)是法益的具體危險狀態(tài)，這就衍生出本罪的過失責(zé)任形式能否與其他嚴(yán)重情節(jié)相對應(yīng)，從而肯定過失危險犯的疑問。風(fēng)險社會背景下，安全需求引起的刑法預(yù)防性走向已是不可逆的趨勢。[7]在食品、藥品領(lǐng)域，對食品、藥品的安全需求早已一次又一次地將刑法的前線向前推進(jìn)，具體危險犯乃至抽象危險犯在相關(guān)食品、藥品犯罪中的確立便是佐證。沒有理由否定本罪中玩忽職守行為可以與嚴(yán)重情節(jié)相對應(yīng)從而確立過失危險犯。筆者不再通過權(quán)衡設(shè)立過失危險犯的優(yōu)缺點來論證本罪設(shè)立過失危險犯的合理性，“因為有無優(yōu)缺點依賴于觀察視角與價值偏好。觀察視角不同，則優(yōu)點會變成缺點；價值偏好不同，則缺點也會變成優(yōu)點”[8]。因此，筆者先就我國《刑法》中是否已經(jīng)存在過失危險犯進(jìn)行討論。

事實判斷上。一方面，從《刑法》總則來看，只要理論上保留“故意危險犯”概念，那么就需要將《刑法》第十四條中的“危害社會結(jié)果”理解為法益侵犯性。當(dāng)這種法益侵犯體現(xiàn)為實害時，當(dāng)然要求對實害結(jié)果有認(rèn)識；當(dāng)這種法益侵犯體現(xiàn)為危險時，就要求對法益的危險狀態(tài)有認(rèn)識。同理，《刑法》第十五條的“犯罪過失”概念中的“危害社會的結(jié)果”，就不應(yīng)當(dāng)單單理解為實害結(jié)果，在過失危險犯的情況下，行為人所預(yù)見的便是一種危險結(jié)果。另一方面，從《刑法》分則來看。第一，我國《刑法》第三百三十條所規(guī)定的妨害傳染病防治罪是過失危險犯而非故意危險犯。否定過失危險犯的學(xué)者為了論證妨害傳染病防治罪不是過失危險犯，都傾向于認(rèn)定此罪的責(zé)任形式只能是故意。張明楷教授通過將“有傳播嚴(yán)重危險的”視為客觀超過要素，使得故意的成立既不需要行為人明知也不需要希望或者放任結(jié)果的發(fā)生。[9]黎宏教授認(rèn)為既然行為人明知自己的行為違反傳染病防治法的規(guī)定，就難以想象行為人在行為時對可能引起的后果不具有認(rèn)識，行為人屬于明知故犯。[10]可以看出，學(xué)者都放松了對結(jié)果要素的希望與放任的要求以擴(kuò)展故意的成立范圍，從而最終擴(kuò)大刑法的處罰范圍。不同的故意成立模式“乃是由不同學(xué)者對相關(guān)犯罪的成立范圍的不同判斷所決定……故意標(biāo)準(zhǔn)之爭說到底是對刑法的處罰范圍的觀念之爭”[11]。不論如何變更故意的成立標(biāo)準(zhǔn)，共同點都在于擺脫傳統(tǒng)故意成立標(biāo)準(zhǔn)的束縛以更好地實現(xiàn)危險的控制與危險的預(yù)防。通過變更故意的成立標(biāo)準(zhǔn)以使得妨害傳染病防治罪的責(zé)任形式是故意的做法，反過來卻否定了同樣是為了控制與預(yù)防危險的過失危險犯，就使得出于同一目的的兩種手段相互排斥。為了避免這種矛盾，在妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪中，應(yīng)當(dāng)肯定行為人對結(jié)果要素的過失心態(tài)從而確立過失危險犯。第二，《修十一》第四條中新增的作為《刑法》第三百四十一條之一的危險作業(yè)罪，同樣是過失危險犯?！缎谭ā返谌偎氖粭l的重大責(zé)任事故罪是過失實害犯，幾無爭議。危險作業(yè)罪的構(gòu)成要件行為在表述上和重大責(zé)任事故罪一樣，均是“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”，但是構(gòu)成要件結(jié)果是“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的”。分則中是否采取了過失危險犯立法已經(jīng)無須贅言。

在價值判斷上，過失危險犯的確立存在一種隱憂，即過失危險犯的增加，會給公民帶來一種無論做什么都害怕自己的行為會帶來某種危險、以至于不敢行為的恐懼，最終限制了自由。[12]實際上，首先，過失危險犯中的危險不同于風(fēng)險，危險是被刑法所禁止的主體對法益的侵犯，而風(fēng)險是兼具損失與收益的不確定性。刑法會禁止駕駛?cè)说牟恢?jǐn)慎駕駛行為，但不會因為汽車存在失控的風(fēng)險而禁止駕駛。只要行為人遵守法規(guī)，自然也就不存在不敢行為的恐懼。其次，過失危險犯中的所謂“危險”，既可以指抽象危險，也可以指過失的具體危險。過失的具體危險犯以造成一定的危險狀態(tài)作為犯罪成立條件，過失的抽象危險犯以實施一定的危險行為作為犯罪成立條件。如果肯定過失的抽象危險，那么只要行為人過失地實施了違反規(guī)范的行為，在不僅沒有發(fā)生結(jié)果且結(jié)果發(fā)生的可能性也不存在的情況下，依然構(gòu)成犯罪，自由確實岌岌可危。除此之外，刑罰權(quán)的發(fā)動需要同時滿足當(dāng)罰性與要罰性，確立過失的具體危險犯，可以兼顧刑法的保護(hù)法益目的與刑罰的正當(dāng)性，在安全與自由中謀求平衡。過失危險犯的確立使食品、藥品監(jiān)管瀆職犯罪從單一的事后制裁轉(zhuǎn)向事前預(yù)防，利于喚起監(jiān)管人的責(zé)任心，可以有效減少職務(wù)過失犯罪給公眾和社會帶來的嚴(yán)重危害。[13]客觀上同樣是使食品、藥品安全面臨重大危險的行為，沒有理由認(rèn)為主觀上的過失會導(dǎo)致客觀上當(dāng)罰性的降低。

基于對食品、藥品的安全需求，過失的具體危險犯既是本罪適度擴(kuò)張的途徑，也是本罪的規(guī)范限度。

五、食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的競合關(guān)系

本罪的前身是《刑法修正案（八）》中所規(guī)定的食品監(jiān)管瀆職罪，經(jīng)《修十一》修改后，本罪除了依舊與《刑法》第三百九十七條、第四百一十二條、第四百一十三條、第四百一十四條存在競合關(guān)系之外，具體行為方式又與《刑法》第四百零二條產(chǎn)生競合。

在定罪方面，首先，本罪作為特別法條且法定刑高于《刑法》第三百九十七條，監(jiān)管瀆職行為同時該當(dāng)本罪與三百九十七條的構(gòu)成要件時，適用本罪規(guī)定已經(jīng)不存在爭議。其次，本罪與《刑法》第四百一十二條商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪，第四百一十三條動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪，第四百一十四條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪之間的競合關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為是法條競合，⑧也有學(xué)者認(rèn)為“如果行為人‘徇私舞弊’以不作為的方式實施與食品有關(guān)的瀆職犯罪行為，此情形符合想象競合犯的特征”[14]?！妒称钒踩讣忉尅芬?guī)定負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成食品安全監(jiān)管瀆職罪，同時構(gòu)成第四百零二條、四百一十二條、四百一十三條、四百一十四條中所規(guī)定的犯罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。司法解釋并沒有說明“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”究竟是想象競合從一重罪處罰的注意規(guī)定，還是法條競合一般法補充適用的特別規(guī)定。圍繞法條競合與想象競合的區(qū)分意義、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、適用規(guī)則的研究使得競合理論人為的復(fù)雜化，實務(wù)中也沒有嚴(yán)格區(qū)分想象競合和法條競合。筆者認(rèn)為法條競合除了在立法時有助于立法者厘清法條之間的邏輯關(guān)系從而避免立法的重復(fù)、臃腫以外，并不能承擔(dān)其他重任。

刑法規(guī)范的司法適用是構(gòu)成要件對案件事實進(jìn)行歸納、評價的過程，在這個過程中只需要做到對案件事實既不重復(fù)評價、也不遺漏評價，脫離案件事實討論法條之間的關(guān)系無助于案件的解決。例如，行為人徇私舞弊，在未對生豬進(jìn)行檢疫的情況下為他人出具動物檢疫合格證明，造成大量未經(jīng)檢疫的生豬流入市場，有的法院判決行為人犯食品監(jiān)管瀆職罪（現(xiàn)食品、藥品監(jiān)管瀆職罪）⑨，有的法院判決行為人犯動植物檢疫徇私舞弊罪⑩。判決行為人犯動植物檢疫徇私舞弊罪，或許是認(rèn)為動植物檢疫人員同時也是負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員，動植物檢疫屬于食品安全監(jiān)管的一個環(huán)節(jié)，違規(guī)出具檢疫合格證明也是食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)行為的一種，未經(jīng)檢疫的生豬流入市場也可以被認(rèn)定為嚴(yán)重?fù)p害人民身體健康，因此本罪與動植物檢疫徇私舞弊罪之間是法條競合，理應(yīng)適用作為特殊法條的動植物檢疫徇私舞弊罪。其實，考慮到兩罪的法定刑相同，適用食品、藥品監(jiān)管瀆職罪可以從重處罰，無疑能做到不遺漏評價將徇私動機(jī)客觀化卻未到達(dá)受賄罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的徇私行為。只要案件事實可以涵攝于構(gòu)成要件，適用任意一個構(gòu)成要件都符合罪刑法定原則，但是只有比較同時被該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件之間的法定刑并從一重罪處罰才符合罪刑相適應(yīng)原則。雖然學(xué)者批評大競合論理論忽視了想象競合和法條競合在輕罪封鎖作用、明示機(jī)能上的不同，但在最終的定罪量刑上依然贊同在特殊法條不具有封閉的減輕條款時，應(yīng)當(dāng)適用一般法條即重法條。[15]同理，只要監(jiān)管瀆職行為同時該當(dāng)本罪與《刑法》第四百零二條、第四百一十二條、第四百一十三條、第四百一十四條的構(gòu)成要件，只需依照處罰較重的規(guī)定定罪量刑。

在量刑方面，本罪第二款規(guī)定“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”，徇私情節(jié)在本罪中是量刑情節(jié)。因為本罪第二款的表述不同于我國《刑法》中“有前款行為，同時有其他行為構(gòu)成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”此類關(guān)于牽連犯從一重處斷的條款，所以本罪主體在瀆職過程中的徇私行為構(gòu)成受賄罪，就應(yīng)當(dāng)以本罪與受賄罪并罰，但并罰時只能適用本罪第一款的規(guī)定，以避免徇私情節(jié)在量刑中被重復(fù)評價。

注釋

①主張此類觀點的文獻(xiàn)如，儲槐植，李莎莎：《食品監(jiān)管瀆職罪探析》，《法學(xué)雜志》2012年第1期，第38-43頁；李忠誠：《論食品監(jiān)管瀆職罪》，《人民檢察》2011年第15期，第11-16頁。

②主張此類觀點的文獻(xiàn)如，賈宇：《食品監(jiān)管瀆職罪的認(rèn)定及適用》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期，第140-146頁；范雪珂：《危害食品安全罪:法益與立法完善》，《政治與法律》2019年第6期，第141-149頁；舒洪水，李亞梅：《食品安全犯罪的刑事立法問題——以我國〈刑法〉與〈食品安全法〉的對接為視角》，《法學(xué)雜志》2014年第5期，第84-98頁。

③參見中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html，2022年 4月 22日訪問

④參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院刑事判決書，（2013）深寶法龍刑初字第572號；福建省南安市人民法院刑事判決書，（2013）南刑初字第1379號；江蘇省江陰市人民法院刑事判決書，（2014）澄刑初字第0832號；河南省博愛縣人民法院刑事判決書（2014），博刑初字第181號。

⑤環(huán)境監(jiān)管失致罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴(yán)重后果，其中公私財產(chǎn)損失數(shù)額的大小往往可以反應(yīng)恢復(fù)受損害程度不同的環(huán)境所需要的不同治理費用。

⑥參見河南省羅山縣人民法院刑事判決書，（2012）羅刑初字第99號；河南省博愛縣人民法院刑事判決書，（2014）博刑初字第181號；河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院刑事判決書，（2015）華法少刑初字第6號；河南省西平縣人民法院刑事判決書，（2015）西刑初字第231號；河北省淶源縣人民法院刑事判決書，（2017）冀0630刑初1號。

⑦參見河南省輝縣市人民法院刑事判決書，（2014）輝刑初字第299號。

⑧主張此類觀點的文獻(xiàn)如，謝望原、何龍：《食品監(jiān)管瀆職罪疑難問題探析》，《政治與法律》2012年第10期，第68-78頁；安文錄、虞潯：《食品監(jiān)管瀆職罪疑難問題司法認(rèn)定研究》，《政治與法律》2011年第9期，第148-154頁。

⑨參見福建省漳平市人民法院刑事判決書，（2014）漳刑初字第114號（2020）；山西省新絳縣人民法院刑事判決書，晉0825刑初121號；江蘇省漣水縣人民法院刑事判決書，（2020）蘇0826刑初4號。

⑩參見江蘇省漣水縣人民法院刑事判決書，（2021）蘇0826刑初277號；云南省陸良縣人民法院刑事判決書，（2021）云0322刑初163號；四川省自貢市大安區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）川0304刑初31號。