黃 軍

內(nèi)容提要：互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款在制度供給層面順應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的規(guī)制需求。該類型化條款在司法運行層面主要有“獨立適用”“二元并存適用”“三元混合適用”三種模式。司法實踐中，現(xiàn)有類型化條款在規(guī)范適用結(jié)構(gòu)上面臨“泛化”與“虛化”困境，在規(guī)范適用邏輯關(guān)系上呈現(xiàn)明顯對立性，在規(guī)范適用構(gòu)成要件解析上缺乏一致性。尋求互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款司法適用的優(yōu)化可從三方面著手：一是通過明確兜底條文適用解釋的同質(zhì)性、厘清列舉條款適用對象的指向性以及凸顯宣示條款適用功能的區(qū)分性，明晰不同規(guī)范適用的具體定位；二是采取“二元協(xié)作評價路徑”以厘定類型化條款與一般條款的外部邏輯關(guān)系；三是構(gòu)建起“前置的競爭關(guān)系+合法的競爭利益+特定的競爭行為+多元的競爭損害+合理的競爭抗辯”的統(tǒng)一規(guī)范要件適用程式。

一、引 言

近些年隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭日趨白熱化，各類新型不正當(dāng)競爭行為層出不窮，基于對舊法一般條款在實踐中日漸凸顯的不確定性問題的內(nèi)在省思與深入檢討，尤其是及時回應(yīng)由此引發(fā)的“向一般條款逃逸”現(xiàn)象的普遍關(guān)切，(1)參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下重讀“競爭關(guān)系”在反不正當(dāng)競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2000—2018年的相關(guān)案件為引證》，載《法學(xué)》2019年第7期。在廣泛梳理、歸納與總結(jié)既有典型案例基礎(chǔ)上，立法者通過2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂之機(jī)最終確立了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款(即第12條)。在規(guī)范構(gòu)造層面，除了具有濃厚倡導(dǎo)意味的第1款規(guī)定(即宣示條款)以外，現(xiàn)有類型化條款采取了“概括+列舉+兜底”的復(fù)合體例。

從立法初衷與功能指向維度來看，作為修法中的“形象工程”，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款不僅象征著互聯(lián)網(wǎng)時代的“標(biāo)桿條款”，(2)參見孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法新原理·分論》，法律出版社2019年版，第528-529頁。也在制度供給層面順應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的規(guī)制需求。在條款頒行前后，學(xué)界就此展開了廣泛討論，但更多側(cè)重從法解釋學(xué)進(jìn)路對條文構(gòu)造及其意涵加以考察與剖析。問題在于，書本上的法不等于行動中的法，對法律真正科學(xué)的描述一般認(rèn)為，法律殊非書面上的文字所言——“法律即所作為”。(3)參見〔美〕薩默斯：《美國實用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第107頁。進(jìn)一步而言，“雖然法提出的主要是一種規(guī)范性要求，但法律之治卻必須基于堅實的實證基礎(chǔ)之上，否則法律之治的目標(biāo)就可能會落空”(4)羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第67頁。。依此檢視，圍繞互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的既有研究成果不僅呈現(xiàn)出明顯的同質(zhì)化取向，(5)涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的代表性文獻(xiàn)主要有：李揚：《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭行為類型化之困境及其法律適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第9期：孔祥?。骸墩撔滦抻啞捶床徽?dāng)競爭法〉的時代精神》，載《東方法學(xué)》2018年第1期；鄭友德、王活濤：《新修訂反不正當(dāng)競爭法的頂層設(shè)計與實施中的疑難問題探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期；蔣舸：《〈反不正當(dāng)競爭法〉網(wǎng)絡(luò)條款的反思與解釋——以類型化原理為中心》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。而且針對規(guī)范的運行效果也未給予必要且足夠的理論關(guān)照。鑒于此，本文采取實證化分析進(jìn)路，通過梳理司法案例具體考察現(xiàn)有類型化條款的適用模式，探究其在實踐中面臨的突出問題，最終提出相應(yīng)的改進(jìn)建議。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款司法適用的不同模式

(一)獨立適用模式

獨立適用系指法院主要援引第12條規(guī)定作為審理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的實體裁判依據(jù)，不涉及反不正當(dāng)競爭法其他具體規(guī)制條款。其可一分為二：

1.整體適用

整體適用是法院在個案中對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款未加以具體篩選，而選擇一體化適用進(jìn)路以判定涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。其包括兩種形態(tài)：一是直接型整體適用，在“奇虎與搜狗不正當(dāng)競爭糾紛案”(6)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初14003號民事判決書?！奥斆鞴放c淘寶不正當(dāng)競爭糾紛案”(7)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終1128號民事判決書。以及“百度與搜狗不正當(dāng)競爭糾紛案”(8)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初7967號民事判決書。中，法院在明確援引第12條基礎(chǔ)上分別對競爭行為正當(dāng)性作出界定；二是間接型整體適用，在由北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的“迪火與三快不正當(dāng)競爭糾紛案”(9)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73民初960號民事判決書。中，法院基于條文邏輯關(guān)系考量后指出，被訴行為已經(jīng)違反第12條，對于是否違反第2條規(guī)定不再評述，故最終主要依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款作出了相應(yīng)判決。

2.局部適用

局部適用是在具體分解第12條規(guī)定內(nèi)部體系構(gòu)造基礎(chǔ)上，結(jié)合個案情形僅援引互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款中具有指向性的特定條文。其可一分為三：

一是單獨適用第12條第2款第2項。在“百度與樂活不正當(dāng)競爭糾紛案”(10)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初38881號民事判決書。中，法院認(rèn)為，被告針對原告搜索服務(wù)的頁面圖片宣傳屏蔽廣告和新聞的功能，并屏蔽了原告的產(chǎn)品服務(wù)和付費搜索廣告結(jié)果，因而認(rèn)定其違反了第12條第2款第2項。

二是獨立適用第12條第2款第4項規(guī)定。(11)相關(guān)案例參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73民終49號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108民初34763號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初2065號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108民初51116號民事判決書；廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2019)粵0106民初40045號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73民終1556號民事判決書；上海市徐匯區(qū)人民法院(2018)滬0104民初243號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初36596號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初24512號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2019)蘇民終778號民事判決書。例如在“優(yōu)酷與視客不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院指出，針對通過視客App便可免費完整獲取優(yōu)酷公司的視頻播放服務(wù)的行為，鑒于其在外形上無法被納入第12條第2款前三項所明定的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭之情形，因而最終認(rèn)定應(yīng)由第12條第2款第4項調(diào)整。

三是共同適用第12條第1款與第2款第1項規(guī)定，或者共同適用第12條第1款與第2款第4項規(guī)定。在“百度與搜狗不正當(dāng)競爭糾紛案”(12)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初42023號民事判決書。中，針對被告通過技術(shù)手段導(dǎo)致在其瀏覽器地址欄中輸入原告目標(biāo)網(wǎng)址或者更改瀏覽器主頁設(shè)置或者設(shè)置標(biāo)簽頁均會跳轉(zhuǎn)為被告導(dǎo)航網(wǎng)址的行為，法院同時援引第12條第1款與第2款第1項規(guī)定作出了判決。在“優(yōu)酷與徐州百狐網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛案”(13)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初54830號民事判決書?！皭燮嫠嚺c樂播不正當(dāng)競爭糾紛案”(14)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初48523號民事判決書。“騰訊與微源碼不正當(dāng)競爭糾紛案”(15)參見廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初773號民事判決書?！皟?yōu)酷與鋒芒不正當(dāng)競爭糾紛案”(16)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108民初28000號民事判決書。以及“騰訊與諶洪濤等不正當(dāng)競爭糾紛案”(17)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初73840號民事判決書。中，法院認(rèn)定涉案競爭行為構(gòu)成第12條第2款第4項之情形，且在裁判依據(jù)中一并提及第12條第1款與第2款第4項。此種模式中，法院雖述及第12條第1款，但真正發(fā)揮實質(zhì)性調(diào)整作用的仍為列舉條款。

(二)二元并存適用模式

二元并存適用是法院既援引了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款，也適用了反不正當(dāng)競爭法或者其他法律中的實體規(guī)制條款作為共同的審理依據(jù)。其大致涉及如下情形：

1.與一般條款的共同適用

一是形式意義上的共同適用，即法院在界定涉案競爭行為正當(dāng)性時優(yōu)先參照具體條款，但最終仍于裁判依據(jù)中同步列明第2條與第12條。此種情形下，判定涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，發(fā)揮獨立評價作用的規(guī)范依據(jù)為第12條，第2條僅居于輔助性地位。詳細(xì)而言，前述“輔助性地位”有如下具體表現(xiàn)：(1)合法權(quán)益證成。在“優(yōu)酷與百度不正當(dāng)競爭糾紛案”(18)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初57274號民事判決書。中，法院結(jié)合對第2條的意涵闡釋與個案事實的綜合衡量，認(rèn)可原告享有反不正當(dāng)競爭法保護(hù)之利益。(2)競爭關(guān)系厘定。在“復(fù)娛與微夢不正當(dāng)競爭糾紛案”(19)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終2799號民事判決書。中，法院借助對第2條規(guī)定的意涵推衍，確認(rèn)原被告雙方存在競爭關(guān)系。(3)規(guī)范關(guān)系闡明。在“前錦與逸橙不正當(dāng)競爭糾紛案”(20)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)滬73民終263號民事判決書。中，法院重申了最高人民法院在“海帶配額案”中所確立的獨立適用第2條的基本要件，進(jìn)而釋明了一般條款與具體條款之間的相互關(guān)系。

二是實質(zhì)層面上的共同適用，即裁判依據(jù)中同時引用了第2條與第12條，且各自發(fā)揮了規(guī)制效力。其包括如下類型：(1)針對同一競爭行為，同時適用第2條與第12條進(jìn)行評價。(21)相關(guān)案例參見杭州鐵路運輸法院(2019)浙8601民初1661號民事判決書；重慶市第五中級人民法院(2019)渝05民初3618號民事判決書；天津市第一中級人民法院(2019)津01民初1319號民事判決書；浙江省高級人民法院(2020)浙民終330號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1911號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1912號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初1913號民事判決書。在“騰訊與通路、云電、羅博特等系列不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院認(rèn)為，涉案微信群控系統(tǒng)對微信平臺爭取到的用戶注意力和交易機(jī)會造成了破壞和損害，明顯不符合誠信原則，有違第2條規(guī)定；同時法院提到，前述干擾行為也違反了第12條規(guī)定。(2)針對不同行為，分別適用第2條與第12條進(jìn)行評價。在“獵豹、金山與二三四五不正當(dāng)競爭糾紛案”(22)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)滬73民終241號民事判決書。中，法院指出，被告擅自變更網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽器主頁的行為屬于第12條規(guī)定的誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉原告合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的情形；至于涉案區(qū)別對待行為，法院認(rèn)為，其違背了第2條規(guī)定的自愿、平等、公平、誠信的原則，有悖于法律和商業(yè)道德。

2.與其他具體條款的共同適用

在“金豪風(fēng)機(jī)與金河風(fēng)機(jī)不正當(dāng)競爭糾紛案”(23)參見山東省沂源縣人民法院(2020)魯0323民初473號民事判決書。中，法院在分析論證與裁判依據(jù)部分依次引用了第6條與第12條，但最終因原告舉證不足而駁回了其訴訟請求。在“福州神康醫(yī)院與平潭精神病防治院不正當(dāng)競爭糾紛案”(24)參見福建省高級人民法院(2020)閩民終554號民事判決書。中，一審法院指出，被告在搜索引擎上設(shè)置與原告名稱相關(guān)的信息等作為關(guān)鍵詞不僅足以誤導(dǎo)公眾，也妨礙了原告提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)正常運行，故根據(jù)第6條與第12條規(guī)定確認(rèn)其構(gòu)成兩類不正當(dāng)競爭行為。在“神馬與搜狗不正當(dāng)競爭糾紛案”(25)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初16044號民事判決書。中，法院借助第8條與第12條分別針對搜狗的虛假宣傳、遮擋瀏覽器輸入法增強(qiáng)欄和設(shè)置搜索候選詞誤導(dǎo)用戶進(jìn)入搜狗搜索的競爭行為作出了否定性評價。

3.與《商標(biāo)法》條文的共同適用

在“快手與易智侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”(26)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初68074號民事判決書。中，法院援引《商標(biāo)法》第57條第1項、第2項認(rèn)定被告涉案軟件使用與涉案商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識，侵害了原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)；針對被告在原告經(jīng)營的App中強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)的行為，法院結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第1項規(guī)定判定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

4.與《著作權(quán)法》條文的共同適用

在“騰訊與點云侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)系列糾紛案”(27)參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)浙0192民初1329號民事判決書；杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)浙0192民初1330號民事判決書。中，法院認(rèn)為，點云公司未經(jīng)授權(quán)將涉案游戲置于其云服務(wù)器中供公眾在移動端、web端以及PC端使用“菜雞”云游戲平臺獲得其提供的涉案游戲之行為，違反了《著作權(quán)法》第48條第1項規(guī)定，侵害了原告享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；并進(jìn)一步判定點云公司限制涉案游戲外部鏈接跳轉(zhuǎn)功能已妨礙、破壞了原告合法提供的涉案游戲正常運行，違反《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第4項規(guī)定。

5.與《合同法》條文的共同適用

在“愛奇藝與龍境不正當(dāng)競爭糾紛案”(28)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初37522號民事判決書。中，法院指出，涉案分時出租VIP賬號行為有違原被告雙方關(guān)于VIP賬號使用權(quán)限的約定，且雙方約定未違反《合同法》關(guān)于格式條款無效之規(guī)定，因而該行為不具有正當(dāng)性；針對被告通過技術(shù)手段對涉案愛奇藝APP部分功能加以限制的行為，法院認(rèn)定其違反了《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定，并進(jìn)一步提到，在已適用具體條款情形下，不再支持原告關(guān)于同時適用該法第2條進(jìn)行調(diào)整的主張。

(三)三元混合適用模式

此處的三元混合適用，系指法院在實踐中援引了涵括《反不正當(dāng)競爭法》中的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款在內(nèi)的三類規(guī)制條文作為實質(zhì)性裁判依據(jù)之情形。

1.與一般條款、誤導(dǎo)性宣傳規(guī)制條款的共同適用

在“騰訊與微時空不正當(dāng)競爭糾紛案”(29)參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民初594號民事判決書。中，其裁判依據(jù)主要涉及《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款與第3款、第8條第2款、第12條第1款與第2款第4項。析言之，法院通過援引第2條中有關(guān)經(jīng)營者的規(guī)定，指出涉案原被告之間面臨著直接的競爭利益沖突，故認(rèn)定其構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的競爭關(guān)系；在具體引述第8條第2款條文前提下，法院基于案件事實判定被告為他人提供微信軟件刷量服務(wù)行為符合“幫助他人虛假宣傳”的行為構(gòu)成；同時，法院認(rèn)為，前述有償刷量服務(wù)行為屬于第12條第2款所規(guī)制的“妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行”的不正當(dāng)競爭行為。

2.與一般條款、商業(yè)秘密規(guī)制條款的共同適用

在由杭州市中級人民法院審理的“迪火與三快不正當(dāng)競爭糾紛案”(30)參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民初3166號民事判決書。中，最終判決的規(guī)則指引主要涉及《反不正當(dāng)競爭法》第2條、第9條以及第12條。首先，法院基于迪火公司的涉案命名規(guī)則不符合商業(yè)秘密構(gòu)成中的秘密性要求，未支持有關(guān)被告違反第9條的侵權(quán)指控；其次，針對原告主張被告實施具有“控制/干擾/中斷”原告系統(tǒng)的行為，法院經(jīng)過分析后認(rèn)定，其不違反第12條；最后，法院認(rèn)定被告行為未有違反誠實信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德，不損害反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益，并不違反第2條規(guī)定。

3.與一般條款、商業(yè)詆毀規(guī)制條款的共同適用

在“金山與二三四五不正當(dāng)競爭糾紛案”(31)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初62506號民事判決書。中，法院采用的裁判依據(jù)主要包括第2條第1款與第2款、第11條、第12條第2款第2項。首先，法院認(rèn)定，被告的涉案行為屬利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇，誤導(dǎo)、欺騙用戶修改、關(guān)閉其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭；其次，法院指出，被告在彈窗中對原告的涉案描述行為構(gòu)成商業(yè)詆毀；最后，法院認(rèn)為，被告實施的區(qū)別對待行為有違誠實信用原則與平等競爭原則，與商業(yè)道德背道而馳，擾亂了市場競爭秩序，損害了原告的合法權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款司法適用中存在的問題

(一)規(guī)范適用結(jié)構(gòu)面臨“泛化”與“虛化”困境

1.兜底條文的泛化適用

泛化適用系指法院依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款中的兜底條文來處理相關(guān)案件時，因缺乏對現(xiàn)有規(guī)范構(gòu)成要件的清晰厘定與合理限縮，導(dǎo)致出現(xiàn)不當(dāng)?shù)臄U(kuò)展適用甚至明顯的濫用情形。究其緣由，發(fā)生泛化適用與兜底條文所固有的不確定性密切相關(guān)。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭形態(tài)日新月異背景下，競爭行為無可避免會呈現(xiàn)變異性與多樣性，僅借助具有鮮明階段性與指向性的列舉條文無法實現(xiàn)對不正當(dāng)競爭行為的周延規(guī)制，此時引入具有概括性與可解釋性的兜底性規(guī)定殊為必要。問題在于，既有兜底條文的文本表述顯得過于寬泛，規(guī)范內(nèi)涵與外延具有高度不確定性。其主要體現(xiàn)為：如何理解其中的“正?！边\行，是采用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，還是法律標(biāo)準(zhǔn)；如何確定認(rèn)定主體，以及舉證責(zé)任；何謂作為對立的不正常、失?；蛘弋惓Ｇ樾危坏鹊?。(32)參見前引〔5〕，鄭友德、王活濤文。由此導(dǎo)致的后果是，依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款來評價互聯(lián)網(wǎng)競爭行為時，兜底條文很可能負(fù)擔(dān)“不可承受之重”，甚至可能將正當(dāng)競爭行為貼上不正當(dāng)競爭“標(biāo)簽”。(33)參見張占江：《論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性》，載《法學(xué)》2019年第3期。結(jié)合司法實踐層面而言，此種泛化適用現(xiàn)象得到了不同維度的具體體現(xiàn)。

從形式上來看，此種泛化最為直觀地反映為作為審理依據(jù)的兜底條文在相關(guān)案件中呈現(xiàn)出的居高不下的引用比重。這某種程度上也反映出法院在處理此類糾紛時存在明顯的路徑依賴。就實質(zhì)層面而言，泛化適用突出表現(xiàn)為法院未能科學(xué)且準(zhǔn)確地把握規(guī)范的核心要義，在適用兜底條文時采取過于寬松的解釋態(tài)度，試圖“一兜了之”，使得該類型化條款的規(guī)制效力出現(xiàn)不合理的溢出效應(yīng)，逾越應(yīng)有的調(diào)整界限。在備受關(guān)注的視頻廣告屏蔽領(lǐng)域，盡管學(xué)界圍繞該行為的法律屬性界定存有“不正當(dāng)性說”(34)參見宋亞輝：《網(wǎng)絡(luò)干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正》，載《法商研究》2017年第4期?！罢?dāng)性說”(35)參見王遷：《論規(guī)制視頻廣告屏蔽行為的正當(dāng)性——與“接觸控制措施”的版權(quán)法保護(hù)相類比》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第3期。與“折中說”(36)參見周樨平：《競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《法學(xué)》2015年第5期。等觀點，但新法頒行后不少法院在審理相關(guān)案件時開始紛紛由一般條款轉(zhuǎn)向適用互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款中的兜底條文，進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭。前述“優(yōu)酷與視客不正當(dāng)競爭糾紛案”便為具例。在法理意義上，“法律規(guī)則可適用于某一案件事實，意味著該案件事實能夠歸屬于該法律規(guī)則構(gòu)成要件所指陳的事實類型”(37)黃澤敏：《法律漏洞填補(bǔ)的司法論證》，載《法學(xué)研究》2020年第6期，第64頁。。依此審視既有裁判，一個被忽略的基礎(chǔ)性問題在于：視頻廣告屏蔽行為雖在外觀上初步契合了“其他妨礙、破壞”競爭行為的基本構(gòu)成，但從體系解釋維度而言，由于現(xiàn)有類型化條款中與之最為近似的干擾行為(即誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫類)須以違背用戶意愿作為前置限定，其與視頻廣告屏蔽行為順應(yīng)用戶需求之間迥然有別，如此一來，屏蔽行為便不應(yīng)被直接納入互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款中兜底條文的規(guī)制框架之中。(38)參見前引〔5〕，蔣舸文。通過以上簡要分析，兜底條文在具體實踐中的泛化適用情形可見一斑。

2.其他規(guī)則的虛化適用

虛化適用是指互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款中兜底條文以外的其他規(guī)范在個案中無法發(fā)揮出實質(zhì)意義上的法律拘束力，處于虛化運行狀態(tài)。其主要包括如下兩種情形:

一是宣示條款徒具象征意義。在現(xiàn)有判決文書中，雖有部分案件的裁判依據(jù)直接述及這一條文，但往往僅是作為一項套路式的附帶表述。以前述“騰訊與微時空不正當(dāng)競爭糾紛案”為例，在認(rèn)定涉案行為正當(dāng)性時，法院分別援引第2條、第8條第2款以及第12條第2款，第12條第1款僅是突兀地出現(xiàn)在最終裁判依據(jù)之中，該規(guī)則適用背后的內(nèi)在邏輯與理據(jù)基礎(chǔ)并未得到必要闡釋。這樣一來，第12條第1款實則陷入“可有可無”的尷尬境地。

二是列舉條款面臨規(guī)制乏力困境。盡管互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款中列舉條款是立法者通過典型案例歸納，進(jìn)而抽象與提煉出互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭共性行為要素的產(chǎn)物，但缺陷在于，現(xiàn)有規(guī)定的行為構(gòu)成過于具化，而個案情形卻十分復(fù)雜，僅具一時情景性的具體規(guī)則顯然難以達(dá)致應(yīng)有的普適性，這勢必對其法律適用造成不小的困擾。(39)參見劉維：《論軟件干擾行為的競爭法規(guī)制——基于裁判模式的觀察》，載《法商研究》2018年第4期。

(二)規(guī)范適用邏輯關(guān)系呈現(xiàn)明顯對立性

1.規(guī)范內(nèi)部適用的形式邏輯矛盾

規(guī)范內(nèi)部適用的形式邏輯矛盾是指不同法院根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款來認(rèn)定同一涉案互聯(lián)網(wǎng)競爭行為時得出不同的法律結(jié)論，即“同案不同判”。這可借助前述由兩地法院審理的“迪火與三快不正當(dāng)競爭糾紛案”的相反判決得到直接例證。杭州市中級人民法院指出，三快公司沒有主動、強(qiáng)行在二維火收銀系統(tǒng)中插入鏈接，僅是向用戶提供了選項，由用戶自行進(jìn)行選擇，無證據(jù)表明在安裝或運行過程中存在“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫”用戶的行為，最終認(rèn)定不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。與之相反，北京知識產(chǎn)權(quán)法院則認(rèn)為，涉案行為違反了第12條第2款第1項與第4項規(guī)定。顯然，前述做法不符合法律規(guī)范適用應(yīng)當(dāng)遵循的一致性規(guī)則，也有違用于衡量司法公正的“同案同判”原則。(40)參見孫海波：《“同案同判”：并非虛構(gòu)的法治神話》，載《法學(xué)家》2019年第5期。

2.規(guī)范外部適用的形式邏輯矛盾

規(guī)范外部適用形式邏輯矛盾是指法院援引互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款(主要指向兜底條款)審理案件時，圍繞涉案競爭行為是否需要同時引入一般條款的評價機(jī)制及其具體作用發(fā)揮程度方面存有不小分歧。其具體體現(xiàn)為三種不同意見：

一是單一評價路徑，即僅依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款來判定涉案互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性，排除一般條款具有的調(diào)整空間。以“愛奇藝與龍境不正當(dāng)競爭糾紛案”為例，法院指出，鑒于被訴行為已適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條，對于同時適用該法第2條進(jìn)行調(diào)整的主張不再支持。

二是二元協(xié)作評價路徑，即在適用互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款來評價涉案競爭正當(dāng)性情形時，主張引入一般條款加以共同認(rèn)定。例如，在“騰訊與點云侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)系列糾紛案”中，法院指出，在適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第4項時要結(jié)合該法一般條款的構(gòu)成元素和判斷范式進(jìn)行具體認(rèn)定。

三是二元獨立評價路徑，即判斷涉案互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性時，主張獨立運用互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款與一般條款進(jìn)行雙重評價。例如，在“騰訊與碩文不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院指出，被告研發(fā)并提供具有屏蔽(攔截)視頻及貼片廣告的涉案軟件行為違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第2條及第12條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。

(三)規(guī)范適用構(gòu)成要件解析缺乏一致性

當(dāng)前不同法院針對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的規(guī)范適用構(gòu)成要件缺乏相對一致的標(biāo)準(zhǔn)。其主要有如下不同主張：

1.二要件構(gòu)造說

法院將互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的適用構(gòu)成區(qū)分為兩大部分的觀點具體如下：(1)“技術(shù)手段”+“妨礙行為”。在“快樂陽光與搜狗不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院指出，《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款規(guī)定的適用要件包括：利用技術(shù)手段實施行為；妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行。(2)“妨礙行為”+“主觀故意”。在“優(yōu)酷與千影不正當(dāng)競爭糾紛案”中，一審法院認(rèn)為，被訴行為客觀上破壞了原告合法提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且主觀具有惡意，構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第4項規(guī)定的不正當(dāng)競爭。(3)“客觀行為”+“損害后果”。在“騰訊與數(shù)推不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院指出，被訴行為是否違反《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定可從兩方面分析：是否符合該條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為特征；是否損害社會公共利益，損害互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者、用戶和消費者的合法權(quán)益。(4)“權(quán)益受保護(hù)性”+“行為不當(dāng)性”。在“愛奇藝與龍境不正當(dāng)競爭糾紛案”中，一審法院認(rèn)為，判斷被訴行為是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定的不正當(dāng)競爭主要涉及兩方面：原告是否享有受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的權(quán)益；被訴行為是否屬于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不當(dāng)行為。

2.三要件構(gòu)造說

該觀點將互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的適用構(gòu)成分解為三項要件，具體解讀如下：(1)“技術(shù)手段”+“妨礙結(jié)果”+“違反誠信原則與商業(yè)道德”。在“愛奇藝、眾源與千影不正當(dāng)競爭糾紛案”中，一審法院指出，適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第4項規(guī)定應(yīng)滿足如下條件：使用技術(shù)手段影響用戶選擇或直接替代用戶選擇；導(dǎo)致其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)不能正常運行；有違自愿、平等、公平、誠實信用的原則與公認(rèn)的商業(yè)道德。(2)“經(jīng)營行為的合法性與正當(dāng)性”+“技術(shù)手段”+“妨礙后果”。在“優(yōu)酷與百度不正當(dāng)競爭糾紛案”“優(yōu)酷與樂播不正當(dāng)競爭糾紛案”以及“優(yōu)酷與視客不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款規(guī)定認(rèn)定涉案競爭行為正當(dāng)性時，均將其細(xì)化為：原告提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)正當(dāng)、合法；被訴行為利用技術(shù)手段實現(xiàn)；妨礙、破壞了原告網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的正常運行。(3)“競爭關(guān)系”+“主觀過錯”+“損害后果”。在“追風(fēng)與京東不正當(dāng)競爭糾紛案”中，二審法院闡明了《反不正當(dāng)競爭法》第12條第1款的三個適用要件：存在競爭關(guān)系；具有主觀故意；造成損害后果。

3.四要件構(gòu)造說

該觀點認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的適用構(gòu)成牽涉四項要素，主要表述如下：(1)“經(jīng)營者合法權(quán)益受損”+“損害消費者利益”+“行為不當(dāng)性”+“市場秩序損害”。在“騰訊關(guān)于微信群控系統(tǒng)與通路、云電、羅博特等系列不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院認(rèn)為，適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第4項規(guī)定需從四個方面進(jìn)行分析：其他經(jīng)營者合法權(quán)益受損；采用技術(shù)手段損害了消費者利益；違反誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德；破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中公平競爭的市場秩序。(2)“競爭關(guān)系”+“技術(shù)手段”+“主觀過錯”+“行為不正當(dāng)性”。在“騰訊與點云侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)系列糾紛案”中，法院在論證原被告存有競爭關(guān)系(基于業(yè)務(wù)與用戶的交叉重合標(biāo)準(zhǔn))基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡述了《反不正當(dāng)競爭法案》第12條第2款第4項規(guī)定的適用要件：在技術(shù)角度，妨礙、破壞行為針對權(quán)利人本身；存在主觀過錯；涉案競爭行為具有不正當(dāng)性和可責(zé)性。(3)“合法權(quán)益”+“主觀過錯”+“妨礙行為”+“損害后果”。在“獵豹、金山與二三四五不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第2項規(guī)定的適用要件包括：原告經(jīng)營產(chǎn)品具有合法性；利用技術(shù)手段的故意性；實施了相關(guān)妨礙行為；影響了原告提供的合法網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品。(4)“競爭關(guān)系”+“技術(shù)手段”+“妨礙行為”+“損害后果”。在“騰訊與微時空不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款規(guī)定時著重考量了如下因素：界定競爭關(guān)系(采納競爭利益沖突標(biāo)準(zhǔn))；使用技術(shù)手段；實施妨礙行為；造成損害后果(包括擾亂市場競爭秩序與損害原告合法權(quán)益)。

4.五要件構(gòu)造說

該說主張互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的適用涉及“競爭關(guān)系”“技術(shù)手段”“主觀過錯”“行為可責(zé)性”以及“損害后果”五要件。在“愛奇藝與龍境不正當(dāng)競爭糾紛案”中，二審法院認(rèn)為，判斷涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，需要分析如下五項因素：是否存在競爭關(guān)系(主張在新經(jīng)濟(jì)模式下可從雙方具體經(jīng)營行為、最終利益存在競爭關(guān)系維度加以廣義界定)；采取技術(shù)手段；主觀過錯；行為具有可責(zé)性；不當(dāng)奪取交易機(jī)會或損害其他經(jīng)營者合法利益。

綜上所述，法院在個案中針對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款適用構(gòu)成要件的解析雖有重疊之處，但也呈現(xiàn)出各自的內(nèi)容側(cè)重與表述差異，缺乏一致性。在此情形下，前述規(guī)范適用要件標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一性不僅會引致不正當(dāng)競爭認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，也會不同程度地影響其規(guī)范指引功能的有效發(fā)揮。(41)參見黃武雙、譚宇航：《不正當(dāng)競爭判斷標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第10期。

四、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款司法適用的改進(jìn)路徑

(一)明晰不同規(guī)范適用的具體定位

1.明確兜底條文適用解釋的同質(zhì)性

適用解釋的同質(zhì)性，意在要求法院在審理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛時應(yīng)當(dāng)通過引入與依循規(guī)范解釋層面的同質(zhì)性規(guī)則，實現(xiàn)對具有高度不確定性的兜底條文的適度限制。所謂“同質(zhì)性解釋”，也稱“相同類別解釋規(guī)則”，是“在用特別的詞描述一個種類或類別的人或事之后，如果緊接著使用了總括性的詞，則該總括性語詞只限于與特定的詞所表達(dá)的同類的人或事”(42)〔英〕約翰·格雷：《法律人拉丁語手冊(雙語版)》，張利賓譯，法律出版社2009年版，第58頁。。有此主張主要基于如下考量：首先，法律規(guī)范文本離不開相應(yīng)的語境，探求兜底條文的具體意涵不應(yīng)忽視對現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的規(guī)范語境進(jìn)行分析，以盡可能達(dá)致對相關(guān)規(guī)范的語義還原與澄清(43)參見劉繼峰：《反不正當(dāng)競爭法中“一定影響”的語義澄清與意義驗證》，載《中國法學(xué)》2020年第4期。。其次，為了避免對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的理解出現(xiàn)分歧甚至自相矛盾的局面，有必要運用體系性解釋方法，即“先查清在若干法規(guī)范有意義的結(jié)合中清晰顯現(xiàn)出來的類型的‘主導(dǎo)形象’，然后由此出發(fā)來解釋個別規(guī)范”(44)〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第587頁。。最后，囿于例示規(guī)定所能提供信息的有限性，兜底條款的明晰化往往有賴于立法意旨的具體化。(45)參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，法律出版社2007年版，第191頁。就互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款中的兜底條款而言，其形式上的生成機(jī)理雖可歸結(jié)于彌補(bǔ)列舉立法體例難以窮舉的固有缺陷，但理解實質(zhì)意涵則需要借助對規(guī)范整體中其他規(guī)則的目的揭示來綜合把握。

進(jìn)一步而言，兜底條文適用解釋同質(zhì)性主要涵括兩方面內(nèi)容：一是基于列舉條款的同質(zhì)性解釋規(guī)則，即在考察現(xiàn)有列舉條款中的不正當(dāng)競爭類型表現(xiàn)后，若認(rèn)定涉案互聯(lián)網(wǎng)競爭行為能夠彰顯前述相關(guān)類型的“意義聯(lián)結(jié)”，便可初步將之視為兜底條文的調(diào)整對象；反之，便應(yīng)將之排除在兜底條文的調(diào)整范域之外。(46)參見李軍：《兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補(bǔ)足》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期。二是基于概括條款的同質(zhì)性解釋，即借助現(xiàn)有概括條款所提供的有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為定義中的“共通性構(gòu)成”以指導(dǎo)兜底條文的適用解釋。當(dāng)然，前述兩項同質(zhì)性解釋規(guī)則之間是相互聯(lián)系、相輔相成的。析言之，根據(jù)列舉條款的同質(zhì)性解釋規(guī)則來判斷涉案情形是否屬于兜底條款調(diào)整時，應(yīng)以契合概括條款的本質(zhì)意涵作為基本出發(fā)點與根本落腳點；在按照概括條款的同質(zhì)性解釋規(guī)則來界定個案是否適用兜底條款時，列舉條款所具有的類型特質(zhì)無疑可對其提供重要的認(rèn)知指引。

2.厘清列舉條款適用對象的指向性

針對前述“列舉條款規(guī)制乏力”問題，當(dāng)前緊迫的任務(wù)是在正視既有規(guī)范不足基礎(chǔ)上借助解釋論路徑闡明各項類型化規(guī)則意涵的具體指向，激活其規(guī)制效力。

針對規(guī)制插入鏈接與強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)行為的第12條第2款第1項規(guī)定，其明晰重點在于“意愿違背”與“行為表現(xiàn)”。就前者而言，現(xiàn)有規(guī)定針對“意愿違背”僅明確“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意”，而缺少消費者意愿考量，這無疑有待商榷。設(shè)想某一跳轉(zhuǎn)行為雖未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，但順應(yīng)了用戶的普遍意愿，此時將其認(rèn)定為不正當(dāng)競爭明顯與互聯(lián)網(wǎng)時代消費者所享有的主體性地位不符。(47)參見李海艦等：《互聯(lián)網(wǎng)思維與傳統(tǒng)企業(yè)再造》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2014年第10期。較為科學(xué)的解釋應(yīng)當(dāng)是要求同時違背經(jīng)營者與消費者的意愿。對此，2022年頒行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》第21條第1款作出了明確規(guī)定。(48)該解釋第21條第1款規(guī)定：“未經(jīng)其他經(jīng)營者和用戶同意而直接發(fā)生的目標(biāo)跳轉(zhuǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第一項規(guī)定的‘強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)’?！本秃笳叨?，現(xiàn)有條文也未明確界定“插入鏈接”與“強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”的邏輯關(guān)系，即究竟兩者是并列關(guān)系，還是遞進(jìn)關(guān)系，抑或是重疊關(guān)系。在本文看來，結(jié)合司法實踐采取相對靈活的解釋策略可能更契合立法本意。

針對規(guī)制誤導(dǎo)欺騙與強(qiáng)迫類行為的第12條第2款第2項規(guī)定，其解釋重點在于“行為方式”與“侵害對象”。就前者而言，現(xiàn)有條款要求相關(guān)主體實施有關(guān)“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫”行為。三者既可以構(gòu)成獨立關(guān)系，也可以形成交叉關(guān)系。在實質(zhì)意涵方面，判定“誤導(dǎo)”的關(guān)鍵在于“是否如實反映商品或服務(wù)的客觀情況，是否造成用戶的誤解并產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)穆?lián)想”；“欺騙”則強(qiáng)調(diào)對用戶采取了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的做法；“強(qiáng)迫”意在揭示通過“野蠻行為”直接侵害消費者的選擇自由與決定自由。(49)參見謝蘭芳：《論互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中消費者利益的保護(hù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第11期。就后者而言，修改、關(guān)閉、卸載他人提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)，其隱含的前提是用戶已經(jīng)安裝相關(guān)產(chǎn)品或者接受相關(guān)服務(wù)，因而該條文所規(guī)定的行為侵害對象應(yīng)僅限于已經(jīng)獲得的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)。

針對規(guī)制惡意不兼容行為的第12條第2款第3項規(guī)定，除了需界定主觀意味濃重的“惡意”以外，該條文與《反壟斷法》相關(guān)條款的關(guān)系協(xié)調(diào)問題亦亟需厘清。理論而言，惡意不兼容行為既可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為或者壟斷協(xié)議行為，也可能構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，因而針對該行為的規(guī)制可能適用反壟斷法，也可能適用反不正當(dāng)競爭法。這就意味著，當(dāng)涉案不兼容行為經(jīng)初步形式判定落入反壟斷法的適用范圍時，便應(yīng)由反壟斷法進(jìn)行規(guī)制，而非由反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。(50)參見前引〔5〕，蔣舸文。概言之，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款所禁止的不兼容行為指向的是壟斷行為以外的行為。

3.凸顯宣示條款適用功能的區(qū)分性

凸顯宣示條款適用功能的區(qū)分性旨在充分發(fā)揮該條款之于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為所具有的分流規(guī)制作用，即互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款“僅規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊行為，傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延伸部分，適用相應(yīng)的條款調(diào)整”(51)前引〔2〕，孔祥俊書，第531頁。。事實上，此舉也有利于及時糾正實踐中出現(xiàn)的不當(dāng)援引互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款來處理傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的錯誤做法。例如，在“福州神康醫(yī)院與平潭精神病防治院不正當(dāng)競爭糾紛案”中，盡管該案發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，帶有互聯(lián)網(wǎng)因素，但涉案行為(使用他人企業(yè)名稱作為關(guān)鍵詞進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)宣傳推廣行為)本質(zhì)上與傳統(tǒng)的商業(yè)混淆行為并無二致。此時，不能僅憑借助互聯(lián)網(wǎng)平臺實施爭議行為所依托的實施環(huán)境、發(fā)布媒體等背景差異選擇轉(zhuǎn)向互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的規(guī)制路徑。(52)參見曹麗萍、張璇：《網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛相關(guān)問題研究——〈反不正當(dāng)競爭法〉類型化條款與一般條款適用難點探析》，載《法律適用》2017年第1期。

(二)厘定類型化條款與一般條款的邏輯關(guān)系

厘清類型化條款與一般條款之邏輯關(guān)系，旨在化解互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款適用中出現(xiàn)的規(guī)范外部適用的形式邏輯矛盾。本文主張，今后法院在處理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款與一般條款關(guān)系時應(yīng)當(dāng)采取“二元協(xié)作評價路徑”，理由在于：一方面，將一般條款與具體條款結(jié)合加以適用的做法不僅能夠滿足人們對于法秩序的確定性需求，也能使法院在未來實踐中創(chuàng)制相應(yīng)的具體規(guī)則，確保法律規(guī)范具有足夠的生命力。(53)參見〔奧〕恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第43頁。另一方面，這是有效克服互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款邏輯缺陷及其解釋難題的必然選擇。其中現(xiàn)有類型化條款的邏輯缺陷主要體現(xiàn)為規(guī)范設(shè)置的“非互斥性”與“非周延性”。前者表征的是列舉條款所涉的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為類型之間構(gòu)成交叉重疊關(guān)系，而非應(yīng)然層面的互斥關(guān)系，故可能導(dǎo)致同一行為被不同列舉條款所共同涵括；后者是指列舉條款針對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的類型歸納有限，無法有效覆蓋其他典型的不正當(dāng)競爭行為形態(tài)，諸如“不當(dāng)抓取他人數(shù)據(jù)行為”。(54)相關(guān)典型案件可參見由北京市海淀區(qū)人民法院審理的“抖音訴刷寶不正當(dāng)競爭糾紛案”與“新浪微博訴超級星飯團(tuán)不正當(dāng)競爭糾紛案”?，F(xiàn)有類型化條款的解釋困境源于規(guī)則本身具有的抽象性與模糊性，這不僅體現(xiàn)在規(guī)范構(gòu)造方面，也反映在具體條文較為含糊的概念表述之中。(55)參見黃軍：《視頻網(wǎng)站商業(yè)模式競爭法保護(hù)的反思與完善》，載《時代法學(xué)》2019年第3期。前述類型化條款中的邏輯缺陷與解釋難題不僅會極大降低規(guī)則在實踐中的適用性與操作性，也會誘發(fā)相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件變成“臨界案件”(56)“臨界案件”是就某一案件是否可被納入相關(guān)法律條文的涵攝范圍存在爭議。參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》(第二版)，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第113頁。甚至“疑難案件”(57)疑難案件是指在法律的理解與適用方面存在爭議的案件。參見孫海波：《不存在疑難案件?》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。之風(fēng)險。在此背景下，通過引入更具涵括性與本質(zhì)性的一般條款的綜合分析，將成為處理此類不正當(dāng)競爭糾紛的合理選擇。

在個案中，根據(jù)具體規(guī)范選取的不同，此種“二元協(xié)作評價路徑”實際上將包括“弱二元協(xié)作評價”與“強(qiáng)二元協(xié)作評價”兩種形式。析言之，當(dāng)對涉案互聯(lián)網(wǎng)競爭行為表現(xiàn)進(jìn)行考察后，初步得出結(jié)論其應(yīng)當(dāng)援引的裁判依據(jù)為互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款中的列舉條款，但由于缺乏對相關(guān)規(guī)范適用構(gòu)成要素的清晰界定，為了避免法律適用過程中可能出現(xiàn)的濫用與誤用等異化情形，法院雖有必要結(jié)合一般條款對涉案行為加以共同評價，但鑒于列舉條款所描述的行為類型指向相對明確，故一般條款的引入更多是檢驗類型化條款的具體適用是否有違其所確立的正當(dāng)性判定的基本標(biāo)準(zhǔn)。不難看出，此種“弱二元協(xié)作評價”得以采納應(yīng)當(dāng)符合如下前提限定：一是個案情形在外觀上符合列舉條款所規(guī)定的行為特征，需納入列舉條款的規(guī)制范圍；二是法院就涉案情形適用列舉條款時對相關(guān)規(guī)范構(gòu)成適用要素存疑。而在行為評價的具體作用方面，一般條款所發(fā)揮的主要是一種相對較弱的輔助論證功能。相較而言，當(dāng)法院認(rèn)定涉案事實可落入互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款中的兜底條文時，囿于該規(guī)定針對不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件并不完整，此時便有必要結(jié)合一般條款來對涉案行為的法律屬性進(jìn)行界定。采取“強(qiáng)二元協(xié)作評價”的原因主要在于個案中所援用的規(guī)則指向兜底條文，但其無法提供有效的不正當(dāng)競爭認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而在評價作用定位層面，一般條款的引入將會在實質(zhì)層面發(fā)揮出較為獨立的補(bǔ)充評價效力。

(三)構(gòu)建統(tǒng)一的規(guī)范要件適用程式

為了避免互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款適用中出現(xiàn)前述的內(nèi)部形式邏輯矛盾，殊有必要構(gòu)建一套一致性的規(guī)范適用程式，以實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與裁判結(jié)果的雙重統(tǒng)一。

1.前置的競爭關(guān)系

“前置的競爭關(guān)系”旨在肯定競爭關(guān)系之于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭認(rèn)定所具有的前提限定價值。在個案中，法院應(yīng)當(dāng)堅持審查是否存在競爭關(guān)系，將其作為適用互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的先決條件。當(dāng)經(jīng)過初步分析后判定原被告雙方有競爭關(guān)系時，不正當(dāng)競爭認(rèn)定便進(jìn)入下一環(huán)節(jié)；反之，則隨即終止。理據(jù)在于：首先，不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)為競爭行為，而競爭行為是一種相對性行為，即行為發(fā)生于競爭對手之間，這就意味著不正當(dāng)競爭只能存在于競爭者之間。(58)參見焦海濤：《不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的實用主義批判》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為無出其外。其次，基于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)對傳統(tǒng)競爭模式的顛覆進(jìn)而否定競爭關(guān)系之于行為正當(dāng)性的前提要件意義，是對競爭關(guān)系相對性的誤讀。盡管泛諸互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的跨界競爭不同于以往傳統(tǒng)行業(yè)的直接競爭，但從根本上看，其競爭的目的仍在于努力獲得另一個人同時也在努力獲得的東西，(59)參見〔英〕哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，鄧正來譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2012年版，第106頁。這一過程并未脫離基本的競爭關(guān)系框架。最后，梳理域外同類立法安排與司法實踐后不難發(fā)現(xiàn)，主要國家(德國與美國)在規(guī)范經(jīng)營者之間的競爭秩序時，通常也未放棄考察競爭關(guān)系因素。(60)參見前引〔41〕，黃武雙、譚宇航文。當(dāng)然，在理解互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭關(guān)系時，有必要結(jié)合這一領(lǐng)域的行業(yè)分工日趨細(xì)化、業(yè)務(wù)交叉重合逐漸盛行的既有現(xiàn)實，采取相對寬泛的闡釋。

2.合法的競爭利益

一方面，《反不正當(dāng)競爭法》第12條將互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的侵害客體規(guī)定為“其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”，實則已經(jīng)蘊(yùn)含立法者對于“合法的競爭利益要素”的明確要求；另一方面，法院運用互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款來處理此類糾紛時，往往也會重視對原告合法競爭利益的具體分析。

當(dāng)然在個案中分析合法競爭利益要素時，應(yīng)當(dāng)避免陷入如下誤區(qū)：一是泛化合法競爭利益。原告享有的合法競爭利益是有具體指向的，且可被直接證實，不能將整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所集聚或者形成的共有利益直接歸于個體的競爭利益。例如，將存在于互聯(lián)網(wǎng)視頻領(lǐng)域“免費+廣告”商業(yè)模式所產(chǎn)生的競爭利益等同于特定經(jīng)營者享有的競爭利益便有待斟酌。二是固化合法競爭利益。競爭機(jī)制是一種優(yōu)勝劣汰的效能競爭機(jī)制，競爭者應(yīng)當(dāng)依靠優(yōu)質(zhì)優(yōu)價的產(chǎn)品或者服務(wù)(即經(jīng)營活動業(yè)績與優(yōu)勢)開展有效競爭。(61)參見鄭友德、范長軍：《反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)新的競爭業(yè)態(tài)并逐漸取代舊競爭業(yè)態(tài)時，新的競爭利益勢必會對既有的競爭利益構(gòu)成根本威脅與挑戰(zhàn)，基于前述效能競爭理論考量，此時便不應(yīng)繼續(xù)堅持對原有競爭利益的固化保護(hù)，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)競爭利益的動態(tài)性與可更迭性。

3.特定的競爭行為

在現(xiàn)有規(guī)范框架下，法院適用互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款來判斷涉案競爭行為正當(dāng)性時，需要立足于如下幾個方面進(jìn)行體系化考量。

一是行為手段的技術(shù)性，即互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭是“利用技術(shù)手段”實施的。在個案中判定是否使用技術(shù)手段方面，除了技術(shù)特征較為明顯的情形以外，本文認(rèn)為，對于疑難復(fù)雜案件可采取“反向推定+舉證否定”的分析方法，即原告或者法院基于相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)人士的分析意見得出“非由技術(shù)手段而無法實現(xiàn)”判斷時，除非被告通過舉證證明未采用技術(shù)手段，否則應(yīng)當(dāng)作出肯定式結(jié)論。

二是行為方式的影響性，即互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭必須是通過“影響用戶選擇或者其他方式”實現(xiàn)。其中“影響用戶選擇”含義相對明晰；“其他方式”則主要指向的是“影響經(jīng)營者經(jīng)營”。因為就行為指向而言，某一互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為不是針對相關(guān)用戶，便是針對市場上其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動。(62)事實上，早先的《反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》與《反不正當(dāng)競爭法(送審稿)》中，“影響用戶選擇”與“干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營”也是并列呈現(xiàn)的。

三是行為表現(xiàn)的多樣性?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款將該語境下不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式概括為“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”，即網(wǎng)絡(luò)干擾行為。當(dāng)然由于兜底條文的設(shè)置，也就保留了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭表現(xiàn)形式的其他可能性。

四是行為過錯的明顯性。依據(jù)現(xiàn)有規(guī)范文本，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款所涉的不正當(dāng)競爭行為的主觀過錯包含故意與一般過失及以上的形態(tài)，兩者均具有明顯性。因為就保護(hù)對象而言，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款保護(hù)的并非法定權(quán)利，而是成熟度較低的利益。這樣一來，只有當(dāng)明顯違反相關(guān)領(lǐng)域中需要遵守的注意義務(wù)、存在明顯過錯時，方可認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，否則便有可能引致市場行為動輒得咎、過度限制自由競爭的消極后果。(63)參見王文敏：《反不正當(dāng)競爭法中過錯的地位及適用》，載《法律科學(xué)》2021年第2期。

4.多元的競爭損害

雖然現(xiàn)有類型化條款將互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的形式損害表述為“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行”，但實質(zhì)的利益受損形式則可從不同維度進(jìn)行把握。

一是直接意義上的競爭利益受損。在適用互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款時，首要的利益衡量在于考察個案中相關(guān)經(jīng)營者的競爭利益受損情形，尤為需要注意以下方面：在損害對象方面，其既有可能是初始的競爭利益損害，也有可能涉及衍生的利益損害。在損害程度方面，其既涵括相對輕微的損害形式——“妨礙”，也牽涉較為嚴(yán)重的損害后果——“破壞”。前者是指互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭雖然導(dǎo)致他人網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)造成阻礙，但仍可運行；后者則是導(dǎo)致他人的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)直接陷于癱瘓或者部分功能受損。(64)參見焦海濤：《互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的規(guī)制路徑選擇》，載《財經(jīng)法學(xué)》2020年第5期。在損害發(fā)生狀態(tài)方面，其既包含現(xiàn)實發(fā)生的損害，也涉及可能發(fā)生的損害。

二是獨立意義上的消費者利益受損。隨著反不正當(dāng)競爭法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，消費者利益作為不正當(dāng)競爭認(rèn)定的一項獨立考量因素的重要性日漸凸顯。(65)參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法的現(xiàn)代化》，載《比較法研究》2017年第3期。事實上，“在用戶為王、消費者主導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展風(fēng)向標(biāo)的互聯(lián)網(wǎng)時代，消費者居于市場競爭法的核心，消費者利益一改既有的依附地位，成為反不正當(dāng)競爭法的直接保護(hù)法益”(66)陳耿華：《我國競爭法競爭觀的理論反思與制度調(diào)適——以屏蔽視頻廣告案為例》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期。。結(jié)合2022年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》來看，這樣一種轉(zhuǎn)變也得到了直接體現(xiàn)。(67)該解釋第21條第2款規(guī)定：“僅插入鏈接，目標(biāo)跳轉(zhuǎn)由用戶觸發(fā)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮插入鏈接的具體方式、是否具有合理理由以及對用戶利益和其他經(jīng)營者利益的影響等因素，認(rèn)定該行為是否違反反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第一項的規(guī)定。”就互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的司法適用而言，在根據(jù)消費者利益受損情況來認(rèn)定涉案行為正當(dāng)性時，其具體的考量內(nèi)容雖牽涉消費者的知情權(quán)、隱私權(quán)以及選擇權(quán)等不同方面，(68)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終588號民事判決書。但真正具有決定性意義的當(dāng)屬消費者的自由決策利益。因為互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為對消費者利益的損害本質(zhì)上體現(xiàn)為通過扭曲消費者的消費決策進(jìn)而改變消費取向。(69)參見謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第17頁。

三是整體意義上的公共利益受損。具體到互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭認(rèn)定領(lǐng)域，其是指一種不受扭曲的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的整體競爭秩序。在個案中分析互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的公共利益受損情形時，需要注意如下幾個方面：(1)不應(yīng)簡單地將消費者利益與公共利益混同。兩者雖有重合，但并不等同，在某些情形下可能存有明顯的抵牾。(2)不應(yīng)簡單地將技術(shù)進(jìn)步或者創(chuàng)新直接視作公共利益，而應(yīng)以技術(shù)進(jìn)步或者創(chuàng)新是否有利于促進(jìn)與形塑良好的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序，是否有助于提升社會公眾可獲得的總體福利作為最終依據(jù)。(3)不應(yīng)片面以道德分析替代經(jīng)濟(jì)分析作為認(rèn)定是否符合公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。道德分析標(biāo)準(zhǔn)本身是一種模糊性的標(biāo)準(zhǔn)，(70)參見張占江：《不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定范式的嬗變：從“保護(hù)競爭者”到“保護(hù)競爭”》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。經(jīng)濟(jì)分析的適時引入可彌補(bǔ)道德分析的內(nèi)在不足，確保公共利益受損認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀性。

5.合理的競爭抗辯

此處的抗辯事由專指狹義的抗辯事由，即前述適用要件之外的影響互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的有關(guān)理由。結(jié)合現(xiàn)有規(guī)范文本以及司法實踐來看，其中可能且合理的競爭抗辯事由主要涉及“技術(shù)抗辯”。

在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭司法實踐領(lǐng)域，選擇確立技術(shù)創(chuàng)新作為抗辯事由背后的理據(jù)考量主要在于：其一，順應(yīng)了鼓勵互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需要。以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為基礎(chǔ)支撐的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，無論是早期的誕生，還是當(dāng)下的廣泛普及，技術(shù)創(chuàng)新基本上構(gòu)成了其發(fā)展的原動力。其二，契合了互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的內(nèi)在屬性與市場優(yōu)先調(diào)節(jié)理念。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的市場競爭具有突出的創(chuàng)造性破壞屬性，即奉行優(yōu)勝劣汰和適者生存法則的動態(tài)競爭。(71)參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭的基本范式》，載《法學(xué)家》2018年第1期。一項互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)的運用，難免加劇經(jīng)營者之間的競爭對抗與利益沖突，造成不同程度上的市場競爭損害，此時司法干預(yù)機(jī)制不應(yīng)急于替代居于優(yōu)先地位的市場調(diào)節(jié)機(jī)制，而應(yīng)保持必要的審慎與克制，做到“市場的歸市場”。因此，技術(shù)創(chuàng)新抗辯的存在，不僅能夠為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域合理的技術(shù)競爭預(yù)留必要的競爭空間，也可以進(jìn)一步促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新與發(fā)展。

在具體適用互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款時，處理技術(shù)抗辯事由有必要把握如下內(nèi)容：(1)注重技術(shù)創(chuàng)新的類型辨識。涉案的技術(shù)創(chuàng)新究竟是“真創(chuàng)新”還是“偽創(chuàng)新”？是“顛覆式創(chuàng)新”還是“微創(chuàng)新”？針對不同類型的創(chuàng)新，最終的抗辯事由采納也將具有差異性。(2)強(qiáng)調(diào)技術(shù)創(chuàng)新的利益衡量，即技術(shù)創(chuàng)新抗辯的適用應(yīng)當(dāng)以提升社會總體福利作為宗旨。正如最高人民法院在“360扣扣保鏢案”中所指出的，“是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷”(72)最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。。(3)重視技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)中立的區(qū)分。技術(shù)本身固然是中立的，但技術(shù)的不當(dāng)使用卻可以蛻變?yōu)椴徽?dāng)競爭的實施工具，因而技術(shù)中立并不能直接作為抗辯事由；而技術(shù)創(chuàng)新雖是立足于技術(shù)中立基礎(chǔ)之上，但其進(jìn)一步要求技術(shù)運用之于行業(yè)競爭、消費者利益以及公共利益的客觀積極效果，故而可以成立相應(yīng)的抗辯事由。

五、結(jié) 語

當(dāng)前隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)開始步入“促進(jìn)發(fā)展與規(guī)范管理相統(tǒng)一”的新發(fā)展階段，通過深入推進(jìn)與改進(jìn)該領(lǐng)域尤其是新業(yè)態(tài)反不正當(dāng)競爭規(guī)制，依法構(gòu)建規(guī)范有序的競爭環(huán)境，防止資本無序擴(kuò)張，進(jìn)而營造開放、健康、安全的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，已然成為完善我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的題中之義與內(nèi)在要求。在此背景下，如何充分有效發(fā)揮作為判定網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域競爭行為正當(dāng)性的基礎(chǔ)性條文——互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款——自身所具有的規(guī)范作用，是橫亙在理論界與實務(wù)界面前的一道難題。針對該規(guī)范所展開的具體研究，顯然不能僅停留于法解釋學(xué)維度的理論探討，而應(yīng)當(dāng)重視結(jié)合法實證分析維度的現(xiàn)實考察。就司法實踐層面而言，相關(guān)研究除了有必要全面梳理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化條款的適用形態(tài)以外，更為關(guān)鍵的在于深入剖析規(guī)則在現(xiàn)實運行中所面臨的缺陷與弊端，諸如前述的“規(guī)范適用結(jié)構(gòu)上面臨‘泛化’與‘虛化’困境”“規(guī)范適用邏輯關(guān)系上呈現(xiàn)明顯對立性”“規(guī)范適用構(gòu)成要件解析上缺乏一致性”等，并最終以此為立足點尋求有針對性的改進(jìn)對策，才能為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的良性有序發(fā)展提供科學(xué)合理且行之有效的規(guī)范支撐。