方泉

2021年9月5日公佈的《橫琴粵澳深度合作區(qū)建設(shè)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）為琴澳合作及澳門多元發(fā)展進(jìn)一步指明了方向、描繪了藍(lán)圖。這裡就針對《總體方案》中有關(guān)合作區(qū)戰(zhàn)略定位、發(fā)展目標(biāo)、規(guī)則銜接、糾紛解決、司法保障及屬地管理等幾個(gè)核心問題及相關(guān)法治要求談些認(rèn)識和理解。

領(lǐng)會(huì)戰(zhàn)略定位明確法律定位

關(guān)於合作區(qū)的戰(zhàn)略定位，《總體方案》用四個(gè)“新”來描述。首先是促進(jìn)澳門經(jīng)濟(jì)適度多元發(fā)展的新平臺，以及便利澳門居民生活就業(yè)的新空間。這兩個(gè)“新”主要是為了支持澳門長期的繁榮穩(wěn)定，屬於物質(zhì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的定位。第三個(gè)“新”是豐富“一國兩制”實(shí)踐的新示範(fàn)，主要是指合作區(qū)建設(shè)的過程中進(jìn)行規(guī)則的銜接和機(jī)制的對接。第四個(gè)“新”是推動(dòng)粵港澳大灣區(qū)建設(shè)的新高地。在“一國兩制”新示範(fàn)的實(shí)踐過程中實(shí)現(xiàn)一些制度創(chuàng)新，並且把這些創(chuàng)新應(yīng)用到更廣闊的範(fàn)圍，在大灣區(qū)的建設(shè)中發(fā)揮制度引領(lǐng)的作用?？梢姡皟蓚€(gè)“新”主要是從物質(zhì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的角度出發(fā)，後兩個(gè)“新”主要是從制度規(guī)則的層面進(jìn)行。

當(dāng)然，這些戰(zhàn)略定位應(yīng)當(dāng)通過立法首先落實(shí)為對合作區(qū)的法律定位。合作區(qū)的法律定位問題是合作區(qū)發(fā)展建設(shè)的頂層設(shè)計(jì)問題。俗話說，搭多大檯，唱多大戲。只有明確了合作區(qū)的法律定位，才能明確對合作區(qū)的授權(quán)、賦權(quán)的範(fàn)圍;管理機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)才能名正言順地依法開展工作。

在《總體方案》中沒有提及將合作區(qū)作為新的一級行政區(qū)劃的內(nèi)容，僅提到合作區(qū)作為“海關(guān)監(jiān)管區(qū)域”;同時(shí)明確合作區(qū)上升為由廣東省管理，即由廣東省委、省政府的派出機(jī)構(gòu)履行屬地管理職能。易言之，合作區(qū)並非新的一級行政區(qū)劃，上升為廣東省管理也不等同於合作區(qū)明確作為地級行政區(qū)劃。相比較而言，合作區(qū)和前海合作區(qū)一樣，都肩負(fù)推進(jìn)大灣區(qū)建設(shè)和制度創(chuàng)新、制度引領(lǐng)的發(fā)展重任。但前海是深圳市的一個(gè)開發(fā)區(qū)域，前海合作區(qū)條例是有深圳市人大制定的。前海開發(fā)區(qū)由深圳市人民政府管理，既不存在《總體方案》所說“共商共建共管共享”的共同發(fā)展模式，也不存在“一國兩制”新示範(fàn)的目標(biāo)，它是在“一國一制”下的發(fā)展創(chuàng)新。合作區(qū)和海南自由貿(mào)易港一樣，其條例均由全國人大常委會(huì)制定（或者說普遍預(yù)期合作區(qū)應(yīng)由全國人大常委會(huì)制定條例）。但海南自由貿(mào)易港也不存在“一國兩制”新示範(fàn)的目標(biāo)，而是作為自由貿(mào)易的示範(fàn)區(qū)域。

可以明確的是，儘管《總體方案》沒有確定合作區(qū)的法律定位，合作區(qū)條例也尚未出臺，但如果未來僅僅將合作區(qū)作為一個(gè)特殊的海關(guān)監(jiān)管區(qū)域，將難以匹配其所肩負(fù)“一國兩制”新示範(fàn)或者制度創(chuàng)新、制度引領(lǐng)的重任。因此，在確定合作區(qū)法律定位時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮幾點(diǎn)：一是應(yīng)當(dāng)由合作區(qū)條例明確規(guī)定合作區(qū)的法律定位。二是條例在確定合作區(qū)法律定位時(shí)，應(yīng)當(dāng)匹配《總體方案》對合作區(qū)確立的戰(zhàn)略定位。特別是在立法權(quán)限方面。三是條例在確定合作區(qū)法律定位時(shí)，要充分考慮到合作區(qū)的設(shè)立初心和發(fā)展目標(biāo)。合作區(qū)為支持澳門產(chǎn)業(yè)適度多元化的初心而起，其直接發(fā)展目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)琴澳一體化。澳門是特別行政區(qū)是省級行政區(qū)劃，琴澳一體意味著對合作區(qū)的法律定位也要相應(yīng)對照匹配。

經(jīng)濟(jì)發(fā)展和制度創(chuàng)新雙重目標(biāo)

關(guān)於合作區(qū)的發(fā)展目標(biāo)。和前述戰(zhàn)略定位的四個(gè)“新”相呼應(yīng)，《總體方案》提出了合作區(qū)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和制度創(chuàng)新兩個(gè)層面的目標(biāo)要求。

開發(fā)橫琴的初心是為了澳門產(chǎn)業(yè)多元發(fā)展創(chuàng)造條件，在新的形勢下也是深入實(shí)施大灣區(qū)規(guī)劃綱要的一個(gè)重點(diǎn)舉措。從實(shí)際情況看，澳門的經(jīng)濟(jì)適度多元發(fā)展的確勢在必行。按照澳門統(tǒng)計(jì)暨普查局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2021年前三個(gè)季度，澳門勞動(dòng)人口就業(yè)不足率達(dá)4.5%;旅遊業(yè)方面，前三季遊客總計(jì)575萬人次，下降幅度接近4成。當(dāng)然，新冠疫情的影響是造成經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)下滑比較大的客觀因素;另一方面，近幾年本澳的博彩業(yè)也在做結(jié)構(gòu)性調(diào)整。2022年《娛樂場幸運(yùn)博彩經(jīng)營法律制度》準(zhǔn)備做出修訂，法案加強(qiáng)了對博彩中介人、合作人的審查機(jī)制，提高了中間人的準(zhǔn)入門檻，中場業(yè)務(wù)可能成為未來主要的方向。另一方面，內(nèi)地刑法修正案增加了組織中國公民跨境參加賭博的罪名，近期正著力加強(qiáng)打擊跨境賭博犯罪?？梢灶A(yù)見，在賭牌續(xù)期前，本地博彩業(yè)還將持續(xù)調(diào)整。

因此，綜合各方因素，澳門經(jīng)濟(jì)適度多元化方面必須儘快做出成績。澳門政府於2021年12月發(fā)佈的《澳門特別行政區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第二個(gè)五年規(guī)劃（2021-2025年）》提出要遵循多元發(fā)展的基本原則;在發(fā)展目標(biāo)中提出要在第二個(gè)五年裡，經(jīng)濟(jì)的適度多元能夠取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，琴澳一體化發(fā)展的格局能夠初步建立。行政長官2021年底赴京述職時(shí)，習(xí)主席特別指出，經(jīng)過這次的疫情，澳門社會(huì)各界對於澳門經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)方面存在的問題認(rèn)識應(yīng)該更加清醒，對於澳門發(fā)展路徑的思考應(yīng)該更加深刻。

總之，橫琴方案對於澳門長期繁榮穩(wěn)定提供了強(qiáng)有力的支援，為落實(shí)澳門經(jīng)濟(jì)多元化發(fā)展提供了新的機(jī)遇;與此同時(shí)，還要在經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中，進(jìn)行規(guī)則和制度創(chuàng)新。合作區(qū)的發(fā)展目標(biāo)是兩個(gè)層次的要求，一是在物質(zhì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)建設(shè)層面上的收穫，另一個(gè)是規(guī)則和制度建設(shè)層面上的收穫。

民商事規(guī)則銜接解讀空間大

關(guān)於合作區(qū)民商事規(guī)則銜接澳門、接軌國際的問題。《總體方案》在原則要求上沒有過多設(shè)限，只提到了遵循憲法和澳門基本法，因此這個(gè)部分有很大理解或是解讀的空間，重點(diǎn)在於銜接哪些，接軌哪些，如何銜接，如何接軌等。綜合而言，一是通過衝突規(guī)範(fàn)解決規(guī)則、制度的差異問題，這是最常被提及的路徑，但本質(zhì)上並非接軌或銜接;二是“拿來”主義，即在民商事規(guī)則某些領(lǐng)域直接適用澳門民商事法律中的一些規(guī)則，或者直接適用國際通行的一些比較成熟的民商事規(guī)則。

當(dāng)然，“拿來”存在選擇標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)合實(shí)際需要的問題。澳門有民法典、商法典，內(nèi)地有民法典和一系列商事法律。可以考慮在民事法律或規(guī)則方面更多地銜接澳門的法律制度，商事領(lǐng)域更多地適用通行的國際規(guī)則或是兩地具有共性的一些制度規(guī)則。三是為合作區(qū)制定一套新的法律，在銜接和接軌中進(jìn)行法律制度的創(chuàng)新。當(dāng)然，新的法律不是無中生有，也是基於“共商”的基礎(chǔ)，通過相互比較借鑒，互相融入融合。

目前這方面較為突出的法律問題是，無論通過衝突規(guī)範(fàn)還是直接“拿來”，又或是重新制定法律，都需要明確的立法機(jī)制或設(shè)置協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，通過法律途徑和法定程序落實(shí)粵澳共商共建共管共享的新體制。

從立法模式來說，一是中央層面的立法。通過中央立法制定合作區(qū)條例;將“拿來”的法律以《合作區(qū)條例》附件的形式加以公佈;提請中央就條例以外的其它重要法律進(jìn)行立法。二是用足用好珠海特區(qū)立法權(quán)，讓珠海根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)做出銜接、對接的變通規(guī)定;三是利用賦權(quán)清單的方式，同時(shí)發(fā)揮合作區(qū)本身的立法功能。上述途徑亟待合作區(qū)給予明確的頂層設(shè)計(jì)盡快鋪排開。

多元糾紛解決與司法保障問題

關(guān)於合作區(qū)完善多元糾紛解決機(jī)制和司法保障的問題。建立和完善多元糾紛解決機(jī)制是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。對於合作區(qū)的發(fā)展建設(shè)來說，由於存在“一國兩制”新示範(fàn)的元素及共商共建共管共用的新機(jī)制，建立多元糾紛解決機(jī)制可以更靈活地進(jìn)行法律銜接和規(guī)則對接，更高效地實(shí)施司法保障。

近年來，大灣區(qū)及前海合作區(qū)、橫琴合作區(qū)建立及完善多元化民商事糾紛解決機(jī)制的進(jìn)程一直在穩(wěn)步推進(jìn)?！痘浉郯拇鬄硡^(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》中指出“完善國際商事糾紛解決機(jī)制，建設(shè)國際仲裁中心，支持粵港澳仲裁及調(diào)解機(jī)構(gòu)交流合作，為粵港澳經(jīng)濟(jì)貿(mào)易提供仲裁及調(diào)解服務(wù)”。國務(wù)院發(fā)佈的《關(guān)於完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》也指出，要提升仲裁委員會(huì)的國際競爭力，加強(qiáng)對外交流合作，深化與港澳臺仲裁機(jī)構(gòu)合作。

隨著《總體方案》的頒佈，在合作區(qū)建立、完善多元糾紛解決機(jī)制的工作也在加緊推進(jìn)?！吨楹H仲裁院條例》已於2021年5月1日正式施行。橫琴珠澳跨境仲裁合作平臺也已成立，用以進(jìn)一步整合珠澳仲裁資源，通過合作各方共管平臺，共用辦案秘書、場地設(shè)施、取證送達(dá)、證據(jù)核對、財(cái)務(wù)管理等，推動(dòng)合作區(qū)仲裁機(jī)制的進(jìn)一步完善。

總體而言，在建立多元糾紛解決機(jī)制方面，可以以仲裁作為主要方式，但也不應(yīng)忽略和解、調(diào)解、公證、行政裁決、行政覆議等其它非訴訟的糾紛解決方式，需要通過立法建立與多元糾紛解決方式相應(yīng)的制度和程式。具體說來，需要進(jìn)一步完善調(diào)解員制度、建立合作區(qū)行政調(diào)解、行政和解、行政裁決、行政覆議等制度，設(shè)立民商事糾紛中立評估機(jī)制。要進(jìn)一步完善程式安排，包括明確適用調(diào)解前置程式的糾紛範(fàn)圍和案件類型、委派、委託調(diào)解程式以及相關(guān)司法確認(rèn)程序。對於管委會(huì)和執(zhí)委會(huì)的行政決定是否可以進(jìn)行行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定。就行政復(fù)議（即澳門《行政程序法典》中的聲明異議或行政上訴）的範(fàn)圍和程序作出明確規(guī)定。在這個(gè)領(lǐng)域，同樣需要比較和融合兩地行政程式的有關(guān)法律制度。

關(guān)於合作區(qū)法治的司法保障問題。目前合作區(qū)的人民檢察院和人民法院都已更名掛牌。但在上訴程式、審級等方面也缺乏明確的法律依據(jù)。如合作區(qū)人民法院作為第一審法院的案件上訴到珠海市中級人民法院時(shí)，是否由專門法庭受理等問題，須制定相關(guān)法律制度或機(jī)制。

對屬地管理的一些認(rèn)識

關(guān)於合作區(qū)的屬地管理問題。由於合作區(qū)並非新的一級行政區(qū)劃，《總體方案》明確指出合作區(qū)上升為廣東省管理，由廣東省委和省政府的派出機(jī)構(gòu)集中精力抓好黨的建設(shè)、國家安全、刑事司法、社會(huì)治安等工作，履行好屬地管理職能。

目前廣東省委派出的合作區(qū)工作委員會(huì)和廣東省政府派出的合作區(qū)工作辦公室均已掛牌。從法律術(shù)語層面來說，這裡應(yīng)當(dāng)區(qū)分屬地管理和屬地管轄。前者以省委和省政府的派出機(jī)構(gòu)為主體，但管理的事務(wù)範(fàn)圍除黨的建設(shè)等四大領(lǐng)域外，是否還有其它事務(wù)留待條例進(jìn)一步明確。屬地管轄是司法管轄的原則之一，用以解決法的空間效力問題，包括同一法域內(nèi)不同地區(qū)和不同法域之間的司法管轄權(quán)問題。發(fā)生衝突時(shí)需要司法互助。儘管《總體方案》中的屬地管理事務(wù)中提到了刑事司法，但嚴(yán)格說來，管理的主體是廣東省委省政府的派出機(jī)構(gòu)，所以“刑事司法”只限於公安機(jī)關(guān)涉及的刑事案件範(fàn)圍，而不涉及司法機(jī)關(guān)（法院、檢察院）的司法工作。

值得關(guān)注的是，在司法互助方面，內(nèi)地和澳門在民商事領(lǐng)域的司法互助已經(jīng)建立了比較全面的法律安排，包括相互認(rèn)可和執(zhí)行仲裁裁決，相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決，民商事案件相互委託送達(dá)等。但在刑事司法方面的互助還沒有任何法律進(jìn)展。近日最高人民法院和澳門特區(qū)政府簽署《關(guān)於進(jìn)一步加強(qiáng)司法法律交流合作的會(huì)談紀(jì)要》，沒有特別限定在民商事領(lǐng)域，似乎釋放出一些樂觀的信號。當(dāng)然這不僅僅是合作區(qū)和澳門之間的問題，而是整個(gè)內(nèi)地和澳門之間的問題，但從未來合作區(qū)發(fā)展、琴澳一體化發(fā)展來看，直接關(guān)係到合作區(qū)如何更好地打擊跨境犯罪、更好地實(shí)現(xiàn)屬地管理的問題。

此外，有關(guān)協(xié)議長期無法簽署的法律障礙涉及到公法實(shí)體法的諸多差異。未來合作區(qū)作為制度創(chuàng)新的試驗(yàn)田，不僅僅可以關(guān)注民商事法律的突破，也可以嘗試公法領(lǐng)域的比較、借鑒及互融。

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，重大改革都要於法有據(jù)。作為“一國兩製”新示範(fàn)的合作區(qū)建設(shè)也要走法治之路，在建立法律制度的前提下，先行先試，創(chuàng)新發(fā)展。合作區(qū)建設(shè)應(yīng)當(dāng)遵循堅(jiān)守“一國”之本、善用“兩地”之利的原則，通過交流、融合、創(chuàng)新、協(xié)同的路徑，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新理論、制度，收穫“一國兩制”的新示範(fàn)的碩果。

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