孫 晉 王 迪

隨著平臺經(jīng)濟的興起，線下交易行為逐漸轉(zhuǎn)移到線上。2020年初的新冠肺炎疫情更是為電商平臺的進一步普及提供了強大的推動力，運用電商平臺購買商品和服務逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ钪械囊粋€重要選擇。網(wǎng)絡平臺種類繁多①、功能各異[1]，本文所討論的對象主要是各種類型的電商平臺，諸如需要定價的商品數(shù)量巨大的淘寶、京東等購物平臺，美團外賣、餓了么等訂餐平臺，以及需求波動遠大于供給波動的攜程、飛豬等購票、線上預訂酒店和打車服務等②平臺軟件。[2]

動態(tài)競爭是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的鮮明特征。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步和人工智能算法的應用打破了傳統(tǒng)的線下交易模式，使得動態(tài)化定價機制的制定和運用成為可能。在電商平臺上，動態(tài)競爭則主要表現(xiàn)為動態(tài)定價和個性化定價，二者都將大數(shù)據(jù)作為提供競爭性價格的決定性力量。動態(tài)定價著眼于整個市場，電商平臺根據(jù)外部因素對商品或服務的價格進行調(diào)節(jié)；而個性化定價則著眼于個體消費者，通過對消費者以往的消費數(shù)據(jù)進行算法整合，精準識別出消費者購買某件商品愿意支付的價格上限，從而做出針對同一件商品、為不同顧客提供不同的零售價格的行為。同是互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟動態(tài)競爭的產(chǎn)物，動態(tài)定價機制并不違法，但個性化定價行為的違法性卻不言而喻、并廣遭詬病。因此，本文以個性化定價行為與傳統(tǒng)的線下交易行為以及動態(tài)定價行為的比較為視角，通過對個性化定價行為的屬性、反競爭效應、違法性界定進行分析，從而有針對性地提出對個性化定價行為的規(guī)制方案。

一、個性化定價行為的屬性之辨

個性化定價行為起始于放寬管制后的航空業(yè)，并逐漸開始在其他行業(yè)蔓延，引領了電子商務領域定價機制的重塑與創(chuàng)新。[3]自2018年初開始，個性化定價行為以“大數(shù)據(jù)殺熟”為名走入公眾視線。在如今的平臺市場中，通常情況下，電商平臺會提供給老顧客比新顧客更高的價格，因此被形象地稱為“大數(shù)據(jù)殺熟”。

（一）個性化定價的行為對象是個體消費者

不同于動態(tài)定價機制面向整個市場統(tǒng)一進行調(diào)節(jié)，個性化定價行為是對每個消費者的個人信息進行整合，并借助人工智能算法進行分析。通常來說，當用戶在同一電商平臺、于同一時間段購買同等數(shù)量的商品，即交易地點、交易時間以及交易數(shù)量全部相同時，基于對消費者公平交易權(quán)的考量[4]，商家應該在消費者購買商品時提供以相同的單價。而個性化定價機制打破了交易過程中這一相對公平的慣性原則，對消費者實行“千人千面千價格”的銷售策略。

電商平臺通過對每個平臺用戶實行個性化定價的方式增加了對消費者剩余的攫取。[5]消費者下載使用某個電商平臺App、注冊成為會員的過程，就是電商平臺與消費者達成合意、締結(jié)合同的過程。電商平臺通過追蹤消費者的消費定位獲取消費者的住址、根據(jù)消費者的購買記錄評估消費者的經(jīng)濟實力，以此來確定消費者的購買力等因素。[6]而個性化定價行為是指電商平臺根據(jù)掌握的平臺用戶信息和消費數(shù)據(jù)為“原料”，借助算法技術(shù)對所掌握的“大數(shù)據(jù)”進行加工處理，計算出消費者的購買能力以及愿意支付的價格上限，以此作為呈現(xiàn)給該消費者商品價格的定價依據(jù)，依托“大數(shù)據(jù)”和算法技術(shù)所刻畫出的“畫像”為每位消費者制定不同的定價策略和價格機制。[7]

數(shù)據(jù)優(yōu)勢極大地增強了電商平臺識別消費者支付意愿的能力，而數(shù)據(jù)算法的應用和普及賦予了電商平臺企業(yè)針對每個消費者制定價格的能力。有關消費者的數(shù)據(jù)信息經(jīng)過算法的加工處理整合成的平臺用戶消費偏好信息，在很大程度上決定了電商平臺施加給平臺用戶的商品或服務的價格。電商平臺對平臺用戶個人信息的掌握程度與算法為消費者刻畫“畫像”的精準程度呈現(xiàn)出正相關的關系，即消費者購買意愿越強烈、購買商品的次數(shù)越多、電商平臺對消費者的數(shù)據(jù)信息掌握得越全面，“大數(shù)據(jù)”整合后得出的數(shù)據(jù)越準確，也就越接近消費者支付意愿上限。因此，通常情況下，商家針對粘性大、忠誠度高的老顧客會給予比新顧客更高的價格和更少的優(yōu)惠政策。

（二）個性化定價的行為外觀趨于隱蔽性、復雜性和動態(tài)性

電商平臺中的個性化定價行為與傳統(tǒng)線下市場中的交易行為相比，最大的不同之處在于算法技術(shù)在定價過程中發(fā)揮著愈發(fā)重要的作用。而相比于動態(tài)定價是針對整個平臺市場、并被每個消費者所感知的行為，個性化定價作用于每個消費者，但卻并未被每個消費者所感知。因此，無論是與傳統(tǒng)市場的線下交易行為，還是動態(tài)定價行為相比，個性化定價行為在外觀表現(xiàn)上都更趨于隱蔽性、復雜性和動態(tài)性。

首先，個性化定價行為更加具有隱蔽性。算法是通過使用一組規(guī)則或程序、根據(jù)輸入的數(shù)據(jù)和決策參數(shù)自動提供結(jié)果的結(jié)構(gòu)化的決策過程[8]，發(fā)揮著評估消費記錄、測算消費者購買商品或服務支付意愿上限的作用。而隨著算法技術(shù)的不斷優(yōu)化和電商平臺的個體特征日益鮮明，交易透明度相比于傳統(tǒng)線下市場大大降低。其具體表現(xiàn)為以下三種：一是直觀地給予不同用戶以不同商品或服務的價格；二是提供不同額度的優(yōu)惠券；三是提供不同幅度的折扣優(yōu)惠力度。顯然，這三種方式的實質(zhì)都是對不同用戶實行差別定價，后兩種在表現(xiàn)形式上更加具有隱蔽性。在互聯(lián)網(wǎng)的依托下，個性化定價行為呈現(xiàn)出鮮明的技術(shù)特征[9]，因而更不易于被消費者感知，但最終結(jié)果都是消費者支付不同的個性化定價。電商平臺中個性化定價行為的具體表現(xiàn)形式也隨著網(wǎng)絡技術(shù)的不斷提升，手段上愈發(fā)新穎，手法上更為復雜，呈現(xiàn)給消費者的具體表現(xiàn)形式也更趨于隱蔽。[10]

其次，個性化定價行為更加具有復雜性?？衫脭?shù)據(jù)量呈指數(shù)增長的現(xiàn)實推動了電商平臺利用算法技術(shù)對相關數(shù)據(jù)進行處理，算法技術(shù)的運用也對其自身的不斷優(yōu)化起到了促進作用，人類似乎正在進入“一切皆可計算”的時代。[11]人工智能、大數(shù)據(jù)收集、存儲和分析等方面的技術(shù)進步使算法比以往任何時候都更加方便和強大。盡管算法作為中立的人工智能技術(shù)并不會引起法律意義上的價值判斷，但這并不代表運用算法技術(shù)所產(chǎn)生的結(jié)果也是中立的，關鍵還應當取決于經(jīng)營者如何運用算法。[12]顯然，在電商平臺的個性化定價行為中，算法技術(shù)的運用規(guī)則是掌握在經(jīng)營者手中的。算法技術(shù)的不斷優(yōu)化推動著定價模型朝著復雜化方向發(fā)展。

最后，個性化定價行為更加具有動態(tài)性。個性化定價行為的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出鮮明的技術(shù)特征，新技術(shù)的應用不僅讓電商平臺收集和分析用戶信息成為可能，還為電商平臺的商家提供了根據(jù)信息快速轉(zhuǎn)換定價的能力。這一系列技術(shù)上的進步不僅大大縮短了電商平臺經(jīng)營者評估每個消費者保留價格的時間，同時也使得電商平臺實行個性化定價行為的成本大大降低，算法可以根據(jù)消費者大數(shù)據(jù)的變化而在極短的時間內(nèi)評估出最新數(shù)值，以便于電商平臺根據(jù)最新數(shù)值調(diào)整對不同消費者的價格。因此，在電商平臺中引入算法技術(shù)增加了個性化定價的變動頻率，使得同一件商品的價格更加具有動態(tài)性，同時也使得整個電商市場更加富于動態(tài)性。

（三）個性化定價的行為本質(zhì)是價格歧視

價格歧視是指商家對兩個消費者或同一個消費者針對同一產(chǎn)品或相似產(chǎn)品收取不同的價格，并且價格差異不反映成本差異。[13]消費者認為電商平臺通過設定低價吸引新客戶的同時，將高價施加給老客戶以維持總體平衡的方式是在行使算法霸權(quán)和實施差別待遇；而電商平臺卻以不同購買能力和支付意愿的消費者不應當被認定為條件相同的交易相對人加以抗辯。[14]由此觀之，電商平臺中的個性化定價行為符合價格歧視的內(nèi)涵要求，而人工智能算法的應用提升了價格歧視的實現(xiàn)概率。這也進一步印證了經(jīng)濟學家保羅·克魯格曼（Paul Krugman）所說，個性化定價并非新鮮事物，而僅僅只是價格歧視這一古老做法的新版本。

從經(jīng)濟學理論來看，個性化定價本質(zhì)上就是一種價格歧視，出現(xiàn)在新興場域——電商平臺中的個性化定價行為也不例外。雖然電商平臺實行的個性化定價行為的本質(zhì)仍然是價格歧視行為，但對價格歧視主要的經(jīng)濟辯護忽視了在電商平臺中個性化定價行為呈現(xiàn)出的新特征及其對市場競爭，尤其是對消費者福利帶來的損害。價格歧視最早在美國的《羅賓遜—帕特曼法》中通過立法的形式規(guī)定：針對同一等級、同一質(zhì)量的產(chǎn)品對不同交易對象采用不同價格，并對競爭造成損害的，應當受到禁止。因《羅賓遜—帕特曼法》對價格歧視行為進行規(guī)制的時候，產(chǎn)生“保護的是競爭者，而不是競爭”的質(zhì)疑，也由此注意到“價格差異”與“價格歧視”之間在價格與成本的問題上存在的差異和區(qū)別，僅當價格上的差異與成本的差異不對應時，才構(gòu)成價格歧視。

通過在反壟斷法中引入經(jīng)濟學理論對價格歧視進行分析，可以得出這樣的結(jié)論：在傳統(tǒng)經(jīng)濟活動中，價格歧視為市場帶來的影響具有雙向性，既有可能產(chǎn)生損害競爭和消費者福利的消極效果，也極有可能帶來增加產(chǎn)出和提高效率的積極效果。因此，需通過結(jié)合具體案情對這兩方面的效果進行權(quán)衡。[15]反壟斷法對價格歧視行為從來都不是一律禁止，而是有著嚴格的條件：只有當價格歧視行為產(chǎn)生了反競爭的損害效果時，反壟斷法才會進行規(guī)制。③這就是說，在傳統(tǒng)的線下市場，除非價格歧視行為對市場競爭產(chǎn)生排除、限制競爭的損害后果，否則一般情況下不予干預。因此，電商平臺實施的個性化定價行為并不是因為其行為本質(zhì)是價格歧視而受規(guī)制，而是基于其行為手段、外觀表現(xiàn)、行為結(jié)果以及電商平臺所依托的市場力量等其他因素對市場競爭產(chǎn)生了破壞作用。

二、個性化定價行為的反競爭效應

在個性化定價行為剛剛興起的2018年，有網(wǎng)友稱用某電商平臺軟件搜索同一航班的機票，顯示給他人的價格遠低于自己的價格，自己由于經(jīng)常購買這一航班而被“殺熟”。[16]個性化定價行為的反競爭效應十分鮮明，于消費者來說，個性化定價行為破壞了消費者作為市場參與者的權(quán)利；而對于整個平臺市場來說，廣泛存在的個性化定價行為加劇了電商平臺與消費者之間的不平等、破壞了平臺市場的競爭秩序，引發(fā)對公平正義的隱憂。

（一）侵害了消費者作為市場參與者的權(quán)利

電商平臺企業(yè)利用掌握的大數(shù)據(jù)信息、通過引入算法技術(shù)評估消費者的保留價格，并根據(jù)評估結(jié)果向消費者實行個性化定價，這一過程將平臺、數(shù)據(jù)和算法這三個知識經(jīng)濟時代的“新型元素”完美地結(jié)合在了一起。[17]電商平臺通過實行個性化定價行為，致使重要的市場參與者——消費者喪失了平等地進入市場、參與市場活動的權(quán)利。

電商平臺通過實行個性化定價行為侵害了平臺用戶的選擇權(quán)。個性化定價行為削弱了消費者在市場中的地位，使得消費者喪失有限的市場力量、失去了“貨比三家”的機會。[18]電商平臺企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)可以實現(xiàn)與很多個消費者同時交易，通過互聯(lián)網(wǎng)對消費者的個人身份信息、位置信息、聊天記錄和支付信息等一切借助互聯(lián)網(wǎng)手段獲得的信息都了如指掌。[19]在算法對消費者的數(shù)據(jù)進行身份識別與形象刻畫后，便根據(jù)結(jié)果進行定向推送商品和確定價格。電商平臺的個性化定價行為剝奪了消費者選擇商品的機會。通過對消費者施加“偏好識別——定向推送——實施個性化定價”這一行為邏輯來實現(xiàn)利潤最大化?？梢哉f，實行個性化定價行為的背后，是電商平臺將消費者選擇商品的權(quán)利交給了算法，而并非消費者自己選擇。

圖1 個性化定價行為原理示意圖

電商平臺通過實行個性化定價行為侵害了平臺用戶的決策權(quán)。一方面，電商平臺對于大數(shù)據(jù)的收集和算法技術(shù)的引入使其擁有了強大的信息預測和反饋能力，由此造成雙方信息極度不對稱以及供求關系調(diào)節(jié)價格機制的失衡[20]，這是電商平臺利用強大的市場力量對消費者大數(shù)據(jù)進行的不當采集和使用。[21]個性化定價還通過定向推送的方式影響消費者決策，甚至變相地剝奪了消費者的決策權(quán)。另一方面，價格作為商品交易的核心參數(shù)，經(jīng)營者對價格的控制力被譽為是市場勢力的重要表現(xiàn)形式。[22]在傳統(tǒng)經(jīng)濟形式下，商品的定價更多地取決于生產(chǎn)成本，供求關系僅在很小幅度上影響價格。而電商平臺通過計算消費者的保留價格實行個性化定價的行為，不僅使得消費者在購買商品的價格上占據(jù)不利地位，同時也變相地剝奪了消費者的決策權(quán)。

（二）引發(fā)公平正義之隱憂

在傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下，根據(jù)每個用戶實行不同的價格歧視行為被認為是企業(yè)實現(xiàn)利潤最大化的理想狀態(tài)，然而這在互聯(lián)網(wǎng)尚未普及的時代下并無實現(xiàn)的可能。數(shù)據(jù)算法的引入及運用使得商家對每個消費者實行個性化定價的假設成為可能，也使得市場競爭處于更加動態(tài)化和復雜化的狀態(tài)之中，同時也加劇了電商平臺與用戶之間地位的不平等。大數(shù)據(jù)所積蓄出的強大勢能在網(wǎng)絡平臺上發(fā)揮巨大能量，個性化定價行為也因此呈現(xiàn)出鮮明的“殺熟”屬性，引發(fā)對公平正義的隱憂。這不僅對消費者福利造成嚴重危害，也導致相關市場的公平競爭秩序被破壞。

個性化定價行為加劇了電商平臺與消費者之間的不平等。在任何一個市場中，消費者和企業(yè)都是為了消費者剩余而競爭，更重要的是，這種競爭應當是相對公平的。因此，我們可以得出這樣一個結(jié)論：消費者和企業(yè)在市場上享有相對平等的地位，因為他們可以在公平的條件下競爭資源和價格。而當算法技術(shù)引入個性化定價行為后，這種相對平衡被打破了。經(jīng)濟理論認為，當消費者面對復雜的市場環(huán)境時，如果市場參與者未能披露基本信息，由此產(chǎn)生的信息不對稱會造成市場失靈。[23]算法的運用加劇了電商平臺與平臺消費者之間的信息不對稱，這主要體現(xiàn)在電商平臺對用戶“大數(shù)據(jù)”的掌握與“算法黑箱”形成的鮮明對比。另一方面，從消費者的視角來看，消費者對電商平臺企業(yè)并無太多了解。由于算法技術(shù)存在“黑箱”屬性，盡管算法作為智能技術(shù)應當是中立的，但是使用算法技術(shù)者——電商平臺卻并不中立，這導致平臺用戶在不知情的情況下就被定向推送了相關商品。消費者不僅對電商平臺沒有太多了解，甚至對想要購買的商品也沒有全面和直觀的了解。因此，“算法黑箱”進一步加劇了雙方在信息和地位上的不平等。

個性化定價行為破壞了相關市場的公平競爭秩序。從長期來看，如果將整個“殺熟”過程視為一個整體，隨著消費者購買次數(shù)的增加，購買商品的價格就會越來越趨向于其保留價格。盡管從個性化定價行為產(chǎn)生的經(jīng)濟福利效果來看，有觀點認為將社會整體福利和消費者福利作為不同評判標準，會對“殺熟”行為產(chǎn)生不同的評判結(jié)果。具言之，如果以社會整體福利作為評估標準，那么個性化定價行為的實施能夠使得電商平臺在不降低消費意愿的前提下最大限度地提升消費價格、獲取更多利潤，從而提升社會總體福利；但如果以消費者福利作為評估標準，電商平臺作為平臺經(jīng)濟形式下商品交換環(huán)節(jié)的重要載體，而交換作為社會再生產(chǎn)的重要環(huán)節(jié)之一，對經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生重要影響。電商平臺通過個性化定價的方式將消費者剩余以利潤的形式轉(zhuǎn)化為了經(jīng)營者盈余，在極大地減損了消費者剩余、對消費者福利造成嚴重損害的同時，也對社會再生產(chǎn)過程中的其他環(huán)節(jié)產(chǎn)生影響。尤其是個性化定價行為的行使，使得初次分配環(huán)節(jié)受到較大影響，企業(yè)不合理利潤增加使得分配正義問題受到審視。分配正義無法忽視、公平問題客觀存在，呈現(xiàn)出“殺熟”屬性的個性化定價行為應當受到規(guī)制。

三、個性化定價行為的違法性界定

個性化定價是電商平臺對數(shù)據(jù)和算法不當利用而導致消費者福利減損和財產(chǎn)損害的行為。個性化定價行為首先是私法上電商平臺施加給平臺消費者的侵權(quán)行為；而個性化定價得以成為廣泛長期存在的現(xiàn)象，是電商平臺龐大的規(guī)模和壟斷性市場力量帶來的結(jié)果。因此，個性化定價行為的違法性主要是對數(shù)據(jù)算法的使用不當以及寡頭壟斷態(tài)勢下電商平臺濫用壟斷力行為，放大了個性化定價的損害。因此，個性化定價行為的違法性也應當圍繞著算法使用方式和平臺規(guī)模這兩個方面進行界定。

（一）數(shù)據(jù)和算法的使用方式?jīng)Q定行為的違法性

對數(shù)據(jù)和算法使用方式的考量，主要通過對個性化定價行為與動態(tài)定價行為的比較。前文已述，盡管二者都將大數(shù)據(jù)評估和算法的運用作為定價的重要考量因素、并且價格都隨著數(shù)據(jù)信息的變化而變化，但個性化定價行為與動態(tài)定價行為對于大數(shù)據(jù)和算法的使用方式卻并不相同。個性化定價行為是將消費者的個人數(shù)據(jù)進行收集和整合，并根據(jù)數(shù)據(jù)處理之后得出的信息影響對消費者的定價；而動態(tài)定價行為是將市場中有關同一種商品的消費者數(shù)據(jù)進行整合，從而根據(jù)市場數(shù)據(jù)得出對于該商品的定價。因此，應當從大數(shù)據(jù)和算法的使用是否侵害消費者的公平交易權(quán)以及算法運作的透明度等方面對個性化定價行為的違法性進行界定。

數(shù)據(jù)和算法的使用方式是否侵害消費者的公平交易權(quán)是界定個性化定價行為違法性的重要標準。當消費者首次使用某個電商平臺軟件獲取服務時，商家為吸引新用戶而為其提供優(yōu)惠券、折扣或更大力度的滿減活動，這是商業(yè)活動中很常見的營銷手段，這樣的舉措也無可厚非，屬于私法上的合同自由行為，這種情況不算做考量的范圍。毋庸置疑的是，消費者具有公平交易權(quán)，不同的消費者在相同時間、相同地點、購買相同數(shù)量的相同商品應當以同樣的單價購得。而當電商平臺實施的個性化定價行為使得公平正義問題受到質(zhì)疑、對消費者利益造成損害、并且給市場競爭秩序帶來破壞之時，個性化定價行為就應當具有違法性。

數(shù)據(jù)和算法使用的透明度也是界定個性化定價行為的重要考量因素。在電商平臺對消費者實行個性化定價行為之時，很可能造成兩種后果：挖掘消費者剩余價值；產(chǎn)生不公平的分配效果。然而由于數(shù)據(jù)信息掌握在電商平臺手中、算法的運作存在著“黑箱”屬性，消費者很可能不會在第一時間就感知。因此，應當將數(shù)據(jù)和算法使用的透明度作為重要的考量因素，將電商平臺對消費者披露的透明度分為：是否告知消費者實施個性化定價行為、是否告知消費者個性化定價算法的參數(shù)以及是否告知消費者關于其他消費者的價格這三個層次，并根據(jù)告知情況具體評估電商平臺個性化行為的違法性。[24]

（二）電商平臺規(guī)模影響行為的危害效果

對于電商平臺規(guī)模的考量，主要通過個性化定價行為與傳統(tǒng)的線下交易行為的比較。龐大的平臺規(guī)模無疑是放大了個性化定價行為的危害效果，那么對于現(xiàn)階段的電商平臺市場來說，處于寡頭壟斷態(tài)勢的電商平臺具有壟斷力，因此電商平臺對終端消費者實行的個性化定價行為就會造成更為嚴峻的危害效果。此時的個性化定價行為損害的不僅僅是某個消費者的個體利益，而是整個消費者群體的利益。

平臺規(guī)模決定著對平臺用戶大數(shù)據(jù)信息的收集、掌握與處理能力。無論是電商平臺對于海量數(shù)據(jù)信息的高效采集、精準掌握還是快速處理，都需要電商平臺擁有十分強大的市場力量才能實現(xiàn)。[25]市場力量在傳統(tǒng)條件下被定義為在不損失需求的情況下提高價格的能力，而在數(shù)字經(jīng)濟中，持續(xù)收集和濫用消費者數(shù)據(jù)則成為一個重要指標。[26]一方面，電商平臺對于用戶信息的采集需要通過消費者在平臺上注冊會員身份信息、瀏覽平臺主頁以及在平臺上消費購買商品來實現(xiàn)。消費者瀏覽時間越長、瀏覽頻率越高、消費次數(shù)越多，電商平臺對于該消費者的定位和形象刻畫就越清晰準確。另一方面，算法技術(shù)的運用盡管在整體上大大降低了電商平臺對消費者實行個性化定價的時間成本、人力成本和金錢成本，但是算法技術(shù)的不斷精進與改良依舊需要平臺企業(yè)大量的資金支持。這就需要平臺企業(yè)擁有雄厚的經(jīng)濟實力用于技術(shù)研發(fā)與改進，從而在速度和質(zhì)量上全面提升算法技術(shù)，進一步挖掘消費者剩余、為平臺企業(yè)賺取更多利潤空間。

平臺規(guī)模決定著平臺用戶的“用戶粘性”。因為市場競爭越充分、消費者擁有的選擇越多，各項市場要素的價值和潛力越能夠得到充分發(fā)揮，各類市場主體的正當利益就越能得到保障。因此，在所有的市場競爭形態(tài)中，只有完全競爭市場最趨向于按生產(chǎn)成本向消費者提供商品。[27]于平臺市場而言，證明平臺市場力量的最好證據(jù)不是價格，而是平臺對消費者數(shù)據(jù)不當利用卻沒有引起市場反應。在電商平臺對平臺用戶實施個性化定價行為、并為平臺用戶所感知后，消費者本是具有“用腳投票”的權(quán)利的。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)本身具有雙邊網(wǎng)絡外部性等特性，導致市場壁壘增高、進入市場難度加大，市場集中效應明顯。[28]因此，網(wǎng)絡平臺市場寡頭壟斷態(tài)勢的形成具有必然性，電商平臺市場絕大部分市場份額僅被幾個大型電商企業(yè)占據(jù)。而對用戶實行個性化定價并非某一家電商平臺企業(yè)的個體行為，而是現(xiàn)階段電商平臺市場存在的普遍現(xiàn)象。在處于寡頭壟斷態(tài)勢下的電商平臺市場中，因消費者的選擇有限，“用戶粘性”主要體現(xiàn)在消費者的“別無選擇”，這既是電商平臺市場力量的表現(xiàn)、亦是平臺企業(yè)壟斷力的彰顯。

四、應對個性化定價行為的規(guī)制路徑

承前所述，個性化定價行為產(chǎn)生的危害性主要在于數(shù)據(jù)和算法的使用不當以及電商平臺的壟斷性規(guī)模。因此，針對個性化定價行為的規(guī)制，也應當圍繞這兩個問題提出解決策略。一方面，對數(shù)據(jù)和算法的使用進行合理限制，應當通過增強平臺企業(yè)的合規(guī)意識、以及消費者積極通過反壟斷訴訟進行維權(quán)；另一方面，防止大型電商平臺企業(yè)濫用其壟斷地位，要通過相關反壟斷法律規(guī)范進行宏觀規(guī)制、以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行積極監(jiān)管來實現(xiàn)。

（一）增強平臺企業(yè)合規(guī)和消費者維權(quán)意識

個性化定價行為是電商平臺實施的利用技術(shù)上的便利和力量上的優(yōu)勢進行尋租的表現(xiàn)。電商平臺企業(yè)對消費者實施個性化定價行為已經(jīng)引起消費者的強烈反感，盡管“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象已經(jīng)飽受爭議地存在了幾年，但迄今為止仍沒有找到妥善解決的方案。因此，對平臺企業(yè)實現(xiàn)有效制約是解決這一問題的關鍵。

一方面，加強平臺企業(yè)的合規(guī)意識。倡導電商平臺積極配合、實施切實可行的合規(guī)方案能夠很好地解決大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展所帶來的現(xiàn)實監(jiān)管困境。2021年4月9日，廣東省廣州市市場監(jiān)管局召開了關于“大數(shù)據(jù)殺熟”問題的座談會，共10家大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在會上共同簽署了《平臺企業(yè)維護公平競爭市場秩序承諾書》，向社會承諾：不非法收集、使用消費者個人信息，不利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢殺熟。[29]這固然對于整治個性化定價問題邁出了具有重要意義的一步。但是我們?nèi)詰斍逍训卣J識到：企業(yè)是在利益的驅(qū)使下實施個性化定價行為，并通過個性化定價將消費者剩余轉(zhuǎn)化為經(jīng)營者盈余，以實現(xiàn)利益最大化。因此，僅僅依靠平臺企業(yè)的自覺無法完全實現(xiàn)對個性化定價行為的有效規(guī)制。

另一方面，增強消費者維權(quán)意識。消費者作為個性化定價行為的直接承受者，也是最直接的受害者，應當是最能夠感知到被實行個性化定價行為的對象。因此，消費者在自身利益遭受損失時，應當積極主動進行維權(quán)。當消費者發(fā)現(xiàn)自己被電商平臺施以個性化定價行為時，可以對電商平臺企業(yè)提起反壟斷訴訟。而面對平臺在技術(shù)和信息上具有壓倒性優(yōu)勢、消費者遭遇“殺熟”時舉證不易、維權(quán)困難的問題，可以通過舉證責任倒置的制度創(chuàng)新，由電商平臺自證“清白”[30]。盡管訴訟手段面臨著訴訟周期長、訴訟成本較高的問題，但能夠?qū)﹄娚唐脚_企業(yè)形成威懾效應，在一定程度上限制電商平臺對消費者數(shù)據(jù)和算法的濫用。

（二）反壟斷法的宏觀規(guī)制及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)積極監(jiān)管

個性化定價行為所帶來的負外部性之所以會產(chǎn)生損害范圍大、損害程度深的效果，很大程度是因為電商平臺的壟斷性規(guī)模放大了個性化定價行為帶來的危害。反壟斷法所規(guī)制的從來不是壟斷狀態(tài)，而是濫用壟斷的行為。只有在壟斷者實施了濫用壟斷地位行為，即存在“壞的”壟斷行為時，才有可能被追究反壟斷法上的責任。因此，對個性化定價行為的規(guī)制也應當著力于如何限制電商平臺企業(yè)利用壟斷地位實施濫用行為。一方面，通過《反壟斷法》及相關法律規(guī)范文件對個性化定價行為實施宏觀規(guī)制；另一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要對大型平臺積極監(jiān)管。

大型電商平臺實施個性化定價行為是其濫用市場支配地位的表現(xiàn)，因此應當適用《反壟斷法》進行宏觀規(guī)制。個性化定價行為的本質(zhì)仍是價格歧視，而價格歧視屬于價格性差別待遇濫用行為。[31]因此，規(guī)制個性化定價行為最為傳統(tǒng)和直接的手段，就是適用《反壟斷法》第十七條第一款第六項中所規(guī)定的“對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇”這一條款進行規(guī)制。由于我國現(xiàn)行《反壟斷法》的該條款所保護的對象是與經(jīng)營者交易的其他經(jīng)營者[32]，個性化定價行為主要影響的是經(jīng)營者與終端消費者之間的關系，而非經(jīng)營者與經(jīng)營者之間，由此則引發(fā)《反壟斷法》第十七條第一款第六項是否能夠適用在個性化定價行為主體之間的質(zhì)疑。有學者根據(jù)“德國郵政公司案”得出結(jié)論，當消費者能夠從具有支配地位的經(jīng)營者處購買商品和服務，此時的消費者能夠被視為交易對象。將平臺用戶視為交易對象也符合《反壟斷法》保護消費者利益的目標的要求。2021年2月7日發(fā)布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》中也明確了“大數(shù)據(jù)殺熟”行為可能構(gòu)成濫用市場支配地位差別待遇行為。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也要對個性化定價行為積極進行監(jiān)管。電商平臺企業(yè)的濫用壟斷行為，不僅對消費者利益造成直接損害，也阻礙了整個行業(yè)的良性健康發(fā)展。因此，反壟斷執(zhí)法機關應當加大監(jiān)管和執(zhí)法力度，積極采取應對措施，從根源處對失衡的雙方市場力量加以矯正。反壟斷執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中應當在“包容審慎”與“強監(jiān)管”之間尋求合理平衡點，因此干預范圍和干預程度都應當在彌補市場失靈和維護市場機制的界限內(nèi)[33]，防止過度“強監(jiān)管”阻礙互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的健康發(fā)展。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對電商平臺進行監(jiān)管需要高度專業(yè)性，也具有更大難度。[34]因此，要不斷提高反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)水平，對電商平臺企業(yè)的合規(guī)性與透明度實施監(jiān)管，以規(guī)制個性化定價行為，防止電商平臺企業(yè)濫用壟斷地位。

《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》明確提出要“加強反壟斷和反不正當競爭執(zhí)法司法”，2020年底的中央經(jīng)濟工作會議也突出強調(diào)要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷監(jiān)管缺失帶來的亂象頻發(fā)，也已經(jīng)成了掃除經(jīng)濟發(fā)展障礙的當務之急，尚且需要通過不斷完善法治和健全監(jiān)管以實現(xiàn)公平自由競爭。在平臺經(jīng)濟發(fā)展方興未艾、《反壟斷法》修訂尚未完成、對大型平臺企業(yè)監(jiān)管存在缺失且已經(jīng)暴露出諸多問題、互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管規(guī)則并未形成體系的現(xiàn)階段，在大數(shù)據(jù)與算法深度介入市場活動的電商平臺中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當積極采取應對措施規(guī)制電商平臺企業(yè)實施個性化定價行為，保護市場消費者權(quán)益和自由公平競爭，推動平臺經(jīng)濟的創(chuàng)新和發(fā)展。

注釋

①網(wǎng)絡平臺作為基礎設施所提供的服務大致可以分為以下九種類型：技術(shù)服務；數(shù)據(jù)存儲/分析；支付/結(jié)算；物流；認證；信用評價；金融服務；糾紛解決；行為管理/調(diào)控。

②除此之外，文中還提到了第三種類型，即消費者提供服務的成本因消費者而異的領域，例如信貸和保險市場等?；诒疚牡难芯繉ο鬄殡娚唐脚_，因而并未將該種類型包括在內(nèi)。

③價格歧視行為如滿足以下條件，則受到禁止：一是行為人對不同交易對象采用“不同價格”；二是“不同價格”針對的是“同一等級、同一質(zhì)量的產(chǎn)品”；三是對競爭造成損害，包括對賣方所在市場上的競爭產(chǎn)生損害，也包括對買方所在市場上的競爭產(chǎn)生損害。