謝永珍　牟濤

我國現(xiàn)行公司法于1993年制定，1999年、2004年修改個別條款，2005年全面修訂，2013年、2018年對公司資本制度等事項(xiàng)進(jìn)行了重要修改。公司法對完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與提升企業(yè)價值創(chuàng)造能力等產(chǎn)生了重大影響。當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)已進(jìn)入“由高速增長轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展”的新階段，企業(yè)在貫徹新發(fā)展理念、構(gòu)建新發(fā)展格局、實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的過程中，市場主體地位被進(jìn)一步強(qiáng)化。既有公司法在治理模式選擇、公司權(quán)力配置、股權(quán)與資本制度、權(quán)利人保護(hù)、公司決策與監(jiān)督制衡等方面的制度安排，與現(xiàn)行政策環(huán)境、市場化程度、信息技術(shù)以及社會責(zé)任要求等不相匹配。亟待決策部門革新思維，實(shí)施與治理情景相匹配的治理模式變革與公司制度的系統(tǒng)創(chuàng)新，以法律與制度賦能企業(yè)更強(qiáng)價值創(chuàng)造能力。

2019年底開始啟動第六次公司法修訂工作，2021年12月20日由第十三屆全國人大常委會審議《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“修訂草案”），將現(xiàn)行公司法13章218條修訂為15章260條，約新增和修改70個條目。與前五次相比，本次修訂在我國公司制度演進(jìn)中具有里程碑意義，將對我國公司治理模式、公司權(quán)力配置、企業(yè)商事制度安排、利益相關(guān)方權(quán)益保護(hù)等產(chǎn)生重大影響。并進(jìn)一步帶來章程修訂、治理結(jié)構(gòu)安排、公司自治、社會責(zé)任強(qiáng)化、股權(quán)與資本制度以及設(shè)立與退出制度等方面的系統(tǒng)變革。以下將結(jié)合草案條文，從治理模式、股權(quán)與資本制度、黨組織參與治理、公司權(quán)力配置、社會責(zé)任、連帶責(zé)任鎖定以及公司設(shè)立與退出等方面詮釋修訂草案的七個重大變化。

治理模式是治理情景的函數(shù)，單層制治理模式以美國為代表，采用股東會、董事會兩會制，不設(shè)監(jiān)事會，董事會下設(shè)專業(yè)委員會。公司治理的核心職能為監(jiān)督。內(nèi)部，通過獨(dú)立董事強(qiáng)化對執(zhí)行董事與高管的制衡;外部，通過發(fā)育程度較高的產(chǎn)品市場、經(jīng)理人市場以及資本市場等對股東、董事以及高管實(shí)施監(jiān)督。雙層制治理模式主要以德國為代表，公司權(quán)力采用股東會、監(jiān)事會以及董事會三會制模式。監(jiān)事會擁有選舉與罷免董事的權(quán)力，董事會為執(zhí)行機(jī)構(gòu)。內(nèi)部，監(jiān)事會監(jiān)督力量強(qiáng)大;外部，市場的作用機(jī)制則相對較弱。我國現(xiàn)行公司法規(guī)定了股東會、董事會和監(jiān)事會三會共治的基本架構(gòu)，但本質(zhì)上不同于德國的雙層制。由于監(jiān)事會的責(zé)權(quán)匹配度低以及監(jiān)事會治理的保障能力弱等原因，導(dǎo)致監(jiān)事會的監(jiān)督有效性較差。部分上市公司股東會、董事會與監(jiān)事會三會并存的權(quán)力配置，治理成本高，治理效果不佳。修訂草案對有限責(zé)任公司、股份有限公司以及國有獨(dú)資企業(yè)的權(quán)力配置給出包容性的選擇方案，并將董事會審計(jì)委員會作為監(jiān)事會的替代機(jī)制，呈現(xiàn)了我國公司治理模式的顛覆式創(chuàng)新。修訂草案特別增加第64條，規(guī)定“有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定，在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會，負(fù)責(zé)對公司財務(wù)、會計(jì)進(jìn)行監(jiān)督，并行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。在董事會中設(shè)審計(jì)委員會的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事?！贬槍煞萦邢薰九c國有獨(dú)資公司，修訂草案125條與153條作出了與64條相似的規(guī)定。

修訂草案在引入單層制治理模式的同時，未取消監(jiān)事會，相反，強(qiáng)化了監(jiān)事會的履職保障。第77條明確“監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會成員為三人以上?！钡?1條新增“監(jiān)事會可以要求董事、高級管理人員提交執(zhí)行職務(wù)的報告，董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)?！钡?11條規(guī)定“公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會計(jì)師事務(wù)所，按照公司章程的規(guī)定，由股東會、董事會或者監(jiān)事會決定?！迸c現(xiàn)行法律相比，監(jiān)事會成員被規(guī)定為三人以上，特別增加關(guān)于監(jiān)事會可以依法要求董事、高管提供執(zhí)行職務(wù)的報告以及監(jiān)事會在聘任、解聘外部會計(jì)師事務(wù)中的作用。因此，修訂草案沒有“放棄”監(jiān)事會制度。本文認(rèn)為，在目前資本控制權(quán)市場與經(jīng)理人市場尚不充分、外部董事與非執(zhí)行董事的激勵與約束機(jī)制尚不健全的治理情景下，雙層制將是多數(shù)公司業(yè)的選擇。

修訂草案的選擇性規(guī)定賦予公司以靈活決定內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的權(quán)力。未來部分公司只設(shè)置董事會而不設(shè)監(jiān)事會，將形成我國單層制與雙層制共存的局面，突破我國既有雙層制的權(quán)力配置模式，是我國公司法律的重大創(chuàng)新。從形式上看可以降低治理成本，但本質(zhì)上能否系統(tǒng)降低治理成本，提升公司價值創(chuàng)造能力，取決于董事會的審計(jì)委員會的有效性。修訂草案關(guān)于董事會審計(jì)委員會條款的相關(guān)規(guī)定，對其監(jiān)督有效性尚存較大不確定性。尤其審計(jì)委員會成員的外部董事與非執(zhí)行董事的不同說法，可能因概念不清而影響有效性;半數(shù)外部董事或者非執(zhí)行董事組成的審計(jì)委員會，能否保障其具有充分的履職能力，也存在較大不確定性。不設(shè)監(jiān)事會的董事會審計(jì)委員會若被執(zhí)行董事控制，則極易出現(xiàn)監(jiān)守自盜行為。

一方面，美國單層制的有效性依賴于充分競爭的產(chǎn)品市場、完善的經(jīng)理人市場與獨(dú)立董事市場、強(qiáng)勢資本控制權(quán)市場以及相對完善的中介機(jī)構(gòu)監(jiān)督機(jī)制。我國上述市場要素中除了產(chǎn)品市場外，其他各類市場的發(fā)育程度均較低，會計(jì)師與審計(jì)師事務(wù)所則缺乏如美國的財務(wù)會計(jì)監(jiān)督管理委員會的準(zhǔn)官方機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，大量上市公司的腐敗均與外部審計(jì)機(jī)構(gòu)的合謀有關(guān)。

另一方面，在外部監(jiān)督機(jī)制相對弱化的狀態(tài)下，確保審計(jì)委員會監(jiān)督有效性的關(guān)鍵，是高度獨(dú)立并具充分履職能力以及激勵相容的外部董事制度安排。但在我國獨(dú)立董事存在獨(dú)立性悖論的前提下，其監(jiān)督有效性將存有極大不確定性。審計(jì)委員會替代監(jiān)事會的制度創(chuàng)新能否帶來降低治理成本與提升公司治理有效性的效果，將拭目以待。

為了適應(yīng)資本市場的發(fā)展與激勵創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展，港交所2018年4月30日推出雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)制度的基礎(chǔ)上，上交所于2019年4月30日發(fā)布并于2020年1月修訂的《科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》規(guī)定：對上市公司發(fā)展或者業(yè)務(wù)增長等做出重大貢獻(xiàn)，并且在公司上市前及上市后持續(xù)擔(dān)任公司董事或?qū)嶋H控制的持股主體，擁有特別表決權(quán)，每份特別表決權(quán)股份的表決權(quán)數(shù)量應(yīng)相同，且不超過普通股份的表決權(quán)數(shù)量的10倍。在特別表決權(quán)實(shí)施兩年后，本次修訂草案從法律上明確了類別股權(quán)制度。草案第157條規(guī)定“公司可以按照公司章程的規(guī)定發(fā)行與普通股權(quán)利不同的類別股：（1）優(yōu)先或劣后分配利潤或剩余財產(chǎn)的股份;（2）每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的股份;（3）轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份;（4）國務(wù)院規(guī)定的其他類別股。”類別股權(quán)增強(qiáng)了公司融資的靈活性，但同時增加了公司治理的復(fù)雜性。為了維護(hù)類別股權(quán)的權(quán)益與規(guī)范類別股東的治理行為，修訂草案第119條規(guī)定“股東出席股東會會議，所持每一股份有一表決權(quán)，類別股股東除外。公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)?！钡?58條規(guī)定“發(fā)行類別股的公司，可能對類別股股東的權(quán)利造成損害的，除應(yīng)當(dāng)依照第119條的規(guī)定經(jīng)股東會決議外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席類別股股東會的股東所持表決權(quán)三分之二以上通過。公司章程可以對需經(jīng)類別股股東會決議的其他事項(xiàng)作出規(guī)定。”

草案第155條規(guī)定“公司的資本劃分為股份。公司的全部股份，根據(jù)公司章程的規(guī)定擇一采用面額股或無面額股。采用面額股的，每一股的金額相等。公司可以根據(jù)公司章程的規(guī)定將已發(fā)行的面額股全部轉(zhuǎn)換為無面額股或?qū)o面額股全部轉(zhuǎn)換為面額股。采用無面額股的，應(yīng)當(dāng)將發(fā)行股份所得股的二分之一以上計(jì)入注冊資本。”無面額股票，在票面上不記載金額，只注明股份數(shù)量或比例，沒有票面價值，不受不得低于票面金額發(fā)行的限制，增強(qiáng)了發(fā)行與轉(zhuǎn)讓的靈活性，為激活資本市場活力提供了合法性保障。

現(xiàn)行公司法采用實(shí)收資本制，對出資人嚴(yán)格約束，有助于保護(hù)債權(quán)人利益，但資本靈活性差。授權(quán)資本制具有公司成立門檻低、資本籌集靈活性強(qiáng)、董事會自治空間大等優(yōu)勢。目前英美日韓等通過公司法改革將公司資本制度轉(zhuǎn)向授權(quán)資本制，但由于外部治理環(huán)境的差異，日韓的授權(quán)資本制與英美相比，具有更為嚴(yán)格的限制（鄒海林、陳潔，2014）。應(yīng)對全球企業(yè)資本制度的變革以及增強(qiáng)資本籌集的靈活性，修訂草案首次在股份有限公司引入授權(quán)資本制。第97條規(guī)定，公司章程或股東會可授權(quán)董事會發(fā)行應(yīng)發(fā)股份數(shù)之外的部分，并對授權(quán)發(fā)行股份的期限和比例作出限制。授權(quán)資本制允許企業(yè)無需一次繳足全部資本即可成立，未繳的剩余資本金，則授權(quán)董事會根據(jù)需要隨時發(fā)行股份，不必由股東會批準(zhǔn)。授權(quán)資本制允許實(shí)收資本與注冊資本不一致，不僅有助于企業(yè)的及時設(shè)立，并且增強(qiáng)了企業(yè)增減資本的靈活性。為了確保授權(quán)資本制的有效實(shí)施，英美建立了以董事會為中心的股東出資催繳機(jī)制，給予董事會更大的自治空間并且建立嚴(yán)格的制度約束。若股東出現(xiàn)出資瑕疵，董事會有義務(wù)要求瑕疵股東履行義務(wù)（白牧蓉、張嘉鑫，2021）。授權(quán)資本制下，董事會被賦予更多的自治權(quán)力，并要求董事會通過商業(yè)判斷作出股權(quán)融資的決策。為了確保董事會自治權(quán)力的有效發(fā)揮，公司章程需強(qiáng)化董事會責(zé)任、義務(wù)以及履職能力的條款。

回應(yīng)中國人民銀行發(fā)布于2020年6月1日的《中華人民共和國反洗錢法》，本次公司法修訂草案第104條明確規(guī)定“股份有限公司應(yīng)當(dāng)制作股東名冊并置備于公司，股份在依法設(shè)立的證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的除外。股東名冊應(yīng)當(dāng)記載下列事項(xiàng)：（1）股東的姓名或者名稱及住所;（2）各股東所認(rèn)購的股份種類及股份;（3）發(fā)行紙面形式的股票編號;（4）各股東取得股份的日期?！钡?70條就股票轉(zhuǎn)讓中的股東實(shí)名作出了明確的規(guī)定，第51條股東知情權(quán)中特別增加了對股東名冊的查閱權(quán)。

為保證公司對重大事項(xiàng)的慎重決策，修訂草案明確規(guī)定公司選舉、解任董事和監(jiān)事、修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式等重大事項(xiàng)不得以臨時提案提出。修訂草案第118條明確了股東會會議召開的規(guī)范，并且明確指出：選舉、解任董事、監(jiān)事不得以臨時提案提出，“修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議”也不得以臨時提案提出，并且須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

為了降低繁雜的減資程序，增加虧損企業(yè)扭虧為盈的機(jī)會，并更有效地保護(hù)債權(quán)人利益，本次修訂草案借鑒了《德國股份法》關(guān)于普通減資、簡易減資、收回股票減資等不同類型減資程序的規(guī)定，新增221條“公司依照本法第210條第二款的規(guī)定彌補(bǔ)虧損后，仍有虧損的，可以進(jìn)行簡易減資，但不得向股東進(jìn)行分配，也不得免除股東繳納股款的義務(wù)。公司簡易減資后，在法定公積金累計(jì)額超過公司注冊資本前，不得分配利潤?！迸c現(xiàn)行法律相比，簡易減資僅需“在報紙上或者統(tǒng)一的企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公告”，而無須“自股東會減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上或者統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)公告”，大大提高了虧損企業(yè)減資的效率，并保護(hù)了債權(quán)人的權(quán)益。

為了維護(hù)權(quán)利人利益，懲治“老賴”股東，修訂草案第45條規(guī)定“股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的，應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?6條“有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的，應(yīng)當(dāng)向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。公司依照前款規(guī)定催繳出資，可以載明繳納出資的寬限期;寬限期自公司發(fā)出出資催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應(yīng)當(dāng)以書面形式發(fā)出，自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)。依照前款規(guī)定喪失的股權(quán)，公司應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)依法轉(zhuǎn)讓，或者相應(yīng)減少注冊資本并注銷該股權(quán)?！迸c現(xiàn)有法律相比，強(qiáng)化了對未繳納部分的權(quán)力約束，股東將失去未繳納出資部分的股權(quán)，保障了股東對已繳納部分的股權(quán)，六個月的寬展期有助于股東籌措繳納，一定程度上維持了股東的穩(wěn)定。

修訂草案47條規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的……給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;董事、監(jiān)事、高級管理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道設(shè)立時的股東有前款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?74條“為他人取得本公司股份提供財務(wù)資助，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?07條規(guī)定“公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤的……給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?22條“違反本法規(guī)定減少注冊資本……給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！迸c現(xiàn)有法律相比，修訂草案大大增強(qiáng)了董事、監(jiān)事以及高級管理人員對公司資本的責(zé)任約束。

修訂草案明確了股東大會和董事會決議無效、可撤銷、不成立的情形，有助于提升公司治理的有效性。第72條“公司股東會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效?！钡?3條“股東會、董事會會議的召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的;未被通知參加股東會、董事會會議的股東、董事自知道或者應(yīng)當(dāng)知道股東會，在董事會決議作出之日起六十日內(nèi)，可以請求人民法院撤銷。”第74條?“有下列情形之一的，股東會、董事會的決議不成立：（1）未召開股東會、董事會會議作出決議;（2）股東會、董事會會議未對決議事項(xiàng)進(jìn)行表決;（3）出席會議的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達(dá)到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù);（4）同意決議事項(xiàng)的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)未達(dá)到本法或者公司章程規(guī)定的人數(shù)或者所持表決權(quán)數(shù)。”第75條“股東會、董事會決議被人民法院宣告無效、撤銷或者確認(rèn)不成立的，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請撤銷根據(jù)該決議已辦理的變更登記。”法律條文的明確規(guī)定，將大大降低因相關(guān)事件紛爭而導(dǎo)致的治理風(fēng)險。

堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，是國有企業(yè)的本質(zhì)特征和獨(dú)特優(yōu)勢，是中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的根本要求。2016年10月11日習(xí)近平在全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會議上第一次發(fā)表國企黨的建設(shè)的論述。隨后，《中國共產(chǎn)黨章程（2017年版）》《中華人民共和國憲法修正案（2018年修訂）》《中華人民共和國公司法（2018年修訂）》等均明確了黨組織參與國有企業(yè)治理的法律地位。具有標(biāo)志性意義的文件當(dāng)屬《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》（2017年5月），強(qiáng)調(diào)要“明確黨組織在國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，將黨建工作總體要求納入國有企業(yè)章程，使黨組織成為企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的有機(jī)組成部分……把加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)和完善公司治理統(tǒng)一起來”。針對我國上市公司黨委參與治理的研究表明，黨委參與治理在防止內(nèi)部人控制（馬連福，王元芳等，2012）、抑制國有資產(chǎn)流失（陳仕華、盧昌崇，2014）、提高企業(yè)投資效率（程博、王菁等，2015）、樹立良好企業(yè)形象（程博、宣揚(yáng)等，2017）、維護(hù)資本安全（林祥，2017）、抑制高管隱性腐?。▏?yán)若森、吏林山，2019）、改善公司效能（劉福廣等，2019）、提高董事會決策效率（柳學(xué)信等，2020）、降低國有企業(yè)腐敗風(fēng)險（郝健、張明玉等，2021）、改善企業(yè)的ESG（柳學(xué)信，李胡揚(yáng)等，2022）等方面發(fā)揮了重要的作用。

目前，黨組織參與治理已由交叉任職的個體嵌入迭代為黨建入章的組織嵌入。為了充分發(fā)揮黨組織參與治理的作用，修訂草案第17條明確“在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動，公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動提供必要條件”。第145條要求“國家出資公司中，中國共產(chǎn)黨的組織，按照中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項(xiàng)，支持股東會、董事會、監(jiān)事會、高級管理人員依法行使職權(quán)”。

修訂草案強(qiáng)化了黨委參與治理的合法性，為將我國政黨參與治理的制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為治理效能提供了合法性保障。但針對黨組織的職能及其參與治理的機(jī)制尚缺少相關(guān)條款，可能影響黨組織參與治理的有效性。為了確保黨組織把方向、管大局、促落實(shí)的領(lǐng)導(dǎo)作用，在公司章程中需要明晰黨委會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理層的職責(zé)邊界與工作機(jī)制，實(shí)現(xiàn)黨組織與其他治理主體的有機(jī)嵌入，以發(fā)揮公司治理的協(xié)同效應(yīng)，同時需特別注意重復(fù)決策可能導(dǎo)致的治理成本上升與決策效率降低的問題。另外，在董事會中心主義權(quán)力配置模式下，國有企業(yè)黨委書記兼任董事長的制度設(shè)計(jì)，尤其在不設(shè)置監(jiān)事會的企業(yè)，可能導(dǎo)致嚴(yán)重的治理風(fēng)險。因此，針對黨組織參與治理的更有效的權(quán)力配置是，以董事會為中心的決策機(jī)制以及以黨委與監(jiān)事會融合的監(jiān)督機(jī)制。

不同類型權(quán)力中心范式，本質(zhì)上反映了公司權(quán)力配置對核心權(quán)力主體利益的關(guān)注，并對公司治理有效性產(chǎn)生根本影響。股東會中心主義本質(zhì)上是將股東利益最大化作為公司治理的目標(biāo)，而董事會中心主義則以公司整體利益為目標(biāo)。股東出資是形成企業(yè)的基本條件，股東中心主義自然成為各國早期通用范式。然而，公司不僅僅是股東的，員工、債權(quán)人、供應(yīng)商等利益相關(guān)方以不同方式對企業(yè)出資，并對企業(yè)價值創(chuàng)造做出貢獻(xiàn)，無疑，利益相關(guān)方有權(quán)參與治理。隨著所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)以及控制權(quán)的分離，成熟資本市場國家基本實(shí)現(xiàn)了由股東會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變，構(gòu)建了以董事會為核心的治理結(jié)構(gòu)。日本商法將董事會視為公司決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行的最高機(jī)關(guān)，股東大會中心轉(zhuǎn)向董事會中心，股東大會的決議事項(xiàng)僅以商法和公司章程規(guī)定的范圍為限（韓長印、吳澤勇，1999）。美國各州公司法已圍繞“董事會中心主義”進(jìn)行了法律變革，為公眾公司董事會中心主義的商業(yè)實(shí)踐提供了合法化依據(jù)（劉晶，2021）。目前，全球公司權(quán)力配置呈現(xiàn)由股東會中心主義向董事會中心主義變遷的典型趨勢?，F(xiàn)有中國企業(yè)呈現(xiàn)為典型的股東中心主義的權(quán)力配置模式。公司法以及由政府主導(dǎo)的證券市場成為塑造我國股東會中心主義的兩股重要力量（劉晶，2021）。當(dāng)下全球ESG思潮的興起與發(fā)展、我國創(chuàng)新驅(qū)動高質(zhì)量模式轉(zhuǎn)型、多層次資本市場以及企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)的逐漸分離，對股東中心主義提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

修訂草案為實(shí)現(xiàn)股東中心主義向董事會中心主義過渡提供了法律支持。

民法典第81條規(guī)定營利法人應(yīng)當(dāng)設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)?！皥?zhí)行機(jī)構(gòu)行使召集權(quán)力機(jī)構(gòu)會議，決定法人的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案，決定法人內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)。”為了適應(yīng)民法典的要求，修訂草案新增第62條，明確“董事會是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)”。

第63條將董事會規(guī)模規(guī)定為三人以上，并明確職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表以及其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表”（股份有限公司第124條同）的規(guī)定，意味著董事會不再僅僅是股東利益的代表，而是股東與職工利益代表的主體。草案149條關(guān)于國有獨(dú)資公司“董事會成員應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表”的規(guī)定，也呈現(xiàn)了國有獨(dú)資企業(yè)董事會成員的廣泛代表性，員工參與治理被進(jìn)一步強(qiáng)化。

本次修訂法案刪除了原法律條文中的董事會職權(quán)的規(guī)定，意味著董事會被賦予充分的剩余權(quán)力。剩余權(quán)力作為公司權(quán)力配置中不確定的權(quán)力空間，在股東大會、董事會以及經(jīng)理分別擁有的權(quán)限具有可變性。剩余權(quán)力歸屬作為一種兜底性的條款賦予權(quán)力機(jī)構(gòu)以能動性、開放性和靈活性的權(quán)力，彰顯了權(quán)力所有者的核心地位（趙旭東，2021）。公司治理實(shí)踐中，剩余權(quán)力的邊界由公司章程予以限定。因此，公司法修訂后，公司制企業(yè)需要著手公司章程的修訂，以確保公司權(quán)力的合理配置。

針對廣為詬病的獨(dú)立董事制度，修訂草案第140條規(guī)定“上市公司設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系”。修訂草案僅強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立董事形式上的獨(dú)立性，但由于眾所周知的獨(dú)立董事的獨(dú)立性悖論，根本無法確保其監(jiān)督的獨(dú)立性。同時，修訂草案無獨(dú)立董事參與治理的其他條款，股份有限公司與國有獨(dú)資公司的董事會構(gòu)成中，只涉及外部董事與非執(zhí)行董事，有限責(zé)任公司則未涉及。圍繞公司法的修訂，應(yīng)該進(jìn)行獨(dú)立董事制度的創(chuàng)新，設(shè)立獨(dú)立董事協(xié)會或者獨(dú)立董事監(jiān)督管理委員會，建立上市公司與獨(dú)立董事的防火墻，以規(guī)避獨(dú)立董事提名與津貼的獨(dú)立性悖論，同時，上市公司還應(yīng)該為獨(dú)立董事參與治理提供充分的信息支持。

修訂草案第97條“公司章程或者股東會可以授權(quán)董事會決定發(fā)行公司股份總數(shù)中設(shè)立時應(yīng)發(fā)行股份數(shù)之外的部分，并可以對授權(quán)發(fā)行股份的期限和比例作出限制?！钡?64條“公司章程或者股東會授權(quán)董事會決定發(fā)行新股的，董事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事三分之二以上通過。”第174條針對員工持股財務(wù)資助的董事會特別決議規(guī)定“公司實(shí)施員工持股計(jì)劃……經(jīng)股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權(quán)作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其子公司的股份提供財務(wù)資助，但財務(wù)資助的累計(jì)總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十。董事會作出決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的三分之二以上通過。”第173條“公司不得收購本公司股份……但將股份用于員工持股計(jì)劃或者股權(quán)激勵……所必需的情形收購本公司股份的，可以按照公司章程或者股東會的授權(quán)經(jīng)三分之二以上董事出席的董事會會議決議?！?/p>

職工董事與監(jiān)事是人力資本參與企業(yè)控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一種制度安排。早期公司權(quán)力配置呈現(xiàn)為股東中心主義，如典型的英美模式，員工無權(quán)參與治理，公司治理以股東利益最大化為目標(biāo)。但股東出資只是企業(yè)形成的基本條件，員工、債權(quán)人、顧客、供應(yīng)商等利益相關(guān)方以不同方式出資，形成企業(yè)持續(xù)成長不可或缺的資源。其中，以異質(zhì)性人力資本出資的員工，是企業(yè)價值創(chuàng)造的主體。離開了員工的參與，客戶價值、股東價值以及企業(yè)價值便成為無水之源。德國堪稱最重視員工參與治理的國家，早在1920年企業(yè)工會法中就明確了員工參與工廠（非公司層面）決策的權(quán)力。1922年企業(yè)憲法賦予工會至少委派兩名職工代表參與監(jiān)事會，1952年企業(yè)憲法規(guī)定超過500人的有限責(zé)任公司的監(jiān)事會成員中要三分之一的職工監(jiān)督。1976年《共同決定法》明確規(guī)定員人數(shù)超過2000人的公司監(jiān)事會中工人代表和股東代表各占一半。德國職工監(jiān)事的量化規(guī)定，體現(xiàn)了規(guī)模不同的公司員工參與治理的差異。

我國早在1993年首次頒布的《公司法》中便規(guī)定了董事會以及監(jiān)事會中的職工代表制度?，F(xiàn)行公司法第44條、第51條、第108條以及117條均明確了職工董事與職工監(jiān)事的參與治理。本次修訂草案第63條規(guī)定“職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表……董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生”，第一次以法律形式明確了職工參與治理的量化規(guī)定。依據(jù)63條的規(guī)定，大多有限責(zé)任公司與股份有限公司，均需在董事會中設(shè)置職工代表。除了職工董事外，修訂草案第77條規(guī)定“有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)事會成員為三人以上。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一?！钡?49條規(guī)定“國有獨(dú)資公司的董事會成員中，應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表?！?/p>

為了約束上市公司控股股東濫用控制性地位以及董監(jiān)高濫用權(quán)力侵害權(quán)利人利益的行為，民法典第178條規(guī)定“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任人的責(zé)任份額根據(jù)各自責(zé)任大小確定;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。”公司法修訂草案依據(jù)民法典的相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)化了股東與董監(jiān)高的連帶責(zé)任追究制度，完善了濫用公司法人獨(dú)立地位和有限責(zé)任逃避債務(wù)的“揭開法人面紗”的公司制度。

修訂草案強(qiáng)化了公司設(shè)立、股東權(quán)利濫用、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司分立、簡易注銷等方面的連帶責(zé)任。

·公司設(shè)立的連帶責(zé)任。修訂草案特別增加第39條與第47條，旨在強(qiáng)化公司設(shè)立的股東責(zé)任。第39條規(guī)定“有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東為設(shè)立公司從事的活動，其法律后果由公司承受。公司未成立的，其法律后果由公司設(shè)立時的股東承受;設(shè)立時的股東為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)?！钡?7條規(guī)定“有限責(zé)任公司成立后，設(shè)立時的股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的，應(yīng)當(dāng)由該股東補(bǔ)足其差額并加算銀行同期存款利息。給公司造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

·股東權(quán)利濫用的連帶責(zé)任。第21條規(guī)定“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。公司股東利用其控制的兩個以上公司實(shí)施前款規(guī)定行為的，各公司應(yīng)當(dāng)對任何一個公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”

·股權(quán)轉(zhuǎn)讓的連帶責(zé)任。新增草案第89條規(guī)定“股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆繳資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)。股東未按期足額繳納出資或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于所認(rèn)繳的出資額，即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在上述情形的，在出資不足的范圍內(nèi)與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

·股權(quán)轉(zhuǎn)讓的連帶責(zé)任。第219條規(guī)定“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外?！?/p>

·公司簡易注銷的連帶責(zé)任。第235條規(guī)定“公司在存續(xù)期間未產(chǎn)生債務(wù)，或者已清償全部債務(wù)，經(jīng)全體股東承諾，可以通過簡易程序注銷登記……公司通過簡易程序注銷登記的，全體股東應(yīng)當(dāng)對注銷登記前的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

董監(jiān)高連帶責(zé)任。作為整體性責(zé)任追究機(jī)制的連帶責(zé)任，形成了有機(jī)聯(lián)系的權(quán)利人保護(hù)的體系。修訂草案將控股股東利用其控制性地位或有限責(zé)任對債權(quán)人利益侵害的連帶責(zé)任擴(kuò)展到董監(jiān)高，不僅強(qiáng)化了董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)與責(zé)任約束，并且將連帶責(zé)任延伸到公司決策、監(jiān)督與執(zhí)行的主體，形成了股東、董事、監(jiān)事、高管的整體責(zé)任體系，建立了權(quán)利侵害結(jié)果與動因的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，增強(qiáng)了權(quán)利人追回?fù)p失的確定性。若董監(jiān)高違背忠實(shí)義務(wù)，與權(quán)利人利益侵害存在法律上的因果關(guān)系，則董監(jiān)高需對權(quán)利人損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

第190條“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?91條“公司的控股股東，實(shí)際控制人利用其對公司的影響，指使董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。”

增設(shè)國家出資公司的法律條文，涉及國家出資公司的界定、出資人權(quán)力、黨組織參與治理、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)以及內(nèi)部控制機(jī)制等方面的條款。

·國家出資公司的界定。修訂草案第六章第143條規(guī)定“國家出資公司是指國家出資的國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責(zé)任公司、股份有限公司。”

·國家出資公司的出資主體。第144條規(guī)定“國家出資公司，由國務(wù)院或者地方人民政府分別代表本級人民政府依法履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益。國務(wù)院或者地方人民政府可以授權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者其他部門、機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資公司履行出資人職責(zé)?！?/p>

·國家出資公司的黨組織參與治理。第145條規(guī)定“國家出資公司中中國共產(chǎn)黨的組織，按照中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項(xiàng)，支持股東會、董事會、監(jiān)事會、高級管理人員依法行使職權(quán)。

·國家出資公司的董事會設(shè)置及其運(yùn)作。第149條規(guī)定“國有獨(dú)資公司設(shè)董事會，依照本法規(guī)定行使職權(quán)。國有獨(dú)資公司的董事會成員中，應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事，并應(yīng)當(dāng)有公司職工代表……董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生?！?/p>

·明確國家出資公司不設(shè)監(jiān)事會。第153條規(guī)定“國有獨(dú)資公司按照規(guī)定不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事，在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會等專門委員會，審計(jì)委員會的成員應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事。審計(jì)委員會負(fù)責(zé)對公司財務(wù)、會計(jì)進(jìn)行監(jiān)督，并行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。以外部董事為主的審計(jì)委員會能否有效履行監(jiān)督職能，尚存不確定性。

·國家出資公司的內(nèi)部控制。第154條規(guī)定“國家出資公司應(yīng)當(dāng)依法建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險控制制度，加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)管理?！?/p>

公司治理中信息技術(shù)應(yīng)用的合法性。明確電子營業(yè)執(zhí)照以及企業(yè)信息公示系統(tǒng)發(fā)布公告、采用電子通訊方式作出決議的法律效力。修訂草案第26條“公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明公司的名稱、住所、注冊資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項(xiàng)。公司登記機(jī)關(guān)可以按照規(guī)定發(fā)給電子營業(yè)執(zhí)照。電子營業(yè)執(zhí)照與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力”。第34條“公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將公司登記事項(xiàng)、公司章程等信息通過統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)向社會公示”。特別增加第35條“公司應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定通過企業(yè)信息系統(tǒng)公示的內(nèi)容，包括有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時間、出資方式、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等;行政許可取得、變更、注銷等以及股份有限公司發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)等?！钡?6條“股東會、董事會召開會議和表決，可以按照公司章程的規(guī)定采用電子通訊方式”。信息技術(shù)的利用，將大大提高公司治理的效率，增強(qiáng)利益相關(guān)方的知情權(quán)，適應(yīng)了數(shù)字化轉(zhuǎn)型的趨勢。

擴(kuò)大出資的財產(chǎn)范圍，明確股權(quán)、債權(quán)可以作價出資。修訂草案第43條明確“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實(shí)財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定”。與現(xiàn)行法律條文相比，“股權(quán)、債權(quán)”被視為可以出資的資產(chǎn)。

放寬一人有限責(zé)任公司設(shè)立的限制。修訂草案第37條規(guī)定“有限責(zé)任公司由一個以上五十個以下股東出資設(shè)立。一個自然人股東或者一個法人股東設(shè)立的有限責(zé)任公司為一人有限責(zé)任公司。刪除了現(xiàn)行公司法第58、59、60、61、62、63條的規(guī)定，并允許設(shè)立一人股份有限公司。修訂草案第93條“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有一人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中華人民共和國國境內(nèi)有住所。一個自然人或者一個法人以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司為一人股份有限公司?！?/p>

·明確清算義務(wù)人。修訂草案第228條規(guī)定“董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會決議另選他人的除外。清算義務(wù)人未及時履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

·明確清算時限。第229條規(guī)定“逾期不成立清算組進(jìn)行清算或者成立清算組后不清算的，利害關(guān)系人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組進(jìn)行清算?！?/p>

·明確清算成員的義務(wù)與責(zé)任。第234條規(guī)定“清算組成員履行清算職責(zé)，負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。清算組成員怠于履行清算職責(zé)，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;因故意或者重大過失給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

·明確簡易程序注銷。第235條規(guī)定“公司在存續(xù)期間未產(chǎn)生債務(wù)，或者已清償全部債務(wù)，經(jīng)全體股東承諾，可以通過簡易程序注銷登記……簡易程序注銷登記應(yīng)當(dāng)通過統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)予以公告，公告期限不少于二十日?！?/p>

總之，第六次公司法修訂草案以民法典為依據(jù)，在1993年公司法的基礎(chǔ)上，歷經(jīng)五次變革，形成基于中國情景的治理模式，并符合信息技術(shù)變革以及全球公司制度變化趨勢的法律條款，對于強(qiáng)化我國公司制企業(yè)黨組織的領(lǐng)導(dǎo)，規(guī)范股東、董事、監(jiān)事以及高管行為，降低治理成本，提升公司治理有效性，促進(jìn)公司制企業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展，將產(chǎn)生里程碑意義的影響。但修訂草案針對黨組織參與治理缺少職權(quán)界定、獨(dú)立董事制度缺少實(shí)質(zhì)獨(dú)立性及其作用機(jī)制的條款、不設(shè)監(jiān)事會的董事會審計(jì)委員會的構(gòu)成與職責(zé)界定、未凸顯ESG與企業(yè)的關(guān)鍵利益相關(guān)方供應(yīng)商以及缺少董事責(zé)任保險的條款，使得修訂草案尚未形成有機(jī)聯(lián)系的整體，將影響其實(shí)施的有效性。

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