韋志明

被稱為社會(huì)生活百科全科的《中華人民共和國(guó)民法典》（簡(jiǎn)稱《民法典》）已于2021年1月1日生效施行，它必將對(duì)日常生活與行為產(chǎn)生深刻影響。盡管最終的影響效果需要通過時(shí)間來檢校，但是《民法典》作為一種社會(huì)規(guī)范，可以通過文本分析來預(yù)判其對(duì)社會(huì)將要產(chǎn)生的影響。同理，《民法典》因有部分內(nèi)容涉及學(xué)校教育也必將對(duì)學(xué)校教育管理產(chǎn)生影響。那么，《民法典》將會(huì)對(duì)學(xué)校體育活動(dòng)產(chǎn)生哪些影響也是值得探討的問題。對(duì)此，本文以法教義學(xué)方法對(duì)《民法典》涉及學(xué)校體育方面的立法變化進(jìn)行解析，分析其對(duì)學(xué)校體育的影響和其在學(xué)校體育中施行時(shí)面臨的挑戰(zhàn)，并針對(duì)挑戰(zhàn)提出應(yīng)對(duì)措，旨在增強(qiáng)學(xué)校開展體育教學(xué)活動(dòng)的針對(duì)性。

1 《民法典》涉及學(xué)校體育方面立法變化的法教義學(xué)分析

《民法典》涉及學(xué)校體育方面的立法變化主要集中在“侵權(quán)責(zé)任編”第1176條自甘冒險(xiǎn)規(guī)則、第1186條公平責(zé)任規(guī)則和第1199～1201條教育機(jī)構(gòu)責(zé)任規(guī)定。第1165條過錯(cuò)責(zé)任條款、第1173條過失相抵條款的修改內(nèi)容不多，但仍然對(duì)學(xué)校體育活動(dòng)產(chǎn)生影響。

1.1 第1176條自甘冒險(xiǎn)條款的法教義學(xué)分析

第1176條分為2個(gè)條款，分別針對(duì)體育運(yùn)動(dòng)參與人的自甘冒險(xiǎn)規(guī)定和活動(dòng)組織者責(zé)任規(guī)定。問題是，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則是否適用學(xué)校體育？從文義看，第1176條規(guī)定沒有明確排除學(xué)校體育，但學(xué)界持有2種對(duì)立觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年人參加學(xué)校體育不適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，主要理由是未成年人的認(rèn)知能力尚不完全成熟，自我保護(hù)能力也較弱[1]，在這種前提下參加體育運(yùn)動(dòng)并非“自愿”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，關(guān)于未成年人參與體育能否適用自甘冒險(xiǎn)不宜一刀切，而應(yīng)由法官考慮未成年人的認(rèn)識(shí)能力謹(jǐn)慎進(jìn)行個(gè)案處理[2]。主要的理由是一刀切排除未成年人適用自甘冒險(xiǎn)不符合《民法典》的立法本意，也不利于青少年體育發(fā)展。

上述2種對(duì)立觀點(diǎn)似乎都有一定道理。但從文義解釋來看，學(xué)校體育也在第1176條的“文體活動(dòng)”范疇之內(nèi)，那么就可以反推，學(xué)校體育也是可以適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。因此，也有學(xué)者主張學(xué)校體育完全適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，因?yàn)閲?guó)家規(guī)定學(xué)生參加體育活動(dòng)并不能確認(rèn)學(xué)生是被迫。大量研究成果表明，學(xué)生對(duì)參加體育活動(dòng)持正面積極態(tài)度。學(xué)生參加學(xué)校體育活動(dòng)是國(guó)家目標(biāo)與學(xué)生個(gè)人需求的耦合，不能認(rèn)為國(guó)家要求的就是學(xué)生不愿意做的。這里的國(guó)家規(guī)定是國(guó)家義務(wù)及對(duì)學(xué)校的要求，學(xué)生在面對(duì)體育活動(dòng)時(shí)更多是被體育魅力所吸引，受學(xué)生身心健康需求驅(qū)動(dòng)，而不是被國(guó)家規(guī)定脅迫的無奈行為[3]。應(yīng)該說，這是建立在學(xué)生對(duì)體育活動(dòng)都持有正面積極態(tài)度基礎(chǔ)上對(duì)自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用于學(xué)校體育的一種整體性判斷，但是這種整體性判斷忽視了學(xué)校體育的差異性問題。（1）自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則并不能徹底破除制約學(xué)校體育發(fā)展瓶頸。因?yàn)榈?176條自甘冒險(xiǎn)只適用于體育參加者，不適用于體育活動(dòng)的組織者——學(xué)校，學(xué)校體育發(fā)展的瓶頸不是學(xué)生不敢參加，而是學(xué)校不敢開展。因此，即使第1176條規(guī)則能適用于學(xué)校體育，學(xué)校也不能以第1186條自甘冒險(xiǎn)進(jìn)行抗辯。因?yàn)榈?176條第2款規(guī)定，學(xué)校等活動(dòng)組織者適用第1199～1201條。（2）不能因?yàn)閷W(xué)生（包括未成年學(xué)生）接受體育教育多年，對(duì)體育活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)“有所認(rèn)知”就必然推出所有學(xué)生參加學(xué)校體育活動(dòng)都是自愿的。因?yàn)楦髂挲g段學(xué)生對(duì)體育風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知差異很大，進(jìn)而影響其參與學(xué)校體育活動(dòng)的自愿性。同樣的體育項(xiàng)目，對(duì)于大學(xué)生而言，其完全有能力預(yù)判運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)性，其參與學(xué)校體育活動(dòng)是自愿的。但對(duì)于未成年人，因?yàn)槟挲g、知識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)等原因影響其對(duì)體育風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知的不充分性，影響其參加的自愿性。同樣是未成年人學(xué)生，是否長(zhǎng)期進(jìn)行某些體育項(xiàng)目運(yùn)動(dòng)，對(duì)體育運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)性在認(rèn)知能力上也不同，因此在判斷其參與的自愿性時(shí)也是不同的。因此，不加區(qū)分地把自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用于所有年齡段的學(xué)校體育活動(dòng)同樣是不可取的。（3）自愿的本質(zhì)是主體的可選擇性，學(xué)生對(duì)參加體育活動(dòng)持正面積極態(tài)度并不能必然推出其可選擇性。可選擇性也就意味著沒有附加條件地參加，如果附加條件參加某項(xiàng)運(yùn)動(dòng)，其自愿性就會(huì)受到影響。例如之所以把職業(yè)球員參加的職業(yè)聯(lián)賽排除于自甘冒險(xiǎn)規(guī)則之外，是因?yàn)槁殬I(yè)球員與倶樂部之間有合同關(guān)系，職業(yè)球員參加職業(yè)聯(lián)賽是在履行合同義務(wù)，是附條件地參加比賽，球員在合同義務(wù)面前沒有可選擇性。同理，學(xué)生參加學(xué)校的體育教學(xué)課程內(nèi)容也是附條件的，因?yàn)閷W(xué)生必須參加教育部規(guī)定由學(xué)校執(zhí)行的體育課程，并按照一定要求達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)時(shí)方可獲得相應(yīng)學(xué)分，學(xué)生在學(xué)分制面前沒有可選擇性。因而，即使學(xué)生對(duì)學(xué)校體育活動(dòng)持正面積極態(tài)度也仍然是附條件地參加，其自愿性也是不充分的。

所以，應(yīng)對(duì)第1176條自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用于學(xué)校體育進(jìn)行分類化處理。首先，大學(xué)體育適用第1176條自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。因?yàn)榇髮W(xué)生絕大多數(shù)已經(jīng)是成年人，其對(duì)體育運(yùn)動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知是充分的。其次，對(duì)未成年人參加的學(xué)校體育應(yīng)慎用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，越是年齡小的就越慎用，反之則越能適用。最后，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則不適用于學(xué)生參加的體育課程教學(xué)活動(dòng)，但可以適用于學(xué)生在課余時(shí)間參加的體育活動(dòng)。

《民法典》第1176條第二款是一條指引性規(guī)定，其中涉及學(xué)校責(zé)任的分別是第1199條教育機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)推定責(zé)任、第1200條教育機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)責(zé)任和第1201條第三人侵權(quán)時(shí)教育機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任。這里的指引性規(guī)定表明，有關(guān)教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任問題，不適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，教育機(jī)構(gòu)不能用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則進(jìn)行抗辯。

1.2 第1186條公平責(zé)任條款的法教義學(xué)分析

《民法典》第1186條規(guī)定：受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。這里“法律”應(yīng)作限縮解釋，即只限于全國(guó)人大和全國(guó)人大常委制定的法律以及全國(guó)人大常委所作的立法解釋，既包括《民法典》，也包括其他單行法律，不包括行政法規(guī)以下法規(guī)與規(guī)章。但是，學(xué)術(shù)界對(duì)哪些情況屬于第1186條的“法律規(guī)定”仍然存在分歧。張新寶[4]認(rèn)為，第1186條中的“法律規(guī)定”只限于高空拋物中的分擔(dān)損失（1254條）和成年人無過錯(cuò)而欠缺責(zé)任能力造成的損害（1190條）。楊立新[5]認(rèn)為，除了高空拋物中的分擔(dān)損失（1254條）和成年人無過錯(cuò)而欠缺責(zé)任能力造成的損害（1190條）以外，還包括監(jiān)護(hù)人無過錯(cuò)情形下的公平責(zé)任（1188）。程嘯[6]認(rèn)為，第1186條適用的情形包括高空拋物中的分擔(dān)損失（1254條）、成年人無過錯(cuò)而欠缺責(zé)任能力造成的損害（1190條）、見義勇為中受益人對(duì)被侵權(quán)人的補(bǔ)償（183條）、自然原因引起危險(xiǎn)時(shí)緊急避險(xiǎn)人對(duì)受害人的補(bǔ)償（182條）、提供勞務(wù)一方因第三人行為而遭受損害時(shí)接受勞務(wù)一方承擔(dān)的補(bǔ)償責(zé)任（第1192條第2款）。其實(shí)，按照法教義學(xué)分析，有些條款并不構(gòu)成公平責(zé)任。如第182條有關(guān)“見義勇為”的情形下對(duì)受益人的補(bǔ)償，實(shí)際上屬于無因管理制度內(nèi)容，因此對(duì)受害人的損失就不需要借助公平責(zé)任進(jìn)行救濟(jì)，而應(yīng)通過無因管理規(guī)則解決。再如第1254條第1款第三句“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償”。首先，“建設(shè)物使用人”與第1186條中“行為人”不是對(duì)應(yīng)概念，因?yàn)槌袚?dān)補(bǔ)償責(zé)任的人對(duì)于受害人并未實(shí)施“行為”；其次，建筑物使用人從高層拋擲物品行為是有過錯(cuò)的，不符合第1186條“無過錯(cuò)”構(gòu)成要件。

但可以肯定的是，無論是哪種觀點(diǎn)，這些條款適用于學(xué)校體育傷害的實(shí)踐也不多。這不僅是因?yàn)榈?186條是指引性條文，要求在引用的同時(shí)必須依附于其他“具體的法律規(guī)定”。而且還因?yàn)檫@些“具體的法律規(guī)定”中有些條款根本不能適用于學(xué)校體育傷害事故，如第1192條第2款提供勞務(wù)因第三人行為受傷規(guī)定，它與學(xué)校體育無關(guān)。即使有些條款會(huì)出現(xiàn)學(xué)校體育傷害事故的可能性，但實(shí)踐中發(fā)生的機(jī)率也很低。如第1188條監(jiān)護(hù)人無過錯(cuò)情形下造成的學(xué)校體育傷害事故，因?yàn)樵趯W(xué)校體育活動(dòng)中監(jiān)護(hù)人很少在場(chǎng)，特別是日常的學(xué)校體育教學(xué)活動(dòng)，一般不需要監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)。即使監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)，也不一定就發(fā)生學(xué)校體育傷害事故，而且還必須是監(jiān)護(hù)人無過錯(cuò)的情形。

但無論如何，第1186條在構(gòu)成要件中仍需具備雙方無過錯(cuò)、有加害行為、有損害結(jié)果和行為與損害之間有因果關(guān)系，缺少任何一個(gè)要件，公平責(zé)任都將不能成立。

這里需要注意受害方“無過錯(cuò)”問題。過錯(cuò)在理論上可分為故意、過失，在過失類型中，又分為重大過失、一般過失和輕微過失。按照《民法典》侵權(quán)責(zé)任篇的設(shè)計(jì)，如果“受害人故意”，則可依第1174規(guī)定：損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任；如果是“受害人有過失”，則依第1173條規(guī)定：被侵權(quán)人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。那么，是否意味著依《民法典》第1186條若受害人對(duì)損害的發(fā)生僅有輕微過失，就不再適用公平責(zé)任規(guī)則呢？其實(shí)不然，基于公平責(zé)任的特別功能考慮，應(yīng)將輕微過失排除在過錯(cuò)之外，即受害人的輕微過失仍然可以適用第1186條規(guī)定。因?yàn)楣截?zé)任的立法目的就是為了補(bǔ)償無過錯(cuò)受害人的損失，以實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的特殊保護(hù)，如果第1186條采取“要么全賠，要么不賠”的“一刀切”責(zé)任成立方式，對(duì)受害人的保護(hù)明顯不足，也與立法目的不符。

1.3 第1199、1200、1201條教育機(jī)構(gòu)責(zé)任的法教義學(xué)分析

這三條是關(guān)于未成年人受到人身傷害的教育機(jī)構(gòu)責(zé)任規(guī)定。雖然《民法典》對(duì)這三條的規(guī)定在內(nèi)容上改動(dòng)不大，但該條文卻是《民法典》侵權(quán)編中與學(xué)校教育最為密切相關(guān)的條文，它確立了無民事行為能力人、限制民事行為能力人和第三人侵權(quán)的校園傷害責(zé)任承擔(dān)原則。

第1199、1200條對(duì)學(xué)校事故歸責(zé)采取過錯(cuò)和過錯(cuò)推定相結(jié)合的二元?dú)w責(zé)模式，以受害人的行為能力為準(zhǔn)，對(duì)限制行為能力的學(xué)生采用一般過錯(cuò)原則，對(duì)無行為能力學(xué)生采用過錯(cuò)規(guī)定原則，兩者最大的區(qū)別在于原告的舉證責(zé)任不同。這兩條規(guī)定看似與《侵權(quán)責(zé)任法》第38、39條沒有任何區(qū)別，但由于《民法典》第20條已經(jīng)把無行為能力人的年齡下限由原來的10周歲調(diào)到8周歲以下，實(shí)際上已經(jīng)從年齡上改變了教育機(jī)構(gòu)的歸責(zé)方式，即學(xué)校體育傷害事故中適用過錯(cuò)推定的年齡段必須是8周歲以下的無行為能力人。

第1201條第2款教育機(jī)構(gòu)補(bǔ)充責(zé)任與第1款第三人的過錯(cuò)責(zé)任關(guān)系既不構(gòu)成按份關(guān)系，也不構(gòu)成連帶關(guān)系。被侵權(quán)人如果選擇教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，則二者形成不真正連帶關(guān)系，只存在單向追償權(quán)：被侵權(quán)人不能向作為侵權(quán)人的第三人對(duì)此部分（教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的部分）主張損害賠償。如果被侵權(quán)人不選擇教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任而是選擇第三人承擔(dān)全部責(zé)任，該第三人則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任[7]。教育機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任在求償順位上是第二位，當(dāng)直接責(zé)任主體能承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，并不需要教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，只有在直接責(zé)任主體即第三人不能確定或無力承擔(dān)責(zé)任時(shí)，教育機(jī)構(gòu)才需要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”是指教育機(jī)構(gòu)在其過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé)任，而非全部責(zé)任。目前，《民法典》沒有對(duì)“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”作出進(jìn)一步解釋，但因?yàn)榈?201條第1款規(guī)定是對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第40條的直接沿用，因此可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)第40條的官方解釋來理解第1201條中的“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”。立法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，所謂“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，是指補(bǔ)充責(zé)任人并非對(duì)第一順位責(zé)任人無法賠償?shù)氖Ｓ嗖糠侄汲袚?dān)賠償責(zé)任，而只是在其“未盡到安全保障義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”[8]。如果教育機(jī)構(gòu)在管理中盡到了教育管理職責(zé)，則不承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在啟動(dòng)權(quán)的行使上，需要教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任之后才能啟動(dòng)追償權(quán)。

1.4 第1165條一般過錯(cuò)責(zé)任原則的法教義學(xué)分析

《民法典》第1165條是侵權(quán)責(zé)任編中的一般歸責(zé)原則——過錯(cuò)責(zé)任原則。與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條相比增加了“造成損害”條件內(nèi)容，使第1165條第1款具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，采用“要件+效果”模式，即“過錯(cuò)+造成損害”。《民法典》第1165條第1款明確了“過錯(cuò)”作為侵權(quán)損害賠償?shù)幕練w責(zé)原則，又通過“造成”損害的表述強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)歸責(zé)須以具備因果關(guān)系為構(gòu)成要件。申言之，這一因果關(guān)系包含個(gè)層次：（1）責(zé)任成立的因果關(guān)系，即行為人的行為與他人民事權(quán)益被侵害之間存在因果關(guān)系，解決侵權(quán)責(zé)任成立與否的問題；（2）責(zé)任范圍的因果關(guān)系，即民事權(quán)益被侵害與損害之間存在因果關(guān)系，解決賠償范圍問題[8]。

1.5 第1173條與有過失規(guī)定的法教義學(xué)分析

第1173條雖然只是個(gè)別文字的增減修改，但卻起到改變法律條文的規(guī)范意義作用?！睹穹ǖ洹返?173條規(guī)定：被侵權(quán)人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。這里把“損害”限定為“同一損害”，使這個(gè)條文的適用情形更加明確：對(duì)于不同損害，盡管被侵權(quán)人存在過錯(cuò)，但是由于不具有相當(dāng)因果關(guān)系，也不構(gòu)成減輕侵權(quán)人侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由[9]。增加“或者擴(kuò)大”，表明本條文也可以適用于損害擴(kuò)大了的情形，即被侵權(quán)人對(duì)同一損害的擴(kuò)大有過錯(cuò)的，侵權(quán)人也可以此提出減輕責(zé)任的抗辯事由。刪除原文中“也”字，表明第1173條既可適用于過錯(cuò)責(zé)任案件中被侵權(quán)人有過錯(cuò)（過失）的情形，也可適用于無過錯(cuò)責(zé)任案件中被侵權(quán)人有過錯(cuò)（過失）的情形。通過文字修改，實(shí)際上擴(kuò)展了被侵權(quán)人過錯(cuò)（過失）作為減輕侵權(quán)人侵權(quán)責(zé)任抗辯事由的適用范圍。

2 《民法典》相關(guān)條款修改對(duì)學(xué)校體育的影響

2.1 第1176條自甘冒險(xiǎn)條款對(duì)學(xué)校體育的影響分析

因?yàn)榈?176條第1款自甘冒險(xiǎn)規(guī)則只限于體育活動(dòng)的參與人，故在學(xué)校體育傷害事件中只有參加學(xué)生才有可能啟動(dòng)這個(gè)條款，學(xué)校不能啟動(dòng)該條款進(jìn)行抗辯。第1176條對(duì)參與者產(chǎn)生影響分兩種情況。（1）該條規(guī)定是一種“全有全無”的結(jié)果。即如果抗辯者抗辯成功，則其不負(fù)賠償責(zé)任；如果抗辯不成功，則要負(fù)賠償責(zé)任。同理，在學(xué)校體育傷害事故中，如果參加者的自甘冒險(xiǎn)抗辯成功，意味著受傷害學(xué)生不能從其他參與者那里獲得任何賠償，這對(duì)受害學(xué)生不利。（2）對(duì)于“加害方”學(xué)生而言，由于允許以自甘冒險(xiǎn)規(guī)則進(jìn)行抗辯，不僅可能免除賠償責(zé)任，而且也會(huì)對(duì)體育參與者產(chǎn)生導(dǎo)向作用，有助于正面鼓勵(lì)學(xué)生積極參加學(xué)校體育活動(dòng)，符合體育教育目的。

2.2 第1186條公平責(zé)任條款對(duì)學(xué)校體育的影響分析

《民法典》之前的公平責(zé)任條款對(duì)學(xué)校體育的影響最大、爭(zhēng)議最多，因?yàn)樵陔p方均無過錯(cuò)的前提下，法院可以以公平責(zé)任判決雙方分擔(dān)損失。一方面，對(duì)于受傷害學(xué)生及其家庭而言，公平責(zé)任規(guī)則的適用確實(shí)可以從經(jīng)濟(jì)上減緩其醫(yī)治傷病的壓力；另一方面，該條款遭到學(xué)校和“加害”學(xué)生方的反對(duì)，因?yàn)樵跓o過錯(cuò)前提下他們需分擔(dān)損失，不僅增加經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而且也會(huì)動(dòng)搖他們的正義信念。特別是學(xué)校方，其正常開展學(xué)校體育活動(dòng)并且已經(jīng)盡到教育與管理責(zé)任，仍然要在經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)不利后果，這會(huì)打擊學(xué)校正常開展學(xué)校體育活動(dòng)的積極性。

這種局面或?qū)⒁驗(yàn)椤睹穹ǖ洹返?186條的修改而發(fā)生改變。因?yàn)椤睹穹ǖ洹?186條修改為“依照法律的規(guī)定”由雙方分擔(dān)損失，將公平責(zé)任規(guī)則僅限制在“法律規(guī)定”。由于本條是指引性條文，法官不能僅依據(jù)本條即可裁決案件，對(duì)它的引用必須依附于其他具體條款。但《民法典》中能適用第1186條的只有幾條“法律規(guī)定”，而且學(xué)校體育傷害事故符合這些條款內(nèi)容要求的實(shí)踐發(fā)生機(jī)率非常少。因此可以預(yù)判，在《民法典》施行之后，以1186條對(duì)學(xué)校體育傷害案件進(jìn)行公平歸責(zé)的情況將少之又少，這將極大改變學(xué)校方以及“施害”方在公平責(zé)任案件中的被動(dòng)局面，這對(duì)學(xué)校體育的正常開展是有利的。但是，對(duì)受傷害學(xué)生而言，已經(jīng)不能從第1186條中獲得公平救濟(jì)。如果該學(xué)生沒有購買學(xué)平險(xiǎn)，他將自己承擔(dān)不利后果，這對(duì)其學(xué)習(xí)與生活都將產(chǎn)生不利影響。

另外，第1186條的限制性規(guī)定也完成與其他歸責(zé)條款在功能上的劃分。由于《民法典》第1186條公平責(zé)任規(guī)則適用學(xué)校體育傷害事故的機(jī)率銳減，它間接上會(huì)激活其他歸責(zé)條款在學(xué)校體育傷害案件中的歸責(zé)功能，如第1165條的過錯(cuò)責(zé)任、第1173條的過失相抵、第1199條教育機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)推定責(zé)任、第1200條教育機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)責(zé)任和第1201條第三人侵權(quán)時(shí)教育機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任。

2.3 第1199～1201條教育機(jī)構(gòu)責(zé)任對(duì)學(xué)校體育的影響分析

在第1186條排除適用學(xué)校體育傷害事故之后，第1199、1200條真正從功能上承擔(dān)教育機(jī)構(gòu)在未成年人人身傷害中的歸責(zé)問題。根據(jù)這兩條的過錯(cuò)責(zé)任規(guī)定，只要學(xué)校舉證證明它在學(xué)校體育中盡到教育、管理職責(zé)，就不用承擔(dān)賠償責(zé)任，否則會(huì)面臨承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任賠償損失的后果。這將從功能上促使學(xué)校完善學(xué)校體育的安全防范措施，避免學(xué)校在學(xué)校體育傷害事故中被歸責(zé)。

第1201條規(guī)定賦予教育機(jī)構(gòu)的追償權(quán)對(duì)于學(xué)校正常開展體育活動(dòng)有積極意義。由于第三人是損害發(fā)生的根源，責(zé)令其承擔(dān)真正不連帶責(zé)任，更有利于實(shí)施制裁。教育機(jī)構(gòu)對(duì)侵權(quán)的發(fā)生不是終極責(zé)任人而只是間接責(zé)任人，讓其承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任也會(huì)增加教育機(jī)構(gòu)的賠償壓力。賦予教育機(jī)構(gòu)追償權(quán)，可使教育機(jī)構(gòu)從補(bǔ)充責(zé)任的賠償壓力中解放出來。

2.4 第1165條和第1173條對(duì)學(xué)校體育的影響分析

值得肯定的是，第1165條增加了“造成損害的”這一限定詞，法官的判斷就具有可操作性。法官需要判斷行為人的過錯(cuò)行為與損害后果之間是否有因果關(guān)系，如果沒有，即使當(dāng)事人有過錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這個(gè)條款對(duì)學(xué)校體育的作用在于：當(dāng)學(xué)校體育傷害事故中無具體條款可以適用時(shí)，第1165條第1款就可以作為一般條款進(jìn)行歸責(zé)。如在未成年學(xué)校體育傷害案件中，如果不能適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，則對(duì)參與人的歸責(zé)就以第1165條第1款進(jìn)行歸責(zé)。在這種歸責(zé)原則下，只要行為人或當(dāng)事人沒有“過錯(cuò)+損害”，就不需要負(fù)賠償責(zé)任。反之，則需要負(fù)賠償責(zé)任。故第1165條第1款確立了學(xué)校體育傷害事故的過錯(cuò)原則，有利于促進(jìn)學(xué)校體育的有序發(fā)展。

對(duì)第1173條幾處文字修改擴(kuò)展了被侵權(quán)人過錯(cuò)（過失）作為減輕侵權(quán)人侵權(quán)責(zé)任抗辯事由的適用范圍，使侵權(quán)人（包括侵權(quán)學(xué)生或?qū)W校）得以減輕其侵權(quán)責(zé)任?？傮w來講，有利于學(xué)校體育運(yùn)動(dòng)的開展。

3 《民法典》在學(xué)校體育中施行面臨的挑戰(zhàn)

3.1 《民法典》解釋的挑戰(zhàn)

《民法典》第1176條第1款對(duì)自甘冒險(xiǎn)制度的適用條件進(jìn)行規(guī)定，如主觀條件上的自愿性、適用范圍限于一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)、主體條件限于參加者之間、行為條件限于行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系、故意或重大過失的除外限制等?！睹穹ǖ洹飞е?，已經(jīng)有法院把自甘冒險(xiǎn)條款適用于學(xué)校體育傷害事故。如王家臣與張家口市第四中學(xué)、趙子龍侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，一審法院認(rèn)為，原告作為高中學(xué)生，限制民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見體育活動(dòng)具有高度危險(xiǎn)性，況且籃球運(yùn)動(dòng)作為傳統(tǒng)體育項(xiàng)目，具有群體性、對(duì)抗性和人身危險(xiǎn)性，運(yùn)動(dòng)中出現(xiàn)正當(dāng)危險(xiǎn)后果是被允許的，原告參加籃球活動(dòng)即自愿承擔(dān)危險(xiǎn)規(guī)則，本身應(yīng)對(duì)運(yùn)動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)盡到注意義務(wù)。結(jié)合本案現(xiàn)有庭審證據(jù)，無法認(rèn)定被告趙子龍存有故意或重大過錯(cuò)，也不能確定被告張家口市第四中學(xué)在管理中存有不當(dāng)，故被告趙子龍及其法定代理人和張家口市第四中學(xué)不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)民法典》第16條、第1176條等，除判決被告中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司張家口市分公司于本判決生效后10日內(nèi)一次性賠償原告王家臣各項(xiàng)損失費(fèi)用合計(jì)53 876.4元以外，駁回原告其他訴訟請(qǐng)求[10]。但是，在學(xué)校體育案件中，第1176條第1款自甘冒險(xiǎn)規(guī)則仍然存在很大的解釋空間，其中“自愿參加”“重大過失”等需要結(jié)合學(xué)校體育教育規(guī)律與體育規(guī)律進(jìn)行解釋。

3.2 過錯(cuò)認(rèn)定中面臨體育專業(yè)性知識(shí)的挑戰(zhàn)

由于第1999～1201條、第1165條和第1173條都是以過錯(cuò)原則進(jìn)行歸責(zé)，故過錯(cuò)認(rèn)定將是學(xué)校體育傷害案件中進(jìn)行法律推理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。過錯(cuò)認(rèn)定是法律規(guī)范與事實(shí)的匯集點(diǎn)。一方面，需要借助規(guī)范進(jìn)行事實(shí)建構(gòu)。在“生活事實(shí)→證明事實(shí)→法律事實(shí)”的小前提建構(gòu)過程中，事實(shí)需要借助規(guī)范來認(rèn)定。但學(xué)校體育傷害案件中的“法律”又是多樣化的，它既包括法律規(guī)范的規(guī)定，也包括體育行業(yè)規(guī)則（包括體育技術(shù)規(guī)則），還包括教育部與國(guó)家體育總局對(duì)學(xué)校體育運(yùn)動(dòng)場(chǎng)地及設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)要求等規(guī)定。如按照足球比賽規(guī)則，在守門員先行觸球或先行控制球權(quán)時(shí)，禁止進(jìn)攻隊(duì)員飛鏟。假如比賽中一方守門員已控制球權(quán)，進(jìn)攻隊(duì)員在對(duì)守門員進(jìn)行飛鏟動(dòng)作造成守門員受傷，評(píng)價(jià)進(jìn)攻隊(duì)員的飛鏟動(dòng)作是否有過錯(cuò)的“法律事實(shí)”就是足球比賽禁止飛鏟動(dòng)作的規(guī)則。這里對(duì)過錯(cuò)事實(shí)的認(rèn)定，需要借助體育規(guī)則中“構(gòu)成事實(shí)”進(jìn)行認(rèn)定。另一方面，在規(guī)范的建構(gòu)中，也需要規(guī)范向具體事實(shí)不斷靠近，才能最終形成裁判規(guī)范。在學(xué)校體育傷害事故中，“規(guī)范”向案件事實(shí)的靠近，需要結(jié)合當(dāng)事人的行為以及當(dāng)事人的年齡認(rèn)知力、體育認(rèn)知力等事實(shí)因素進(jìn)行綜合判斷，這同樣依賴于法官的體育判斷能力。

可見，學(xué)校體育傷害案件中的過錯(cuò)認(rèn)定，不僅要求法官具備扎實(shí)的法律專業(yè)知識(shí)，而且也需要法官對(duì)體育行業(yè)規(guī)范、體育運(yùn)動(dòng)技術(shù)規(guī)則和體育基本規(guī)律有所了解，甚至需要法官對(duì)學(xué)校體育價(jià)值與精神參悟的基礎(chǔ)上才能作出認(rèn)定，否則會(huì)成為法官審理此類案件

的專業(yè)盲點(diǎn)，在這種“前見”缺失前提下的“過錯(cuò)認(rèn)定”就只能采取模糊性的、避重就輕的審理策略。一般會(huì)把事實(shí)描述為“不慎發(fā)生身體碰撞”“在轉(zhuǎn)身追球過程不慎摔倒”“為爭(zhēng)搶頭球在禁區(qū)附近相撞”，缺少致傷的細(xì)節(jié)描述。在此基礎(chǔ)上的過錯(cuò)認(rèn)定也只能簡(jiǎn)單認(rèn)定為“本身并無過錯(cuò)”“雙方對(duì)于事故的發(fā)生均無過錯(cuò)”“某某對(duì)事故的發(fā)生有過錯(cuò)”等。

3.3 教育機(jī)構(gòu)責(zé)任認(rèn)定中規(guī)范的概括性與抽象性產(chǎn)生的自由裁量權(quán)挑戰(zhàn)

《民法典》第1199、1120、1201條設(shè)定了未成年人受到人身傷害時(shí)教育機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)責(zé)任，但是這里的過錯(cuò)責(zé)任規(guī)定過于抽象、概括，只設(shè)定教育機(jī)構(gòu)的管理、教育職責(zé)。具體是什么管理、教育職責(zé)，則需要再根據(jù)《未成年人保護(hù)法》《學(xué)生傷害事故處理辦法》《學(xué)校體育工作條例》等規(guī)定進(jìn)行判斷。但是，即便是這些特別法規(guī)定，其對(duì)教育機(jī)構(gòu)的教育、管理職責(zé)的設(shè)定仍然是概括的、抽象的。如《學(xué)生傷害事故處理辦法》第9條，該條規(guī)定學(xué)校的教育、管理職責(zé)有12項(xiàng)之多，幾乎囊括學(xué)生所有的在?；顒?dòng)，但這些規(guī)定仍然是概括的、抽象的。如第1項(xiàng)“采取必要的安全措施的”和第6項(xiàng)“有關(guān)規(guī)定”等，甚至在第12項(xiàng)的兜底規(guī)定中直接賦予法官自由裁量的空間：學(xué)校有未依法履行職責(zé)的其他情形的。這種概括、抽象的責(zé)任規(guī)定產(chǎn)生的后果便是法官的自由裁量權(quán)過大，對(duì)教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任認(rèn)定更加不確定。

4 《民法典》在學(xué)校體育施行中的應(yīng)對(duì)進(jìn)路

《民法典》的修訂雖然從整體上有助于學(xué)校體育的有序開展，但它在學(xué)校體育中實(shí)施時(shí)所面臨的挑戰(zhàn)也不容小覷，如果不重視對(duì)這些挑戰(zhàn)的解決，就會(huì)影響《民法典》在學(xué)校體育中施行的效果。故應(yīng)通過建立相應(yīng)配套機(jī)制助推《民法典》在學(xué)校體育中的施行。

4.1 通過解釋來解決自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用于學(xué)校體育問題

《民法典》于2021年1月1日開始實(shí)施，法院面臨如何把自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用于學(xué)校體育傷害案件的難題，這需要啟動(dòng)對(duì)第1176條的解釋工作。解釋路徑包括立法解釋和司法解釋。無論哪一種解釋，都需要解決以下問題。（1）明釋自甘冒險(xiǎn)的適用范圍，以解決自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用于學(xué)校體育傷害的問題，為此需要結(jié)合《民法典》第1176條第1款的立法目的與立法價(jià)值進(jìn)行解釋。（2）結(jié)合學(xué)校體育教育規(guī)律、體育規(guī)則與規(guī)律進(jìn)行釋明：結(jié)合學(xué)生的年齡認(rèn)知能力解釋“自愿”問題；根據(jù)不同場(chǎng)合解釋學(xué)校體育的自愿性問題；解釋體育中的固有風(fēng)險(xiǎn)問題。

4.2 建立體育專家咨詢制度以增強(qiáng)法官對(duì)過錯(cuò)認(rèn)定的把握準(zhǔn)度

為了應(yīng)對(duì)專業(yè)問題對(duì)審判所帶來的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，各國(guó)在司法實(shí)踐中創(chuàng)建各種專家證人制度，以解決法庭上對(duì)專業(yè)問題的證明。我國(guó)2012年修訂的《民事訴訟法》第79條設(shè)定專家輔助人制度，即當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見。但從職能上看，以上專家證人制度主要定位為法庭上的“鑒定人”或證明人角色，與本文所說的專家咨詢制度有所不同。本文所說的專家咨詢制度，主要指參與決策機(jī)關(guān)（法院）的決策論證，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)提出專業(yè)論證意見的專業(yè)人員。2007年，最高人民法院頒布《技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《咨詢審核規(guī)定》），與本文所指專家咨詢制度在功能上具有類似之處，即服務(wù)于法院的決策?！蹲稍儗徍艘?guī)定》規(guī)定，專家咨詢是法院認(rèn)知專業(yè)技術(shù)事實(shí)包括有異議的鑒定結(jié)論的重要方法和手段；專家咨詢出具的意見不是證據(jù)，僅供審判人員參考。雖然，最高人民法院司法輔助工作部門負(fù)責(zé)為最高人民法院和地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判和執(zhí)行工作提供技術(shù)咨詢、技術(shù)審核服務(wù)，提供的技術(shù)服務(wù)并不包括學(xué)校體育方面的技術(shù)需求，但這種制度以及一些具體規(guī)定卻可以為基層法院建立學(xué)校體育專家咨詢制度提供借鑒意義，具體如下：（1）咨詢意見書僅供法官、合議庭或?qū)徟形瘑T會(huì)參考，不作為定案依據(jù)，不對(duì)外公開；（2）回避制度，如本案當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬，本人或其近親屬和本案有利害關(guān)系，本人或其近親屬擔(dān)任過本案證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人和訴訟代理人，與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響技術(shù)咨詢、技術(shù)審核的結(jié)論；（3）咨詢可以采用面談、電話、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、信函等多種方式進(jìn)行；（4）全面解答原則；（5）專家需要從體育背景的專業(yè)人士中產(chǎn)生；（6）咨詢限于本專業(yè)范圍內(nèi)的問題；（7）為法院提供專業(yè)知識(shí)的解答與證明。

4.3 通過案例指導(dǎo)體系和類案強(qiáng)制檢索制度來限制法官自由裁量

（1）建立學(xué)校體育傷害案件中的案例指導(dǎo)體系。這里的案件指導(dǎo)體系，是指以指導(dǎo)性案例為核心，各高級(jí)法院發(fā)布的參考性案例為基礎(chǔ)，輔以《公報(bào)》案例、最高法院各審判業(yè)務(wù)部門審判參考案例等多層級(jí)案例為補(bǔ)充的案例指導(dǎo)體系[11]。這些不同體系案例指導(dǎo)的相同功用在于都是通過案例發(fā)揮對(duì)后案的類案指導(dǎo)與參照作用。之所以是案例指導(dǎo)體系而不僅僅是指導(dǎo)性案例，是因?yàn)橹笇?dǎo)性案例的遴選案例十分有限，自2010年以來，最高人民法院共發(fā)布24批指導(dǎo)性案例，共139個(gè)。這些案例對(duì)司法實(shí)踐的參照指導(dǎo)作用有限、范圍有限，更何況學(xué)校體育傷害案件只是民事侵權(quán)法中的一小部分，最高人民法院不可能只照顧學(xué)校體育傷害案件來發(fā)布指導(dǎo)性案例。與之相比，各高級(jí)人民法院甚至各中級(jí)人法院發(fā)布的參考性案例在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于最高人民法院的指導(dǎo)性案例，所以，學(xué)校體育傷害案件的類案指導(dǎo)更多是通過各地高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院發(fā)布的參考性案例制度來實(shí)現(xiàn)的。同理，學(xué)校體育傷害案例的類案指導(dǎo)也更多通過最高人民法院的《公報(bào)》案例、最高法院各審判業(yè)務(wù)部門審判參考案例來實(shí)現(xiàn)。案例指導(dǎo)制度對(duì)法官自由裁量權(quán)具有天然的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)榘咐笇?dǎo)制度對(duì)于后案而言都有類型思維作用，它在類推思維上要求后案法官實(shí)行“同案同判”。盡管案例指導(dǎo)體系中的各種案例指導(dǎo)制度對(duì)類案約束效力不同[11]，但由于它們都遵循“從具體到具體”的指引或參照，可以更加有力地規(guī)范和約束法官的自由裁量權(quán)。（2）建立學(xué)校體育傷害案件的類案強(qiáng)制檢索制度。2017年8月1日最高人民法院印發(fā)《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見（試行）》（簡(jiǎn)稱《實(shí)施意見》），其第30、40條明確規(guī)定類案與關(guān)聯(lián)案件檢索機(jī)制，明確承辦法官在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索。類案檢索對(duì)于限制法官自由裁量權(quán)實(shí)現(xiàn)“同案同判”的優(yōu)勢(shì)在于類案檢索和推送，可以讓法官在可檢索范圍內(nèi)最大限度地了解各類案件的裁判尺度，提煉、總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范處理標(biāo)準(zhǔn)和處理流程，防止“同案不同判”，維護(hù)司法過程和裁判結(jié)果的穩(wěn)定[12]。

但是這里的類案檢索只要求對(duì)本院關(guān)聯(lián)案件進(jìn)行檢索，顯然不能完全解決學(xué)校體育傷害事故中“同案不同判”問題，為此，應(yīng)該對(duì)目前類案檢索制度進(jìn)行修改。考慮到法院的實(shí)際工作量，要對(duì)所有學(xué)校體育傷害案件進(jìn)行類案檢索并制作檢索報(bào)告，無疑會(huì)增加法官許多不必要的實(shí)際工作量，因此不宜“一刀切”地要求對(duì)所有學(xué)校體育傷害案件進(jìn)行類案檢索，而是根據(jù)難易程度和需要進(jìn)行分類檢索。（1）如果當(dāng)事人要求進(jìn)行類案檢索，則法院應(yīng)該進(jìn)行類案檢索。這條規(guī)定把類案檢索的啟動(dòng)權(quán)賦予當(dāng)事人，有利于當(dāng)事人對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。（2）院長(zhǎng)、分管副院長(zhǎng)及庭長(zhǎng)認(rèn)為需要進(jìn)行類案檢索參考的案件。這是司法責(zé)任制改革后，院、庭長(zhǎng)監(jiān)督職責(zé)的體現(xiàn)。（3）合議庭法官在法律適用意見不一致的案件。合議庭法官在適用法律時(shí)意見不一致，說明審判法官在法律認(rèn)識(shí)上可以討論，為了統(tǒng)一裁判尺度，應(yīng)該進(jìn)行類案檢索。（4）因法律適用問題提交審判委員會(huì)討論決定或提交專業(yè)法官會(huì)議研討的案件。說明此類案件存在的爭(zhēng)議點(diǎn)較多，相對(duì)疑難復(fù)雜，有必要進(jìn)行類案檢索[12]。

如果擬作出的裁判結(jié)果與類案判決一致，法官可徑行作出裁決；如果擬作出裁判結(jié)果形成新的裁判尺度或改變?cè)瓉聿门谐叨?，需要提交專業(yè)法官會(huì)議、審判委員會(huì)討論，這可以從程序上限制法官的自由裁量權(quán)。法院的裁判結(jié)論與類案結(jié)論不一致時(shí)，需要對(duì)為何作出與類案不一致裁決的理由進(jìn)行充分論證，這可以從實(shí)質(zhì)上限制法官的自由裁量權(quán)。

5 結(jié)語

《民法典》的實(shí)施，必將全面并深刻影響我們的日常生活。對(duì)于學(xué)校體育中的相關(guān)法律關(guān)系，《民法典》主要通過侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整?？傮w看來，《民法典》相關(guān)條款的立法變化糾正了過去相關(guān)法律法規(guī)對(duì)學(xué)校體育法律關(guān)系中某些主體的過度保護(hù)，有利于學(xué)校體育的正常開展，形成有利的學(xué)校體育秩序。但是，《民法典》在學(xué)校體育中實(shí)施時(shí)面臨的挑戰(zhàn)也不容忽視，為此需要建立相應(yīng)的配套制度以助推《民法典》在學(xué)校體育中的施行效果。甚至可以認(rèn)為，這些配套制度在一定程度上決定了《民法典》在學(xué)校體育中的施行效果。