王傳輝 張郁 / 澳門科技大學(xué)法學(xué)院

對(duì)競爭法律制度的分析，長期以來一直是以規(guī)范性分析為主，側(cè)重理論與案例。但是進(jìn)入21世紀(jì)后，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具，相關(guān)國際組織和學(xué)者等開始對(duì)競爭法律制度進(jìn)行量化分析。主要有兩個(gè)方面：一是對(duì)競爭法律制度本身的成效（Effect）進(jìn)行指標(biāo)形式的量化評(píng)價(jià)，主要集中在對(duì)競爭法制度在促進(jìn)競爭之成效發(fā)揮方面進(jìn)行評(píng)價(jià)，如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）1. 全稱為“Organization for Economic Co-operation and Development”，目前有38個(gè)市場經(jīng)濟(jì)成員國，是政府間國家組織。、Global Competition Review (GCR)、International Competition Network (ICN)等組織所做的研究；二是分析競爭法律制度之于經(jīng)濟(jì)增長、民主促進(jìn)、轉(zhuǎn)軌國家發(fā)展等方面的影響，如Dutz、Buccirossi、Petersen等學(xué)者的研究。2. See Mark A. Dutz and Maria Vagliasindi，“Competition Policy Implementation in Transition Economies: An Empirical Assessment”， European Economic Review 44:762-772， 2000； Paolo Buccirossi， Lorenzo Ciari， Tomaso Duso， Giancarlo Spagnolo and Cristiana Vitale， “Competition Policy and Productivity Growth: An Empirical Assessment”，2009， Available at http://papers.ssrn.com； Niels Petersen， “Antitrust Law and the Promotion of Democracy and Economic Growth”， 2011， Available at http://www.coll.mpg.de/petersen.html.

本文主要借鑒OECD經(jīng)濟(jì)專家設(shè)計(jì)的競爭法律政策指標(biāo)體系對(duì)我國的反壟斷法律制度進(jìn)行指標(biāo)化評(píng)價(jià)，并跟OECD的某些成員國進(jìn)行對(duì)比分析，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上分析影響我國反壟斷法律制度之實(shí)施效果的關(guān)鍵問題。

一、評(píng)價(jià)我國反壟斷法律制度的指標(biāo)體系

對(duì)競爭法律政策進(jìn)行指標(biāo)評(píng)價(jià)，非常全面的評(píng)價(jià)指標(biāo)體系是OECD經(jīng)濟(jì)學(xué)家Hoj于2007年所完成的研究成果3. See Jens Hoj，“Competition Law and Policy Indicators for the OECD Countries”， OECD Economics Department Working Paper， No. 568， 2007. 本文所借鑒的OECD評(píng)價(jià)指標(biāo)以及指標(biāo)評(píng)價(jià)打分標(biāo)準(zhǔn)的解釋等，主要參考該研究論文。作者Hoj是OECD經(jīng)濟(jì)分析部（Economics Department）的高級(jí)經(jīng)濟(jì)學(xué)家。。該指標(biāo)體系被稱為“OECD競爭法律與政策指標(biāo)”（OECD Competition Law and Policy Indicators，以下簡稱“OECD指標(biāo)”）。4. OECD經(jīng)濟(jì)學(xué)家于2013年又設(shè)計(jì)了一套指標(biāo)并對(duì)49個(gè)法域的競爭法進(jìn)行測評(píng)。該指標(biāo)由實(shí)施的范圍（Scope of Action）、反競爭行為之政策（Policy on Anticompetitive Behaviours）、調(diào)查之公正（Probity of Investigation）和倡導(dǎo)競爭文化（Advocacy）。See Enrico Alemani， Caroline Klein， Isabell Koske， Cristiana Vitale and Isabelle Wanner，New Indicators of Competition Law and Policy in 2013 for OECD and non-OECD Countries， OECD Economics Department Working Papers No.1104，2013， available at: https://www.oecd-ilibrary.org/economics/new-indicators-of-competition-law-and-policy-in-2013-foroecd-and-non-oecd-countries_5k3ttg4r657h-en.該指標(biāo)的顯著特點(diǎn)是：四個(gè)指標(biāo)權(quán)重一樣，即相比于Hoj的指標(biāo)，提高了調(diào)查機(jī)構(gòu)和倡導(dǎo)競爭之權(quán)重，但降低了反壟斷行為之立法和實(shí)施的權(quán)重。本文仍采Hoj的指標(biāo)，因?yàn)椋合啾扔诜磯艛嗔⒎ê蛯?shí)施，倡導(dǎo)競爭的權(quán)重應(yīng)調(diào)小，因?yàn)榉梢?guī)定之合理性及其實(shí)施效果作為反壟斷法律制度的基礎(chǔ)，應(yīng)占主要權(quán)重；立法和實(shí)施如果有效，也產(chǎn)生對(duì)競爭的倡導(dǎo)作用；另外，相較之下，易于評(píng)估。該指標(biāo)將廣義上影響一國競爭的制度因素考慮在內(nèi)，除了包括對(duì)反壟斷制度的評(píng)價(jià)，還包括影響競爭的網(wǎng)絡(luò)性產(chǎn)業(yè)（Network）之管制政策的評(píng)價(jià)。因此，在總指標(biāo)下，分出“反壟斷法律制度指標(biāo)”（Antitrust Framework）和“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)政策指標(biāo)”兩個(gè)次一級(jí)指標(biāo)，每個(gè)指標(biāo)下面又有若干級(jí)的分解指標(biāo)，涉及到的評(píng)價(jià)因素相當(dāng)廣泛。每個(gè)下一級(jí)的指標(biāo)或評(píng)價(jià)因素等都有一定的權(quán)重。計(jì)算過程為：從最底層一級(jí)的指標(biāo)開始，逐個(gè)因素進(jìn)行分?jǐn)?shù)計(jì)算，并結(jié)合權(quán)重計(jì)算出上一級(jí)指標(biāo)評(píng)分，從而最終計(jì)算出總指標(biāo)的評(píng)分。

在總指標(biāo)的構(gòu)成里，反壟斷法律制度指標(biāo)的權(quán)重占到3/4，而網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)政策指標(biāo)的權(quán)重為1/4。由于本文主題是對(duì)比研究我國反壟斷法律制度的成效，因此只對(duì)OECD指標(biāo)中的“反壟斷法律制度指標(biāo)”進(jìn)行計(jì)算。5. OECD測算指標(biāo)時(shí)是基于評(píng)分規(guī)則和對(duì)相關(guān)法域反壟斷機(jī)構(gòu)發(fā)送調(diào)查問卷所獲得的信息。本文是基于從學(xué)界、政府機(jī)構(gòu)、媒體等渠道所獲得的相關(guān)信息，未必全面而準(zhǔn)確，也不必然對(duì)應(yīng)反壟斷機(jī)構(gòu)的信息與立場。評(píng)分也會(huì)因評(píng)分人對(duì)信息的解讀有差異而有所不同。另外，預(yù)設(shè)的指標(biāo)構(gòu)成和各自權(quán)重，也可能存在爭議。本文旨在通過該指標(biāo)體系對(duì)我國反壟斷法進(jìn)行較為全面的評(píng)析，嘗試提出改革建議。若有錯(cuò)漏，請(qǐng)諒解并指正。

有關(guān)反壟斷法律制度的成效分析，分為立法和實(shí)施兩個(gè)方面。OECD的反壟斷制度指標(biāo)也是評(píng)價(jià)立法和實(shí)施兩個(gè)方面，不過由于實(shí)施主體反壟斷機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性對(duì)于反壟斷法發(fā)揮作用意義重大，因此從實(shí)施中被分解出來形成一個(gè)單獨(dú)的次級(jí)指標(biāo)。反壟斷制度指標(biāo)下，有“法律與實(shí)施范圍”（Scope of Law and Enforcement）和“競爭機(jī)構(gòu)之獨(dú)立性”（Independence of the Competition Authorities）兩個(gè)指標(biāo)。其中“法律與實(shí)施范圍”涉及到“法律 框 架”（Legal Framework）、“并 購 管 制 制度”（Merger Regimes）、“豁免”（Exemptions）、“實(shí)施”（Enforcement）四個(gè)次一級(jí)指標(biāo)，而“競爭機(jī)構(gòu)之獨(dú)立性”被分解為“機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)”（Institutional Design）和“可歸責(zé)性”（Accountability）兩個(gè)方面。這些次一級(jí)指標(biāo)往下還有分解指標(biāo)，具體見表1所示。

為了下文的分析和計(jì)算方便，在表1中將反壟斷法律制度指標(biāo)設(shè)為最終的總指標(biāo)，而將原來OECD指標(biāo)體系中的二、三、四級(jí)指標(biāo)等依次提升一級(jí)設(shè)為一、二、三級(jí)指標(biāo)。兩個(gè)一級(jí)指標(biāo)分別標(biāo)記為指標(biāo)1和指標(biāo)2。指標(biāo)1下面又分出1.1、1.2、1.3和1.4四個(gè)次一級(jí)指標(biāo)，而1.1下面的四個(gè)次一級(jí)指標(biāo)被標(biāo)記為1.1.1、1.1.2、 1.1.3和1.1.4，其他依此規(guī)律標(biāo)記。

表1 反壟斷法律制度指標(biāo)的構(gòu)成體系

在1.1.1到2.2.2這一級(jí)指標(biāo)下面，還有繼續(xù)分解的指標(biāo)因素，這是計(jì)算上級(jí)指標(biāo)的最底分級(jí)，表1沒有列出，但下文分析時(shí)會(huì)詳細(xì)闡述，并對(duì)上述的三個(gè)級(jí)別的指標(biāo)分類評(píng)分。

對(duì)每一個(gè)指標(biāo)或評(píng)價(jià)因素的評(píng)分，OECD的指標(biāo)體系采“0—6”評(píng)分制。要注意的是：0分為最佳，6分為最差。最后計(jì)算出來的指標(biāo)，分?jǐn)?shù)越低，表現(xiàn)越好。

二、 對(duì)“指標(biāo)1 ：法律與實(shí)施范圍”的分析與計(jì)算

“指標(biāo)1：法律實(shí)施與范圍”又分為四個(gè)次級(jí)指標(biāo)，分別是指標(biāo)1.1、1.2、1.3和1.4。以下逐一分析和計(jì)算，最后合并計(jì)算出指標(biāo)1。

（一）對(duì)指標(biāo)1.1（法律框架）的分析和評(píng)分

指標(biāo)1.1被分解為四個(gè)次一級(jí)指標(biāo)，從1.1.1到1.1.4。

1.指 標(biāo)1.1.1： 消 費(fèi) 者 保 護(hù) （Consumer Issues）

消費(fèi)者保護(hù)與反壟斷法密不可分。雖然芝加哥學(xué)派的效率標(biāo)準(zhǔn)表明壟斷導(dǎo)致的效率損失是社會(huì)福利的無謂損失，但是該無謂損失的產(chǎn)生的確是伴隨著價(jià)格上升后消費(fèi)者剩余向生產(chǎn)者剩余轉(zhuǎn)移的過程。如果反壟斷能夠阻止價(jià)格因壟斷而上升，也即產(chǎn)生了對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的效應(yīng)。換言之，如果消費(fèi)者因反壟斷而獲得保護(hù)，也可產(chǎn)生阻止無謂損失之效應(yīng)。

如果反壟斷立法涵蓋了有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的原則或規(guī)定，則打分為“0”，反之為“6”。我國《反壟斷法》第一條即將“維護(hù)消費(fèi)者利益”列為立法目標(biāo)，在有關(guān)壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中的部分，也有對(duì)消費(fèi)者利益之規(guī)定。6. 見我國《反壟斷法》第一、七、十五、二十七條。

對(duì)指標(biāo)1.1.1的評(píng)分為：“0”。

2.指標(biāo)1.1.2：限制性協(xié)議 （Restrictive Agreements）

限制性協(xié)議包括橫向協(xié)議和縱向協(xié)議。此項(xiàng)下包括四個(gè)分析因素：

一是對(duì)橫向價(jià)格協(xié)議適用本身違法原則（權(quán)重：0.40）。這種協(xié)議是競爭對(duì)手之間合意共謀固定或影響價(jià)格，是最為明顯與惡劣的反競爭行為，也被稱為“硬核卡特爾”（Hard-core Cartel）。7. 硬核卡特爾是指：由既存的或潛在的競爭者之間達(dá)成的有關(guān)協(xié)調(diào)價(jià)格、串通投標(biāo)、限制產(chǎn)量或者通過分配客戶、供應(yīng)商、銷售區(qū)域和產(chǎn)品線等來劃分市場的反競爭的協(xié)議、一致性做法或安排。See OECD， Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels， 2019， available at: https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0452.因此通行做法是對(duì)之不作進(jìn)一步的合理性分析，而直接適用本身違法原則。OECD指標(biāo)體系的打分規(guī)則是：如果符合，打分為“0”；如果立法要求制裁必須證明影響競爭的效果（這意味著轉(zhuǎn)向“合理性原則”），打中間分“3”；如不禁止，則打分為“0”。我國的《反壟斷法》禁止橫向價(jià)格協(xié)議，但并未區(qū)分橫向價(jià)格協(xié)議與其他協(xié)議，而是統(tǒng)一規(guī)定了豁免條件，即：如果經(jīng)營者達(dá)成的壟斷協(xié)議符合《反壟斷法》第十五條所規(guī)定的豁免條件，并且，對(duì)除了“為保障對(duì)外貿(mào)易和對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的”之外的豁免情形，能夠證明“不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益”，則予以豁免。8. 另外，見國家市場監(jiān)督管理總局：《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第二十六、二十七條。我國《反壟斷法》第十三條規(guī)定壟斷協(xié)議具備的要件是“排除、限制競爭”。對(duì)此，最高人民法院將之解釋為排除、限制競爭的“效果”，但又將典型列舉的壟斷協(xié)議解釋為該效果要由被告或被執(zhí)法的經(jīng)營者倒置舉證。9. 《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對(duì)該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。”雖然解釋為“效果”體現(xiàn)了合理原則，但倒置舉證增加了被執(zhí)法對(duì)象辯解的難度，相較于一般的合理原則更為嚴(yán)格，也可稱為“軟性的”本身違法。因此該解釋介于嚴(yán)格的本身違法和一般的合理原則之間。本項(xiàng)打分“1.5”。

二是禁止縱向價(jià)格維持協(xié)議（權(quán)重：0.15）?？v向協(xié)議相比橫向協(xié)議，總體上的被苛責(zé)性較小。但是，涉及價(jià)格維持的協(xié)議經(jīng)常被用作達(dá)到橫向固定價(jià)格之目的的方式，因此惡性相對(duì)較大。在各種價(jià)格維持協(xié)議中，如果限定的是最高轉(zhuǎn)售價(jià)格，則可能有促進(jìn)生產(chǎn)商產(chǎn)出的合理性，應(yīng)作合理性分析。最低轉(zhuǎn)售價(jià)格也有約束經(jīng)銷商搭便車、改進(jìn)服務(wù)并促進(jìn)品牌間競爭之可能性。我國《反壟斷法》第十四條禁止了固定轉(zhuǎn)售價(jià)格和限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格，并沒有明確禁止最高轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議，但是又留有一個(gè)兜底條款，即 “國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”。對(duì)縱向協(xié)議，最高人民法院仍將列舉的典型行為解釋為由被告或被執(zhí)法企業(yè)舉證沒有排除或限制競爭之效果。10. 最高人民法院（2018）最高法行申4675號(hào)行政裁定書有此解釋：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)......無須對(duì)該協(xié)議是否符合‘排除、限制竟?fàn)帯@一構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，這種認(rèn)定是可以由經(jīng)營者通過提交證據(jù)進(jìn)行抗辯予以推翻的。”因此，本項(xiàng)打分為“1.5”。

三是縱向協(xié)議的市場力量標(biāo)準(zhǔn)（權(quán)重：0.30）?？v向協(xié)議要產(chǎn)生限制競爭的效果，一般來說，協(xié)議方的市場力量是成功與否的重要前提條件。如果有市場力量標(biāo)準(zhǔn)的限定，則打分為“0”，反之為“6”。我國《反壟斷法》并沒有明確規(guī)定制裁縱向協(xié)議行為時(shí)應(yīng)做市場力量分析，但前述的最高人民法院的解釋又隱含著對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的接受，因?yàn)榉治雠懦蛳拗聘偁幹Ч?，市場支配力量之分析是必須的。因此，本?xiàng)打分為“3”。

四是最低限度干預(yù)或微量例外（Rule of De Minimis）規(guī)定（權(quán)重：0.15）。如果限制性協(xié)議沒有達(dá)到最低的干預(yù)限度，則不予以執(zhí)法。11. 例如歐盟的相關(guān)規(guī)定。See Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis).該規(guī)定有利于節(jié)約執(zhí)法資源。如果有該規(guī)定，則打分為“0”。我國的《反壟斷法》與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定都無此例外規(guī)定，因此本項(xiàng)打分為“6”。12. 《反壟斷法》第四十六條規(guī)定對(duì)于“尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的”，也要予以罰款。

結(jié)合權(quán)重合并計(jì)算后，對(duì)指標(biāo)1.1.2的評(píng)分為：“2.625”。

3.指標(biāo)1.1.3：濫用優(yōu)勢地位（Abuse of Dominance）

此項(xiàng)下包括三個(gè)分析因素：

一是優(yōu)勢地位標(biāo)準(zhǔn)（權(quán)重：0.25）。如果實(shí)施濫用行為的企業(yè)沒有市場優(yōu)勢地位或市場支配力量，則濫用行為很難成功或很難對(duì)市場競爭產(chǎn)生限制影響。因此，如果立法中對(duì)濫用行為的禁止是基于市場優(yōu)勢地位之具備這一前提，則打分為“0”。我國《反壟斷法》第十九條以及相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)章，13. 國家市場監(jiān)督管理總局：《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，第五條至第十三條。均規(guī)定了濫用行為以“市場支配地位”為前提，還規(guī)定了推定具有支配地位的情形。因此，本項(xiàng)評(píng)分為“0”。

二是對(duì)剝削性行為（Exploitation）的規(guī)定（權(quán)重：0.25）。如果法規(guī)禁止收取過高價(jià)格等剝削性行為并且該剝削行為是市場優(yōu)勢地位濫用的結(jié)果，則打分為“0”。我國的《反壟斷法》第十七條）之規(guī)定符合上述要求，因此，本項(xiàng)評(píng)分為“0”。14. 有關(guān)反壟斷應(yīng)否規(guī)制剝削性定價(jià)，歐美立場有差異：美國反壟斷法并不禁止，而歐盟則列為濫用支配地位之行為予以禁止。

三是經(jīng)濟(jì)依賴力量之濫用（Abuse of Economic Dependence）（權(quán)重：0.50）。如果有業(yè)務(wù)關(guān)系的兩方中，一方企業(yè)的市場力量突出，即雙方談判力量或市場力量過分不對(duì)等，則經(jīng)濟(jì)依賴關(guān)系出現(xiàn)，優(yōu)勢企業(yè)可能濫用此種優(yōu)勢力量施加于對(duì)方各種不合理?xiàng)l件或進(jìn)行不公平的對(duì)待，產(chǎn)生排他性的排除或限制競爭之效果。一般來說，對(duì)此類行為的分析應(yīng)以企業(yè)市場優(yōu)勢地位的具備為前提并采用合理原則分析是否造成對(duì)市場競爭的損害。我國《反壟斷法》第十七條以及相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)章，均規(guī)定了濫用行為以“市場支配地位”為前提，還規(guī)定了“正當(dāng)理由”的抗辯，是合理原則的體現(xiàn)。因此，本項(xiàng)打分為“0”

結(jié)合權(quán)重合并計(jì)算后，對(duì)指標(biāo)1.1.3的評(píng)分為：“0”。

4.指標(biāo)1.1.4：具體濫用行為之處理（Treatment of Abusive Practices）

本指標(biāo)下包括對(duì)以下濫用行為的分析：

一是掠奪（Predation），主要是低于成本的掠奪性定價(jià)行為或傾銷行為；

二是排他（Exclusivity）；

三是搭售（Tying）；

四是歧視（Discrimination）；

五是其他，包括但不限于產(chǎn)出限制、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)、拒絕交易、阻止市場進(jìn)入等等。

其中，對(duì)于“掠奪”、“歧視”和“其他”類，如果適用本身違法原則，則打分“0”，沒有禁止，打分“6”，有禁止但沒有用本身違法原則，打分“3”。而對(duì)于“排他”和“搭售”，有促進(jìn)效率的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的支持，因此，沒有禁止打分為“0”，本身違法禁止為“6”，居中的規(guī)定為“3”。 以上各項(xiàng)的權(quán)重均為0.20。

我國《反壟斷法》以及相關(guān)規(guī)章，對(duì)于“掠奪”、“排他”、“搭售”、“歧視”四種行為有明確規(guī)定，允許經(jīng)營者有“正當(dāng)理由”的抗辯，分析是否構(gòu)成濫用時(shí)重點(diǎn)分析是否排除或限制競爭，是偏于合理原則的適用。15. 最高人民法院認(rèn)為分析市場支配地位之濫用時(shí)，應(yīng)分析相關(guān)行為“對(duì)競爭的可能影響”。例如搭售對(duì)于競爭，“既可能產(chǎn)生積極效果，也可能造成消極效果。”見最高人民法院（2013）民三終字第4號(hào)民事判決書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定：“原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任?！绷硗猓瑢?duì)于沒有列舉的其他濫用行為，第十七條還規(guī)定：對(duì)于“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為”，也予以禁止。。結(jié)合上述打分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“掠奪”、“排他”、“搭售”、“歧視”、“其他”各項(xiàng)打分均為“3”。

結(jié)合權(quán)重合并計(jì)算后，對(duì)指標(biāo)1.1.4的評(píng)分為：“3”。

依表1，指標(biāo)1.1.1到1.1.4的權(quán)重依次為“0.10”、“0.25”、“0.25”和“0.40”，合并計(jì)算后的指標(biāo)1.1（法律框架指標(biāo)）為“1.86”。

（二）對(duì)指標(biāo)1.2（并購管制）的分析和評(píng)分

指標(biāo)1.2下分解出次級(jí)指標(biāo)從1.2.1到1.2.3。

1.指標(biāo)1.2.1：并購管制標(biāo)準(zhǔn) （Merger Control Criteria）

在此，有兩個(gè)因素被評(píng)價(jià)，權(quán)重一樣，各為“0.5”：

一是并購審查時(shí)應(yīng)用的“減少競爭”或“強(qiáng)化壟斷地位標(biāo)準(zhǔn)”。前一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為美國應(yīng)用，后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)曾為歐盟在2003年之前應(yīng)用，但2003年11月后，歐盟也轉(zhuǎn)向減少競爭之標(biāo)準(zhǔn)。16. See， Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation)， Art. 2 (3).我國立法的用詞是“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”，17. 《反壟斷法》第二十八條。實(shí)質(zhì)上也是對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)的采用。

二是規(guī)定管制的最低門檻或干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)。例如對(duì)低于一定市場份額標(biāo)準(zhǔn)或其它標(biāo)準(zhǔn)的并購或集中行為，不予干預(yù)?；蛘?，規(guī)定對(duì)高于一定標(biāo)準(zhǔn)的并購干預(yù)的可能性很大，例如規(guī)定對(duì)于超過一定HHI標(biāo)準(zhǔn)的集中予以管制的可能性很大等。我國《反壟斷法》第二十一條規(guī)定：達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的集中，要進(jìn)行申報(bào)。18. 具體申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)見《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。

對(duì)指標(biāo)1.2.1的評(píng)分為“0”。

2.指標(biāo)1.2.2：并購控制程序（Merger Control Process）

在此，有五個(gè)方面被評(píng)價(jià)：

一是管制時(shí)對(duì)效率的考慮（權(quán)重：0.15）。如果有考慮，則評(píng)分為0。

二是是否有考慮其他政策目標(biāo)（權(quán)重：0.15）。發(fā)達(dá)國家一般以效率作為反壟斷的主要目標(biāo)，如果并購管制考慮其他政策目標(biāo)，則有可能管制行為偏離對(duì)競爭的關(guān)注，則評(píng)分為“6”。

三是并購決策是否獨(dú)立于政府作出（權(quán)重：0.40）。如果是，評(píng)分為“0”，反之為“6”。

四是營業(yè)額或資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)（權(quán)重：0.15）。該標(biāo)準(zhǔn)一般用于并購申報(bào)門檻的設(shè)定，過高或過低都不合適。將各國的該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)比各國的GDP進(jìn)行回歸，將95%置信區(qū)間之外的部分評(píng)分“6”，因?yàn)檫@樣的標(biāo)準(zhǔn)過高或過低了。

五是市場份額標(biāo)準(zhǔn)（權(quán)重：0.15）。如果對(duì)并購的申報(bào)不采前述的營業(yè)額或資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)而采市場份額標(biāo)準(zhǔn)，則評(píng)分“6”，因此在申報(bào)門檻方面，用市場份額標(biāo)準(zhǔn)并不合適。

我國的《反壟斷法》第二十八條對(duì)并購等集中行為影響市場競爭效果的規(guī)定，接近于體現(xiàn)“效率”標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，還規(guī)定了“社會(huì)公共利益”之例外（第二十八條）和對(duì)外資并購的國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)（第三十一條），但并非一般性的目標(biāo)考慮，只是特殊情形下的例外。因此上述第一項(xiàng)和第二項(xiàng)評(píng)分各為“0”和“3”。在我國，有關(guān)國企的并購決定受政府產(chǎn)業(yè)政策之影響很大，會(huì)給予《反壟斷法》之外的考慮，因此第三項(xiàng)評(píng)分為“3”。我國是以營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定申報(bào)門檻的，因此第五項(xiàng)評(píng)分“0”。至于第四項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)適度問題，雖然沒有把中國和OECD各個(gè)國家放在一起進(jìn)行置信區(qū)間的計(jì)算，但是根據(jù)柳學(xué)信和戚聿東使用2003年數(shù)據(jù)進(jìn)行的比較研究，我國的國內(nèi)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)在20億人民幣比較合適，為更嚴(yán)格規(guī)制外資并購，全球營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)在40億以下偏于嚴(yán)格。19. 柳學(xué)信、戚聿東：《我國企業(yè)合并申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)研究》，載于《廣東社會(huì)科學(xué)》2006年第4期，第37—43頁。我國2008年8月頒布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》所規(guī)定的國內(nèi)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)為20億，而全球營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)為100億。在OECD指標(biāo)評(píng)價(jià)中，如果有兩個(gè)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，取平均值。從2003年到2008年之后，中國的GDP已經(jīng)翻倍。因此，相對(duì)應(yīng)，上述柳學(xué)信等所建議的標(biāo)準(zhǔn)之平均值30億如果不是過寬或過嚴(yán)，則當(dāng)時(shí)的60億的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于該時(shí)期的GDP，也應(yīng)算合適。但是，鑒于GDP從2008年至2020年已增長3.3倍多，但該營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)并未調(diào)整，因此有與目前的GDP相比而過嚴(yán)的可能性。因此，鑒于數(shù)據(jù)分析的不確定性，為本項(xiàng)評(píng)分“3”。20. 德國在OECD經(jīng)濟(jì)學(xué)家評(píng)估時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是國內(nèi)營業(yè)額2500萬歐元，而全球營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)為5億歐元。取平均值與中德兩國2010年的GDP相比，德國為0.011%，中國為0.016%。

結(jié)合權(quán)重合并計(jì)算后，對(duì)指標(biāo)1.2.2的評(píng)分為：“2.1”。

3.指標(biāo)1.2.3：政府所有權(quán)（Government Ownership）

這個(gè)指標(biāo)分析的是政府是否在并購企業(yè)里有“金股”（Golden Share）等特別投票權(quán)。所謂“金股”，是政府在重要企業(yè)里所保留的小數(shù)量的甚至是名義上的股份，例如只有一股，但卻可在重大事項(xiàng)決策上投否決權(quán)?！敖鸸伞钡谋Ａ艉褪褂茫钦绊懫髽I(yè)行為以達(dá)到其政策目的，但這些政策目的往往是偏離競爭目的的。

我國目前法律政策中還沒有此類“金股”的規(guī)定，因此對(duì)指標(biāo)1.2.3的評(píng)分為“0”。

指標(biāo)1.2.1—1.2.3的權(quán)重依次為“0.20”、“0.70”和“0.10”，合并計(jì)算后的指標(biāo)1.2（并購管制指標(biāo)）為：“1.47”。

（三）對(duì)指標(biāo)1.3（豁免）的分析與評(píng)分

指標(biāo)1.3下分解出次級(jí)指標(biāo)從1.3.1和1.3.2。

1.指 標(biāo)1.3.1： 部 門 豁 免（Sectoral Exemptions）

豁免是指反壟斷法專門規(guī)定免于其適用的方面，可以指向行業(yè)或部門，也可以指向某類企業(yè)，尤其是國企。

部門方面的豁免如果過寬，則不利于反壟斷法的效力發(fā)揮?？梢员唤邮艿牟块T豁免包括金融行業(yè)、放松管制的網(wǎng)絡(luò)性行業(yè)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和媒體以及基本品生產(chǎn)合作體。如果豁免超過了這個(gè)范圍，但超過的豁免部門仍要受到競爭法的約束，則評(píng)分為“3”，如果不受競爭法之約束，則評(píng)分為“6”。

我國《反壟斷法》第五十六條對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的聯(lián)合給予豁免，第五十五條對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)定了有條件的豁免。但是，第七條規(guī)定了：“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對(duì)其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動(dòng)予以保護(hù)，并對(duì)經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步?！庇忠?guī)定，這些行業(yè)里的經(jīng)營者“應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實(shí)守信，嚴(yán)格自律，接受社會(huì)公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益”。

這一條款可以涵蓋的行業(yè)或部門可以理解為遠(yuǎn)超出上述的可被接受的范圍。對(duì)于這些行業(yè)，其壟斷地位或力量不被苛責(zé)，但又要受到反壟斷法的約束，例如不可濫用優(yōu)勢地位。

因此，對(duì)指標(biāo)1.3.1的評(píng)分為：“3”。

2.指標(biāo)1.3.2： 國企豁免（SOE Exemptions）

國有企業(yè)如果不被豁免適用競爭法，則評(píng)分為“0”。如果完全被豁免，則為“6”。如果約束居中，則為“3”。前面涉及部門豁免的部分所提到的受國家保護(hù)的行業(yè)中的企業(yè)，在我國多為國有企業(yè)，部分受競爭法約束。

因此，對(duì)指標(biāo)1.3.2的評(píng)分為：“3”。

指標(biāo)1.3.1和1.3.2的權(quán)重一樣（各為0.5），合并計(jì)算后的1.3指標(biāo)（豁免指標(biāo)）為“3”。

（四）對(duì)指標(biāo)1.4（實(shí)施）的分析與評(píng)分

指標(biāo)1.4下有六個(gè)次一級(jí)指標(biāo)，從1.4.1到1.4.6

1.指標(biāo)1.4.1資源與預(yù)算（Resources and Budget Intensities）

該指標(biāo)將反壟斷機(jī)構(gòu)的預(yù)算和人員等實(shí)施反壟斷法的資源與經(jīng)濟(jì)規(guī)模進(jìn)行比較，然后按表現(xiàn)出來的資源的充分性高低把國家分為四類分別評(píng)分。該分?jǐn)?shù)還根據(jù)競爭法存續(xù)的時(shí)間長短進(jìn)行調(diào)整，如果是在10-20年之間，則把分類后給出的分?jǐn)?shù)減少20%。

筆者沒有獲得有關(guān)我國反壟斷機(jī)構(gòu)預(yù)算與人員的官方數(shù)字。但是，由于OECD的國家主要是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，也包括一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的轉(zhuǎn)軌國家，如前東歐的幾個(gè)國家。如果將我國與資源相差較大的發(fā)達(dá)國家（分?jǐn)?shù)“0”）和轉(zhuǎn)軌背景相似的前東歐國家（分?jǐn)?shù)“6”）做對(duì)比，再考慮到我國近幾年政府加大對(duì)反壟斷和公平競爭的重視以及我國經(jīng)濟(jì)增長遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于前述轉(zhuǎn)軌國家，因此資源與預(yù)算可給評(píng)分“4”。另外，我國《反壟斷法》于2008年實(shí)施，各個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)也超過10年，因此作20%調(diào)整后，對(duì)指標(biāo)1.4.1的評(píng)分為：“3.2”。21

2.指標(biāo)1.4.2： 私人訴訟（Private Action）

反壟斷的實(shí)施包括公共執(zhí)行和個(gè)人執(zhí)行兩個(gè)途徑，兩種實(shí)施途徑并重是大多數(shù)國家反壟斷法的發(fā)展方向。22. 王?。骸斗磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行》，法律出版社，2008年出版，第252頁。立法允許私人執(zhí)行機(jī)制有利于促進(jìn)反壟斷法發(fā)揮作用。

評(píng)價(jià)本指標(biāo)有五個(gè)方面，權(quán)重各為0.2：

一是是否允許個(gè)人訴訟；

二是個(gè)人訴訟勝訴后獲得的賠償數(shù)額的高低；

三是私人是否可以對(duì)反壟斷機(jī)構(gòu)的決定進(jìn)行上訴；

四是個(gè)人可否依據(jù)競爭法或民事法律獨(dú)立起訴以獲得救濟(jì)；

五是個(gè)人起訴的權(quán)利之行使是否以公共執(zhí)行機(jī)構(gòu)的違法決定作為前提。

《反壟斷法》第五十三條規(guī)定：對(duì)于反壟斷機(jī)關(guān)的行政決定不服的，當(dāng)時(shí)人可以提出上訴。另外，我國《反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！庇嘘P(guān)私人訴訟與索賠的規(guī)定，整個(gè)法律中只此兩條。從立法條文來看，在我國，法律賦予了私人訴訟索賠以及就反壟斷機(jī)構(gòu)之決定上訴的權(quán)利。字面上也沒有約束當(dāng)事人訴訟的獨(dú)立性以及要求以公共執(zhí)行機(jī)構(gòu)的違法決定作為起訴前提條件的約束規(guī)定等。23. 《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規(guī)定的其他受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/p>

因此，單從立法條文來看，可給上述一、三、四、五項(xiàng)評(píng)分“0”。第二項(xiàng)有關(guān)賠償數(shù)額，我國目前反壟斷民事索賠案例數(shù)量逐年增加，但總數(shù)仍不算多；24. 據(jù)最高人民法院的信息，“截至2017年底，新收反壟斷民事訴訟一審案件700件，審結(jié)630件。案件涉及交通、保險(xiǎn)、醫(yī)藥、食品、家用電器、供電、信息網(wǎng)絡(luò)等多個(gè)行業(yè)領(lǐng)域?！?http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-130571.html。另外，我國立法只支持實(shí)際損失并且原告舉證該實(shí)際損失存在難度，可推定賠償數(shù)額與OECD發(fā)達(dá)國家相比應(yīng)是落入較低一類，評(píng)分為“4”。25. 杜愛武等統(tǒng)計(jì)了2008年到2018年的282起反壟斷民事訴訟案件，原告勝訴只有4例，勝訴率為1.42%。在四起勝訴案件中，有三起獲賠金額分別為：53萬元、2000萬元和15萬元，還有一起因原告未能提交充分證據(jù)證明所受損失，未獲賠償。見杜愛武、陳云開：《中國反壟斷民事訴訟案件數(shù)據(jù)分析報(bào)告（2008～2018年）》，載于《競爭法律與政策評(píng)論》2019年第5期，第344-345頁。有觀點(diǎn)認(rèn)為：我國“雖然形式上雖然采二元執(zhí)行體制，但實(shí)質(zhì)上推行的是一元執(zhí)行體制，立法機(jī)關(guān)關(guān)注的重心然是公共執(zhí)行問題”。王?。骸斗磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行》，法律出版社，2008年出版，第251頁。

結(jié)合權(quán)重合并計(jì)算后，對(duì)指標(biāo)1.4.2的評(píng)分為：“0.8”。

3.指標(biāo)1.4.3： 可能的制裁（Potential Sanctions）

該指標(biāo)分析的是對(duì)惡性最大的橫向固定價(jià)格行為的制裁或責(zé)任規(guī)定。如果嚴(yán)格，則有遏止作用，有利于促進(jìn)競爭。

本指標(biāo)下有兩項(xiàng)權(quán)重一樣（各為0.5）的分析因素：

一是罰款。如果立法對(duì)罰款設(shè)定了一個(gè)絕對(duì)數(shù)額的上限，則評(píng)分為“6”。如果是沒有固定的上限，而是表述為營業(yè)額的一個(gè)高比例，則評(píng)分為“0”。如果是獲利的倍數(shù)，則評(píng)分居中。

依據(jù)我國《反壟斷法》第四十六條規(guī)定，對(duì)壟斷協(xié)議，執(zhí)法機(jī)構(gòu)“可沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款?！笨紤]到罰款既有1%到10%的營業(yè)額比例（非絕對(duì)數(shù)額上限），又對(duì)未實(shí)施行為以及行業(yè)協(xié)會(huì)組織達(dá)成違法協(xié)議的行為規(guī)定了一個(gè)50萬的罰款限額規(guī)定（絕對(duì)數(shù)額上限），因此評(píng)分“3”。

二是對(duì)違法個(gè)人的刑事處罰。如果有，則評(píng)分“0”，如果只有罰款措施而無刑事制裁，則評(píng)分“3”。我國對(duì)價(jià)格卡特爾的行為人并未規(guī)定刑事制裁，因此評(píng)分“3”。

結(jié)合權(quán)重合并計(jì)算后，對(duì)指標(biāo)1.4.3的評(píng)分為：“3”。

4.指標(biāo)1.4.4：實(shí)際的制裁（Actual Sanctions）

本指標(biāo)分析的是現(xiàn)實(shí)中制裁是否實(shí)際發(fā)生及其力度，包括權(quán)重相同（各為0.5）的兩項(xiàng)因素：

一是對(duì)橫向限制行為實(shí)際處罰的最高金額與GDP對(duì)比后進(jìn)行分類，比例最高者給分“0”，最低者給分“6”。我國《反壟斷法》實(shí)施初期，總體而言，反壟斷機(jī)構(gòu)的罰款力度偏保守。據(jù)發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查司發(fā)布的《2010年價(jià)格監(jiān)督檢查情況統(tǒng)計(jì)分析》中提到的屬于價(jià)格卡特爾的典型案例是廣西壯族自治區(qū)物價(jià)局對(duì)南寧市15家米粉生產(chǎn)企業(yè)、柳州市18家米粉生產(chǎn)企業(yè)串通漲價(jià)案件所進(jìn)行的查處，對(duì)違法企業(yè)的最高罰款是10萬元。26. 對(duì)組織者南寧市鮮一閣食品廠和柳州市兄弟、永財(cái)2家米粉生產(chǎn)廠分別處以10萬元罰款；對(duì)部分參與串通漲價(jià)的米粉廠根據(jù)情節(jié)輕重，分別處以3 - 8萬元罰款。http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/t20110223_396359.htm。另外一個(gè)典型案例是有關(guān)吉林玉米中心批發(fā)市場有限公司等企業(yè)相互串通，捏造散布綠豆?jié)q價(jià)信息，操縱市場價(jià)格的違法行為，最高罰款100萬元。這個(gè)“100萬”罰款是該情況統(tǒng)計(jì)分析里提到的價(jià)格卡特爾案件的最高罰款。近年來，執(zhí)法案例中出現(xiàn)的罰款數(shù)額日益增大。據(jù)時(shí)建中等匯編的60個(gè)有關(guān)橫向壟斷協(xié)議的執(zhí)法案例，罰款金額最高的是2014年的日本十二家企業(yè)實(shí)施汽車零部件和軸承價(jià)格壟斷案，總罰款金額超過12億元，單個(gè)企業(yè)最高罰款為2.9億元。27. 時(shí)建中、焦海濤、戴龍編：《反壟斷行政執(zhí)法典型案件分析與解讀(2008-2018)》，中國政法大學(xué)出版社，2018年版，第196-197頁。另見國家發(fā)展和改革委員會(huì)行政處罰決定書〔2014〕第2號(hào)至第13號(hào)。我國目前最高的反壟斷罰款金額是國家市場監(jiān)督管理總局于2021年年4月10日對(duì)阿里巴巴集團(tuán)作出決定罰款182.28億。該案涉及濫用市場支配地位，不屬此處統(tǒng)計(jì)范圍，但也表明執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰力度增大的態(tài)勢。雖然無法獲得準(zhǔn)確的最高罰款額以及進(jìn)行對(duì)比的OECD國家的比例分布，但可以假定我國罰款最高數(shù)額與OECD中的發(fā)達(dá)國家比，罰款與GDP之比處于各國分布中的偏低部分，結(jié)合考慮目前處罰力度加大之趨勢，評(píng)分“5”。

二是對(duì)刑事制裁的評(píng)價(jià)。如果有刑事制裁，評(píng)分“0”；如果只有罰款，評(píng)分“3”。我國對(duì)價(jià)格卡特爾有罰款但無刑事制裁，評(píng)分“3”。

結(jié)合權(quán)重合并計(jì)算后，對(duì)指標(biāo)1.4.4的評(píng)分為：“4”。

5.指標(biāo)1.4.5： 寬恕規(guī)定（Leniency）

該指標(biāo)也是針對(duì)價(jià)格卡特爾行為。如果立法中沒有該規(guī)定，則評(píng)分為“6”，如果有并且透明有效，例如指引清晰，區(qū)分跟執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作的時(shí)間先后來規(guī)定不同的寬恕并且寬恕力度很大，可至免除所有罰款，可評(píng)分“0”。我國《反壟斷法》第四十六條規(guī)定：“經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營者的處罰?！边@個(gè)規(guī)定的指引并不清晰，而且沒有明確給予首位合作者免除處罰。而執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)章彌補(bǔ)了上述不足，規(guī)定：反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)營者主動(dòng)報(bào)告的時(shí)間順序、提供證據(jù)的重要程度以及達(dá)成、實(shí)施壟斷協(xié)議的有關(guān)情況，決定是否減輕或者免除處罰。對(duì)于第一個(gè)申請(qǐng)者，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以免除處罰或者按照不低于百分之八十的幅度減輕罰款；對(duì)于第二個(gè)申請(qǐng)者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度減輕罰款；對(duì)于第三個(gè)申請(qǐng)者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度減輕罰款。28. 國家市場監(jiān)督管理總局：《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》，第三十四條。

因此，對(duì)指標(biāo)1.4.5的評(píng)分為：“0”。

6.指標(biāo)1.4.6： 倡導(dǎo)競爭（Advocacy）

除了被動(dòng)的執(zhí)法行為外，如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)能主動(dòng)積極地進(jìn)行其他的倡導(dǎo)和促進(jìn)競爭的行為，例如發(fā)布有關(guān)行業(yè)研究、私有化問題分析等報(bào)告、主動(dòng)參與相關(guān)立法、主動(dòng)就政策問題發(fā)表意見等等，則對(duì)競爭法的有效實(shí)施有積極作用。在這個(gè)方面，我國《反壟斷法》規(guī)定了協(xié)調(diào)指導(dǎo)機(jī)構(gòu)反壟斷委員會(huì)有權(quán)“組織調(diào)查、評(píng)估市場總體競爭狀況，發(fā)布評(píng)估報(bào)告”，另外，執(zhí)法機(jī)構(gòu)除了有權(quán)制訂規(guī)章，公布執(zhí)法信息外，也有權(quán)組織研討會(huì)、發(fā)布研究報(bào)告等。尤其近幾年，由于國家高層日益重視反壟斷29. 2016年4月18日召開的中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十三次會(huì)議，研究審議了《關(guān)于建立公平競爭審查制度的意見》。同年6月1日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號(hào))。2021年8月30日召開的中央全面深化改革委員會(huì)第二十一次會(huì)議審議通過了《關(guān)于強(qiáng)化反壟斷深入推進(jìn)公平競爭政策實(shí)施的意見》。，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的倡導(dǎo)活動(dòng)相應(yīng)積極活躍。

對(duì)指標(biāo)1.4.6的評(píng)分為：“0”。

指標(biāo)1.4.1—1.4.6的權(quán)重依次為“0.15”、“0.15”、“0.10”、“0.35”、“0.15”和“0.10”，合并計(jì)算后的指標(biāo)1.4（實(shí)施指標(biāo)）為“2.3”。

三、 對(duì)“指標(biāo)2 ：競爭機(jī)構(gòu)之獨(dú)立性”的分析與計(jì)算

（一）對(duì)指標(biāo)2.1（機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)）的分析與評(píng)分

指標(biāo)2.1下，包括指標(biāo)2.1.1和2.1.2兩個(gè)次一級(jí)指標(biāo)。

1.指標(biāo)2.1.1：機(jī)構(gòu)地位（Institutional Status）

反壟斷機(jī)構(gòu)在國家機(jī)構(gòu)中的地位是衡量機(jī)構(gòu)之獨(dú)立性的重要標(biāo)準(zhǔn)。各國反壟斷機(jī)構(gòu)，依其地位，一般有四類，其獨(dú)立性依次由高到低：獨(dú)立的管制機(jī)構(gòu)、獨(dú)立的咨詢機(jī)構(gòu)、部委級(jí)機(jī)構(gòu)、部委之部門。而評(píng)分依次從“0”到“6”。

我國的反壟斷機(jī)構(gòu)在2018年之前是“1+3”模式：一個(gè)反壟斷委員會(huì) + 三個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷委員會(huì)是對(duì)反壟斷工作進(jìn)行組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)，非獨(dú)立設(shè)置的機(jī)構(gòu)，也不直接執(zhí)法。首任主任由國務(wù)院副總理擔(dān)任，現(xiàn)任主任為國務(wù)委員，副主任和委員包括相關(guān)部委的正職或副職領(lǐng)導(dǎo)。三個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)分別是：負(fù)責(zé)價(jià)格執(zhí)法的發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查司、負(fù)責(zé)并購審查的商務(wù)部反壟斷局以及主要負(fù)責(zé)非價(jià)格壟斷協(xié)議以及濫用市場支配地位行為方面執(zhí)法的國家工商總局的反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局。2018年起，反壟斷執(zhí)法由國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局負(fù)責(zé)。30. 見中共中央印發(fā)的《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》（2018年3月）。總體來看，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的地位是部委級(jí)別單位里的一個(gè)職能部門。

因此，對(duì)指標(biāo)2.1.1的評(píng)分為：“6”。

2.指標(biāo)2.1.2：首長指令（Instructions from the Executive）

如果反壟斷機(jī)構(gòu)執(zhí)法不受行政首長之指示影響，則獨(dú)立性最強(qiáng)，評(píng)分“0”。如果反壟斷機(jī)構(gòu)只是部委里的一個(gè)部門，則獨(dú)立性最弱，評(píng)分“6”。

對(duì)指標(biāo)2.1.2的評(píng)分為：“6”。

指標(biāo)2.1.1和2.1.2的權(quán)重一樣，合并計(jì)算后的指標(biāo)2.1（機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)指標(biāo)）為：“6”。

（二）對(duì)指標(biāo)2.2（可歸責(zé)性）分析與評(píng)分

本指標(biāo)包括下級(jí)指標(biāo)2.2.1和2.2.2。

1.指標(biāo)2.2.1：年報(bào)發(fā)布（Annual Report）

為促使執(zhí)法機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)其責(zé)任，有關(guān)執(zhí)法的信息透明度是一個(gè)重要約束。這里以年報(bào)發(fā)布作為信息透明的衡量指標(biāo)。如果有發(fā)布，則評(píng)分為“0”。

瀏覽訪問執(zhí)法機(jī)構(gòu)網(wǎng)站的信息后，未見我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有執(zhí)法年報(bào)的公布。

因此，對(duì)指標(biāo)2.2.1的評(píng)分為：“6”。

2.指標(biāo)2.2.2：法院外申訴的可能性（Appeal Possibilities other than Courts）

這個(gè)指標(biāo)是分析在執(zhí)法機(jī)構(gòu)之上是否還有可以推翻其決定的非司法機(jī)構(gòu)。如果沒有，則其獨(dú)立性強(qiáng)，可給評(píng)分“0”。

我國《反壟斷法》第五十三條規(guī)定：對(duì)于有關(guān)經(jīng)營者集中的決定不服的，先行政復(fù)議，再起訴。其它反壟斷決定，則可選擇行政復(fù)議或起訴。由此可見，我國對(duì)本指標(biāo)的契合是部分的。

對(duì)指標(biāo)2.2.2的評(píng)分為：“3”。

指標(biāo)2.2.1和2.2.2的權(quán)重各為“0.3”和“0.7”，合并計(jì)算后的指標(biāo)2.2（可歸責(zé)指標(biāo)）分?jǐn)?shù)為：“3.9”。

四、總指標(biāo)計(jì)算與對(duì)比分析

將以上計(jì)算出來的二級(jí)指標(biāo)按表1所示的權(quán)重合并計(jì)算，得到兩個(gè)一級(jí)指標(biāo)：

指標(biāo)1（法律和實(shí)施的范圍）：2.12

指標(biāo)2（競爭機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性）：4.95

再將這兩個(gè)一級(jí)指標(biāo)按權(quán)重合并計(jì)算，得到我國反壟斷法律制度之總指標(biāo)：

總指標(biāo)（反壟斷制度框架）：2.69

以下分別就指標(biāo)1、指標(biāo)2和總指標(biāo)與OECD中在反壟斷方面立法較早、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)較為領(lǐng)先的部分發(fā)達(dá)國家進(jìn)行對(duì)比研究，見表2、3、4。主要有兩個(gè)對(duì)照組比較：

表2 指標(biāo)1的比較

歐美發(fā)達(dá)國家對(duì)比國：歐盟、美國、德國、英國

表3 指標(biāo)2的比較

亞洲發(fā)達(dá)國家對(duì)比國：日本、韓國

轉(zhuǎn)軌國家對(duì)比國：墨西哥、波蘭、匈牙利

這里要說明的是：本對(duì)比并不完全準(zhǔn)確。一是因?yàn)橛?jì)算基于的時(shí)間點(diǎn)不同。OECD的研究報(bào)告是以2003年-2004年時(shí)間點(diǎn)的信息進(jìn)行研究，而我國的評(píng)分是基于截止到2021年11月的信息。二是對(duì)我國評(píng)分時(shí)，是基于作者文獻(xiàn)的搜集而非執(zhí)法機(jī)構(gòu)的問卷回饋。某些涉及到難以采集的數(shù)據(jù)的項(xiàng)目，以推定方式評(píng)分。但考慮到所涉及到的推定項(xiàng)很少，并且有資料支持，推定誤差不會(huì)很大，因此有理由相信對(duì)上級(jí)指標(biāo)計(jì)算的影響不大。另外，雖然不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)的信息對(duì)比，但所挑選的OECD國家基本的反壟斷立法和執(zhí)法已趨穩(wěn)定，即使到現(xiàn)在并未有實(shí)質(zhì)性的變革，所以仍具可對(duì)比性。

表4 總指標(biāo)的比較

通過跟OECD若干發(fā)達(dá)國家所進(jìn)行的反壟斷法律制度指標(biāo)對(duì)比，可以有如下總結(jié)：

首先，我國的反壟斷立法層面的制度設(shè)計(jì)質(zhì)量優(yōu)于執(zhí)法層面的制度設(shè)計(jì)（指標(biāo)1好于指標(biāo)2）。

在跟OECD若干發(fā)達(dá)國家對(duì)比后，我國在指標(biāo)2（競爭機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性）方面分?jǐn)?shù)靠后，而這也導(dǎo)致最后我國的總指標(biāo)分?jǐn)?shù)靠后。31. 與反壟斷機(jī)構(gòu)的地位有相關(guān)性的該機(jī)構(gòu)執(zhí)法的資源與預(yù)算。估算得出的未必準(zhǔn)確的評(píng)分為“4”?？紤]到反壟斷局只是部委級(jí)機(jī)構(gòu)的一個(gè)部門，其預(yù)算與資源未必充分，該分?jǐn)?shù)也可能是“5”甚至是“6”。如果調(diào)整為“5”，則總指標(biāo)為“2.72”；調(diào)整為“6”，則總指標(biāo)為“2.76”。指標(biāo)2不僅跟OECD的發(fā)達(dá)國家比有差距，跟同為轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)國家的墨西哥比，指標(biāo)差距也較大。我國的指標(biāo)1要優(yōu)于墨西哥，但墨西哥的指標(biāo)2太差分?jǐn)?shù)為“0”。32. 墨西哥的指標(biāo)2表現(xiàn)為最好。其競爭法機(jī)構(gòu)為聯(lián)邦競爭委員會(huì)，委員由總統(tǒng)任命、國會(huì)確認(rèn)，具有反壟斷執(zhí)法方面的高度獨(dú)立自治權(quán)力。其官方網(wǎng)站為http://www.cfc.gob.mx/index.php/en/Inicio。這反映了長期以來我國學(xué)者一直在呼吁改進(jìn)的我國反壟斷的重大問題：反壟斷機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。有關(guān)獨(dú)立性的保障，指標(biāo)評(píng)價(jià)體現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)方面：一是機(jī)構(gòu)的地位；二是執(zhí)法不受其它行政力量干擾。我國具體執(zhí)法的反壟斷機(jī)構(gòu)的地位，是四種機(jī)構(gòu)中地位最低的，因此也容易受到上級(jí)機(jī)構(gòu)或其它高級(jí)別機(jī)構(gòu)之影響。

另外，對(duì)于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法活動(dòng)也缺少制約。年報(bào)發(fā)布指標(biāo)所反映的我國執(zhí)法機(jī)構(gòu)信息披露尚不全面和透明的問題也在指標(biāo)評(píng)價(jià)中體現(xiàn)?！斗磯艛喾ā穼?shí)施已經(jīng)到了第十四個(gè)年頭，對(duì)于反壟斷機(jī)構(gòu)的執(zhí)法情況，公眾可獲得具體執(zhí)法案例的公告，仍尚未定期獲得以“年報(bào)”形式展現(xiàn)的全面而充分的信息。相比歐盟和美國，差距較大。以美國的FTC為例，在其官網(wǎng)上可以查到從1906年至今的所有年報(bào)。33. http://www.ftc.gov/os/annualreports/index.shtm.百年以前的1916年的年報(bào)超過60頁，1917年的年報(bào)超過100頁，而1918年的年報(bào)則超過200頁。

其次，在法律與實(shí)施指標(biāo)方面，總體的規(guī)制和實(shí)施規(guī)則設(shè)計(jì)較好，豁免規(guī)則排列居后。（指標(biāo)1.1，1.2和1.4 優(yōu)于1.3）。

我國目前《反壟斷法》和配套的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)章，所覆蓋的反壟斷行為包括了壟斷協(xié)議、濫用行為和經(jīng)營者集中等主要類別，基本完整。對(duì)不同壟斷行為的適用原則和規(guī)制規(guī)則的設(shè)計(jì)，總體質(zhì)量較好，甚至在某些方面偏好，例如有關(guān)濫用行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、并購管制標(biāo)準(zhǔn)、私人訴訟、寬恕規(guī)定等，都有好的評(píng)分。并購管制指標(biāo)也表現(xiàn)偏好，有關(guān)管制標(biāo)準(zhǔn)、申報(bào)門檻、效率標(biāo)準(zhǔn)等立法規(guī)定較合理。但是，影響并購管制指標(biāo)的因素也很突出，主要是政府力量對(duì)并購決策的干涉，以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于效率之外其它目標(biāo)的考慮。這也反映了我國目前并購管制的突出問題：反壟斷機(jī)構(gòu)很難對(duì)獲得政府支持甚至是政府推動(dòng)的企業(yè)重組并購等行為有所作為。另外，在作出管制決定時(shí)，對(duì)效率或競爭之外的目標(biāo)考慮或關(guān)注過多。

在各類壟斷行為的立法規(guī)則中，有關(guān)限制性協(xié)議的評(píng)分（3.45）較差。影響分值并且值得立法改進(jìn)的方面是：立法上沒有清晰地區(qū)分橫向固定價(jià)格協(xié)議與其它協(xié)議應(yīng)分別適用分析標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對(duì)橫向固定價(jià)格協(xié)議這一最為惡性的行為可能管制標(biāo)準(zhǔn)過寬。另外，立法中應(yīng)增加有關(guān)微量例外的規(guī)定。

在法律之實(shí)施方面，“實(shí)施”指標(biāo)的評(píng)分較好。雖然受限于所獲信息，對(duì)“資源與預(yù)算”的評(píng)分“4”有些樂觀，如果調(diào)整為“5”或“6”會(huì)降低評(píng)價(jià)，但考慮到與有關(guān)“制裁”的可能不合理的評(píng)分規(guī)則進(jìn)行中和，則最后分?jǐn)?shù)仍有可信性。有關(guān)“制裁”，指標(biāo)設(shè)計(jì)者很明顯傾向于支持卡特爾的刑事責(zé)任，只有罰款而無刑事責(zé)任則無法得到最好分?jǐn)?shù)，這個(gè)是值得商榷的，因?yàn)闊o論學(xué)界還是各國實(shí)踐尚無形成一致性觀點(diǎn)?！盎砻狻狈矫娴闹笜?biāo)評(píng)價(jià)靠后。我國有關(guān)涉及國家重大利益的行業(yè)或企業(yè)之有限適用反壟斷法的規(guī)定，使得我國在一些重要行業(yè)已有支配地位之國有企業(yè)受到競爭法的約束過少。實(shí)質(zhì)上，由于很多大型國企得到地方政府和行業(yè)主管部門的支持，《反壟斷法》不僅對(duì)其無法發(fā)揮充分有效的約束，還會(huì)引發(fā)企業(yè)、行業(yè)間不公平競爭的問題。鑒于政府中立對(duì)市場競爭之重要性，國務(wù)院在2016年發(fā)文確立公平競爭審查機(jī)制，是直面和應(yīng)對(duì)此方面問題的重要舉措，相信隨著該機(jī)制的不斷完善和有效運(yùn)作，會(huì)更好地促進(jìn)政府在公平競爭方面的中立地位。34. 競爭中立政策由澳大利亞在1996年提出，規(guī)定：政府商業(yè)活動(dòng)不應(yīng)當(dāng)僅憑其公共部門所有權(quán)而享有高于私營部門競爭者的競爭優(yōu)勢。之后，OECD將政府在企業(yè)之間競爭中保持中立之政策拓展為八個(gè)方面：“簡化國有企業(yè)運(yùn)營方式 ”、“核算特定職能成本”、“給予商業(yè)化回報(bào)”、“厘清公共服務(wù)義務(wù)”、“稅收中立”、“監(jiān)管中立”、“債務(wù)及補(bǔ)貼中立”、“公共采購中立”。有關(guān)我國競爭中立政策非常全面清晰的設(shè)計(jì)和分類，參見丁茂中：《我國競爭政策的引入及實(shí)施》，載于《法學(xué)》2015年第9期。

第三，在“機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性指標(biāo)”方面，評(píng)分最為靠后。

機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性是反壟斷執(zhí)法有效的關(guān)鍵。OECD專家將其單獨(dú)列為反壟斷指標(biāo)的兩大子指標(biāo)之一，即反映出對(duì)此方面的重視。然而，不可回避的問題是，我國反壟斷機(jī)構(gòu)，無論是機(jī)構(gòu)地位還是歸責(zé)指標(biāo)，都得分與歐美發(fā)達(dá)國家差距較大。其實(shí)，這也反映了我國長期以來法治進(jìn)步過程中一直在努力解決的問題：執(zhí)法成效滯后于立法期待，或者說，“行”落后于“立”。即使法律條文借鑒了他國之先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定完整并基本合理，但如果實(shí)施不充分也有可能會(huì)事倍功半。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)如何進(jìn)一步有效發(fā)揮作用這一問題，可能是未來《反壟斷法》之修改需要討論和解決的重點(diǎn)問題。

筆者認(rèn)為，反壟斷執(zhí)法的效果應(yīng)由三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量：積極性、專業(yè)性和公平性。而背離這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)法問題相應(yīng)也有三個(gè)：一是背離積極性標(biāo)準(zhǔn)的消極執(zhí)法（或者惰性執(zhí)法），二是背離專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)誤執(zhí)法，三是背離公平性標(biāo)準(zhǔn)的選擇性執(zhí)法（或者歧視性執(zhí)法）。35. 筆者在2009年第六屆競爭法與競爭政策國際研討會(huì)上提交了論文“Discriminatory Anti-monopoly Enforcement in China”，指出侵害公平競爭的一個(gè)值得注意的問題是反壟斷機(jī)構(gòu)的歧視性執(zhí)法。其中，達(dá)到公平性的保障原則是機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，而積極性和專業(yè)性的實(shí)現(xiàn)則需要可歸責(zé)制。

“獨(dú)立原則-可歸責(zé)原則”是構(gòu)建有效反壟斷機(jī)構(gòu)的首要指導(dǎo)原則36. See Michael J.Trebilcock and Edward M. lacobucci， “Designing Competition Law Institutions: Values， Structure， and Mandate”， at 457， Loyola University Chicago Law Journal 41: 455—471， 2010.，也是首要解決的問題。無獨(dú)立，執(zhí)法無公平；無歸責(zé)，執(zhí)法無效果。

獨(dú)立性，可以使得反壟斷機(jī)構(gòu)干預(yù)市場時(shí)達(dá)至地位中立，不受其它政治力量的干涉，尤其是產(chǎn)業(yè)政策主管部門和地方政府的不當(dāng)影響，由此其專業(yè)性功能亦可發(fā)揮有效。獨(dú)立性強(qiáng)的機(jī)構(gòu)，典型例子是美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）。該委員會(huì)的五個(gè)委員，由總統(tǒng)征求參議院意見和同意后任命，并且來自同一政黨的委員不能超過三人。37. Sec. 1， Federal Trade Commission Act.基于我國的憲法和政治體制，設(shè)立這樣的反壟斷機(jī)構(gòu)既不符合憲法和相關(guān)基本法律，也不符合國情。目前可以努力的方向是將反壟斷機(jī)構(gòu)的地位從部委之部門級(jí)別抬升到部委級(jí)，可直接向國務(wù)院總理報(bào)告。因此，可以將目前的反壟斷委員會(huì)從由各個(gè)相關(guān)部位領(lǐng)導(dǎo)組成的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)改組為國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下專職于反壟斷規(guī)章制訂和執(zhí)法工作的部委級(jí)機(jī)構(gòu)。這或許是我國反壟斷機(jī)構(gòu)獨(dú)立性提升的一個(gè)可選方案。另外，定期發(fā)布執(zhí)法年報(bào)，促進(jìn)執(zhí)法信息全面透明，也有利于促進(jìn)社會(huì)之公平競爭理念和文化的普及。38. 調(diào)整為部委級(jí)別后，評(píng)分為“4”，“首長指令”部分打分為“3”，指標(biāo)2可優(yōu)化至“3.7”，反壟斷制度的總指標(biāo)可以優(yōu)化為“2.43”，如果再進(jìn)一步規(guī)定發(fā)布年報(bào)和取消并購管制中的行政復(fù)議，指標(biāo)2.2.1和2.2.2的評(píng)分都為：“0”，則指標(biāo)2可優(yōu)化到“1.75”，總指標(biāo)可優(yōu)化到“2.04”，與代表性發(fā)達(dá)國家之差距大大縮小。

可歸責(zé)原則，則是體現(xiàn)對(duì)包括反壟斷機(jī)構(gòu)在內(nèi)的所有政府機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，通過監(jiān)督促使反壟斷機(jī)構(gòu)的執(zhí)法活動(dòng)有成效。所謂成效，一是積極執(zhí)法，保障執(zhí)法活動(dòng)的數(shù)量；二是專業(yè)執(zhí)法，保障執(zhí)法活動(dòng)的質(zhì)量。在基本執(zhí)法活動(dòng)之外，反壟斷機(jī)構(gòu)還應(yīng)以專業(yè)和積極的態(tài)度進(jìn)行倡導(dǎo)競爭理念與文化的活動(dòng)。

反壟斷是維護(hù)市場競爭，但如果實(shí)施有誤，也會(huì)如過度的壟斷一樣，對(duì)市場競爭造成傷害。39. 王傳輝、葛菲等：《外資并購的反壟斷管制—可口可樂收購匯源案的拓展研究》，經(jīng)濟(jì)管理出版社，2011年版，第58頁。對(duì)不當(dāng)之反壟斷的制約，也就是可歸責(zé)原則的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，主要有五個(gè)方面：一是執(zhí)法機(jī)構(gòu)的資源保障，如充分的預(yù)算；二是執(zhí)法人員的專業(yè)篩選；三是執(zhí)法行為的程序約束；四是執(zhí)法行為的責(zé)任追究；五是執(zhí)法的透明性。40. 獨(dú)立性原則和可歸責(zé)原則的實(shí)現(xiàn)，也可被認(rèn)為是反壟斷機(jī)構(gòu)公信力塑造的關(guān)鍵方面。參見王傳輝、葛菲等著：《外資并購的反壟斷管制—可口可樂收購匯源案的拓展研究》，第八章（作者歐潔梅），經(jīng)濟(jì)管理出版社，2011年版。限于本文主題，在此不展開分析，只以制度改革方面的建議來結(jié)束本文。首先建議全國人大常委會(huì)修改《反壟斷法》，設(shè)立國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的集規(guī)章制訂和執(zhí)法職能于一身的反壟斷委員會(huì)，并且，明確其獨(dú)立和中立執(zhí)法，規(guī)定任何其它部委或地方政府不得干涉。其次，增加反壟斷執(zhí)法程序部分之規(guī)定，對(duì)于執(zhí)法中的透明性原則的具體要求，例如將年報(bào)披露列為法定義務(wù)等，以及其它程序方面的制約性要求，進(jìn)行規(guī)定。第三，取消并購審查中的先行政復(fù)議后訴訟的規(guī)定。建議國務(wù)院制訂和出臺(tái)《反壟斷法實(shí)施條例》，在其職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)一步細(xì)化和完善反壟斷實(shí)施機(jī)制。