范進學，馬沖沖

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

1982年《憲法》實施的40年，也是憲法監(jiān)督的40年。自1982年《憲法》確立了我國憲法監(jiān)督制度以來，我國的憲法監(jiān)督制度日臻完善，形成了中國特色社會主義憲法監(jiān)督制度。正值1982年《憲法》實施40周年之際，對我國憲法監(jiān)督40年來的實踐與理論經(jīng)驗予以總結(jié)并反思，具有重要的現(xiàn)實意義與理論價值，這不僅是對過去40年憲法監(jiān)督實踐之理性審視，也是對未來我國憲法監(jiān)督制度進一步完善的理性思考。

一、中國特色社會主義憲法監(jiān)督制度之確立

我國自1954年《憲法》開始就初步確立了以最高代表機關，即最高國家權力機關為監(jiān)督機關的憲法監(jiān)督體制。根據(jù)1954年《憲法》的規(guī)定，全國人大是最高國家權力機關和行使國家立法權的唯一機關，也是憲法實施的監(jiān)督機關；與此同時，“五四憲法”也賦予全國人大常委會即最高國家權力機關的常設機關撤銷國務院的同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令以及改變或者撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關的不適當?shù)臎Q議這兩項職權。由此以最高代表機關及其常設機關為監(jiān)督主體的憲法監(jiān)督體制初步得以確立。關于全國人大常委會作為我國憲法監(jiān)督制度的主體，“五四憲法”雖未直接規(guī)定由全國人大常委會行使“監(jiān)督憲法的實施”職權，但在憲法賦權中，全國人大常委會作為憲法與法律守護者的角色業(yè)已顯現(xiàn)，即全國人大常委會有權審查并撤銷國務院制定的違憲、違法的決議和命令，亦有權審查和處置省級國家權力機關制定的“不適當”的決議，而此處的“不適當”應當包含“與憲法相抵觸”的含義。對此，蔡定劍就曾指出：“不適當”應理解為包括違反憲法的不適當?shù)牧⒎ㄔ趦?nèi)。[1]

1978年《憲法》在“五四憲法”基礎上，進一步賦予了全國人大常委會“解釋憲法和法律，制定法令”的職權。在憲法監(jiān)督制度的設置方面，“七八憲法”延續(xù)了“五四憲法”的規(guī)定，明確賦予全國人大監(jiān)督憲法實施的職權；與此同時，“七八憲法”賦予全國人大常委會監(jiān)督國務院、最高人民法院和最高人民檢察院的工作以及改變或者撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關的不適當?shù)臎Q議這兩項職權，其中后一項職權的賦予是延續(xù)“五四憲法”的規(guī)定，而前一項職權的賦予則是在“五四憲法”的基礎上進一步擴大了全國人大常委會的監(jiān)督對象，即監(jiān)督對象由國務院擴充至國務院、最高人民法院和最高人民檢察院。由此可見，“七八憲法”繼承了“五四憲法”初步確立的憲法監(jiān)督體制，并在此基礎上進一步擴大了全國人大常委會的憲法監(jiān)督職權，即全國人大常委會有權對包括國務院、最高人民法院、最高人民檢察院在內(nèi)的中央國家機關的工作是否合憲進行監(jiān)督。

由全國人大及其常委會共同行使憲法監(jiān)督職權的憲法監(jiān)督制度是1982年《憲法》正式確立的。這既是對“五四憲法”的繼承，也是對“七八憲法”的完善與發(fā)展。根據(jù)“八二憲法”規(guī)定的憲法監(jiān)督體制，全國人大行使“監(jiān)督憲法的實施”以及“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”這兩項職權，其中后一項職權的設立明確將全國人大常委會的職權行為納入憲法監(jiān)督的對象之中，從而使憲法監(jiān)督制度更加完善；同時，為進一步滿足社會秩序重建的需要，“八二憲法”在“五四憲法”和“七八憲法”的基礎上強化了全國人大常委會的憲法監(jiān)督職權，第一次明確地授予了全國人大常委會“監(jiān)督憲法的實施”職權，由此以最高代表機關及其常設機關為監(jiān)督主體的憲法監(jiān)督體制得以正式確立。最為重要的是，“八二憲法”還為我國憲法監(jiān)督制度的確立與展開提供了基本的規(guī)范依據(jù)，也就是《憲法》序言最后自然段與正文第5條?！稇椃ā沸蜓宰詈笞匀欢我?guī)定：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！薄稇椃ā返?條出于維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴之目的，明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！薄稇椃ā沸蜓宰詈笞匀欢闻c正文第5條的規(guī)定明確了憲法的根本法地位以及憲法在我國法律位階中所具有的最高效力以及權威至上的地位，為我國憲法監(jiān)督制度提供了基本依據(jù)。既然憲法在整個法律體系中具有最高的法律效力，處于凱爾森所說的“基礎規(guī)范”(1)凱爾森認為：法律秩序是一個規(guī)范體系，不能從與一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，稱之為“基礎規(guī)范”(basic norm)，換言之，一個規(guī)范效力的理由卻是一個預定、被預定是一個最終有效力的規(guī)范，即基礎規(guī)范；可以從同一個基礎規(guī)范中追溯自己效力的所有規(guī)范，組成一個規(guī)范體系或一個秩序[參見(奧)凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社1996年版，第126頁]。的法律地位，那么在憲法實施過程中一旦出現(xiàn)高級法與低級法之間的沖突問題(2)高級法即自然法觀念，源自古希臘的斯多葛學派，斯多葛學派代表人物芝諾認為，根據(jù)神的意志、命運、理性這些基本概念，存在著一種控制宇宙萬物的法律，這個法律就是自然法。自然法是神圣的，具有命令人們正確行動并禁止人們錯誤行動的力量。人類的一切制度，包括國家和法律，都服從于自然法(參見王樂理：《西方政治思想史》第1卷，天津：天津人民出版社2006年版，第370、440頁)。，按照法理，憲法是高級法，是判斷其他規(guī)范性法律文件是否具有法律效力的準繩與尺度，凡是與憲法不一致或相沖突、相矛盾的規(guī)范性法律文件，都是無效的，因而《憲法》第5條才作了“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”的明確規(guī)定；假如出現(xiàn)了法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)與憲法相抵觸的情形，則按照《憲法》第62條、第67條之規(guī)定，分別由最高國家權力機關及其常設機關予以“改變”或“撤銷”：(1)全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定；(2)全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；(3)全國人大常委會有權撤銷省級國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。

我國現(xiàn)行憲法確立的憲法監(jiān)督制度是以英國和蘇聯(lián)為代表的、由國家最高權力機關監(jiān)督憲法實施的憲法監(jiān)督制度。以最高權力機關作為憲法監(jiān)督主體固然能夠保證憲法監(jiān)督工作的權威性，但由于最高權力機關同時又兼具立法、解釋憲法法律等多重職能，這就使憲法監(jiān)督工作的專門性受到影響；同時該類型憲法監(jiān)督制度帶有自我監(jiān)督的特性，也使得憲法監(jiān)督的公正性難以得到保證。

二、中國特色社會主義憲法監(jiān)督制度之探索

嚴格來說，1982年《憲法》并沒有就憲法監(jiān)督制度或者合憲性審查制度作出專門的、系統(tǒng)的規(guī)定，而是將這項制度安置于一種廣義上的合法性審查制度之中，即將違憲行為視為一種嚴重的違法行為加以對待?！稇椃ā返?2條第11款規(guī)定全國人大可以改變或者撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定，其中“不適當”就同時包含違反憲法或者違反法律等情形；《憲法》第67條第7、第8款關于全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令以及有權撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議的規(guī)定，同樣包含合憲性審查與狹義上的合法性審查兩種情形。由此可知，“八二憲法”確立的憲法監(jiān)督制度存在于一種廣義上的合法性審查制度之中。同時，由憲法規(guī)范確立的憲法審查制度作為一種原則性頂層設計，只是初步構建起了我國以最高國家權力機關為審查主體的憲法審查機制，這種審查制度尚需要由法律及相關規(guī)范性文件加以具體化從而使之具有可操作性。相關的法律及規(guī)范性文件包括全國人大于2000年制定并通過的《立法法》和全國人大常委會先后通過的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》《司法解釋備案審查工作程序》《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》以及全國各省、自治區(qū)、直轄市制定的地方規(guī)范性文件備案審查規(guī)定或條例[2]125，它們具體規(guī)定了備案審查的主體、對象、時效、程序及后果等制度要素，從而構筑起了規(guī)范性文件的憲法審查制度。

(一)《立法法》關于憲法審查制度的確立

2000年3月15日九屆全國人大三次會議通過的《立法法》在第五章中專門針對備案審查作了明文規(guī)定；2015年3月15日十二屆全國人大三次會議對《立法法》作了修正。目前，《立法法》對我國憲法審查制度的設置如下：

第一，確立了合憲性審查與合法性審查的依據(jù)?！读⒎ǚā返?7條規(guī)定了合憲性審查的法律依據(jù)：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！钡?8條則規(guī)定了合法性審查的法律依據(jù)，即法律效力僅低于憲法：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！?/p>

第二，規(guī)定了全國人大及其常委會的憲法審查權限?！读⒎ǚā返?7條規(guī)定了全國人大及其常委會進行憲法審查的權限：“全國人大有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當?shù)姆?，有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第七十五條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準的違背憲法和本法第七十五條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例?！睆脑撘?guī)定可以看出，《立法法》依然承襲了《憲法》將合憲性審查與狹義上的合法性審查混同的體制，未將兩種不同性質(zhì)的審查制度區(qū)分開來。

第三，確立了針對法規(guī)的被動性憲法審查的程序?！读⒎ǚā返?9條、第100條及第101條只是就法規(guī)的被動性憲法審查的程序作出了規(guī)定，未涉及法律、規(guī)章等規(guī)范的合憲性審查程序。

(二)《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》關于合憲性審查程序的完善

《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》(以下簡稱《工作辦法》)是由第十三屆全國人大常委會第四十四次委員長會議通過的，它是在對原有的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》和《司法解釋備案審查工作程序》進行合并的基礎上修改完善而成的，是目前我國備案審查工作的基本規(guī)范?！豆ぷ鬓k法》在《立法法》基礎上，將備案審查中的合憲性、合政策性、合法性、適當性四大審查程序(3)《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第36—39條分別規(guī)定了合憲性、合政策性、合法性、適當性四種情形的審查。合而為一。

若就《立法法》與《工作辦法》所規(guī)定的合憲性審查程序相比較，可以看出，二者規(guī)定的程序基本相同，只不過《工作辦法》比《立法法》更加具體，甚至可將《工作辦法》視為《立法法》關于備案審查、合憲性審查等程序的實施細則。二者相較，可概括出以下幾點不同：第一，就審查方式而言，《工作辦法》在《立法法》規(guī)定的依申請審查與主動審查的基礎上，增加了專項審查與移送審查，并就不同審查方式的程序作出了可操作性規(guī)定。第二，《工作辦法》明確規(guī)定了30天的制定機關反饋時間，該期限在《立法法》中未作規(guī)定。第三，《工作辦法》增加了溝通或詢問程序。第四，《工作辦法》增加了督促或約談程序。因此，《工作辦法》實質(zhì)上是對《立法法》關于備案審查、合憲性審查等程序的完善與補充，從而使之更加完備與健全。

(三)地方規(guī)范性文件關于憲法審查制度的設置

我國《憲法》《地方組織法》規(guī)定，縣級以上的地方各級人大常委會有權撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令，撤銷下一級人大及其常委會的不適當?shù)臎Q議。撤銷下一級人大及其常委會作出的不適當?shù)臎Q議、決定和本級人民政府發(fā)布的不適當?shù)臎Q定、命令，這是《憲法》和《地方組織法》明確賦予縣級以上地方各級人大常委會的一項重要監(jiān)督職權。為了履行該職權，各省、自治區(qū)、直轄市均根據(jù)《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》等法律的規(guī)定，制定了“《監(jiān)督法》實施辦法”或者專門的地方性法規(guī)，建立了規(guī)范性文件備案審查制度。如黑龍江、吉林、遼寧、河北、河南、山西、陜西、湖北、江西、云南、海南、四川、重慶、西藏、新疆等地制定實施《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》辦法，對規(guī)范性文件的備案審查作出專章或者專節(jié)規(guī)定。北京、天津、上海、甘肅、寧夏、河北、山東、河南、湖南、江蘇、浙江、安徽、福建、廣東、廣西、云南、青海、西藏、新疆等地制定了專門的備案審查地方性法規(guī)。上述地方性法規(guī)對規(guī)范性文件范圍、備案、審查、撤銷等內(nèi)容都作了具體規(guī)定。(4)它們是：北京、天津、山西、內(nèi)蒙古、上海、江蘇、浙江、安徽、福建、山東、河南、湖南、廣西、重慶、云南、西藏、甘肅、青海、寧夏、新疆等。

在各省級人大常委會的備案審查制度設計中，有10個省、自治區(qū)、直轄市的備案審查制度涉及合憲性審查與合法性審查，即省級人大常委會在審查過程中，既審查規(guī)范性文件是否同憲法相抵觸，也審查是否同法律、法規(guī)相抵觸；其他省、自治區(qū)、直轄市的備案審查僅僅涉及審查是否同法律、法規(guī)相抵觸的合法性審查。其中涉及合憲性審查的地方法規(guī)包括：《黑龍江省人民代表大會及其常務委員會立法條例》(第91條、第92條)、《山西省地方立法條例》(第85條、第86條)及《山西省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》(第12—24條)、《上海市人民代表大會常務委員會關于規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》(第6—12條)、《浙江省地方立法條例》(第76—78條)、《安徽省各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》(第30條)、《福建省人民代表大會及其常務委員會立法條例》(第32條、第39條)、《海南省實施〈中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法〉辦法》(第30條)、《貴州省地方立法條例》(第51—53條)及《貴州省各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》(第40—48條)、《西藏自治區(qū)立法條例》(第55—57條)。[3]考察上述10個省、自治區(qū)、直轄市的法規(guī)關于憲法審查的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，上海市、安徽省兩省市的法規(guī)只規(guī)定了備案的主動審查，浙江省、西藏自治區(qū)兩省區(qū)則僅規(guī)定了被動審查，而山西省、福建省、貴州省三省的法規(guī)既規(guī)定了備案的主動審查，也規(guī)定了備案的被動審查。

就上述地方性法規(guī)所規(guī)定的合憲性審查與合法性審查制度而言，其審查主體在審查過程中都會面臨對憲法或法律的理解與解釋問題，由于它們均沒有解釋憲法與解釋法律的權力，所以在遇到規(guī)范性文件可能與憲法或法律相抵觸的情況時，最佳的途徑就是建立“解釋案移送制度”。即一旦遇到需要對憲法或法律進行解釋的情形時，將需要解釋的個案移送至全國人大常委會，由其負責解釋。如果從學理解釋的角度分析，除了全國人大常委會外，其他主體不擁有憲法解釋或法律解釋權的審查主體。那么完全可以從學理上對憲法和法律進行解釋，如果從學理上認定法規(guī)或規(guī)章違反憲法或法律，則完全可以與制定機關溝通、協(xié)商，再由制定機關對可能的違憲違法的內(nèi)容加以修正或撤銷。問題是，在備案審查過程中，各省、自治區(qū)、直轄市的法規(guī)均規(guī)定，當審查機關認定制定機關制定的法規(guī)或規(guī)章與憲法或法律相抵觸而制定機關不予修改時，最終要交由地方各級人大常委會會議審議作出是否予以撤銷的決定，此種情形下，各級人大常委會就會面臨著解釋憲法或法律的現(xiàn)實問題。筆者認為，遇有此種情況，需要地方人大常委會將其面臨的憲法解釋與法律解釋問題移送至全國人大常委會，由全國人大常委會進行解釋?；蛟S有人擔心，如果建立了解釋案移送制度，將會出現(xiàn)大量的需要移送的憲法或法律解釋案件，這種疑慮可能存在，但實際上出現(xiàn)的幾率是極少的，原因在于：制定機關一般為同級人民政府或下一級地方人大常委會或人民政府，一旦被上級人大常委會審查機關認定與憲法、法律相抵觸，則極少存在不予修改的情況；幾乎沒有任何一個機關首長會選擇與人大常委會為“敵”。因此，確立地方各級人大常委會憲法或法律解釋案移送制度，并不會增加多少這類解釋案的數(shù)量。

三、中國特色社會主義憲法監(jiān)督專責機構的設置

我國憲法監(jiān)督制度始終未確立起一個具有權威性的專責機構，自1982年《憲法》產(chǎn)生迄今，學者們提出過諸多極具價值與影響的方案與建議，對這些建議或方案之得失進行分析與評判，對于我國合憲性審查制度的構建與完善具有重要借鑒意義。

(一)1982年《憲法》制定過程中憲法監(jiān)督機構的設置方案

在1982年《憲法》起草與全民討論過程中，關于憲法監(jiān)督機構的設置曾有四種方案：一是在全國人大內(nèi)部設立憲法委員會；二是設立憲法法院；三是由檢察機關負責憲法監(jiān)督工作；四是國家設立監(jiān)察委員會。在四種方案中，多數(shù)人主張設立憲法委員會，認為這種形式更靈活一些，不僅可以監(jiān)督憲法的實施，而且還可以負責憲法解釋工作。(5)參見劉政《人民代表大會制度的歷史足跡》，中國民主法制出版社，2014年版，第254頁；許崇德：《中華人民共和國憲法史》下卷，福建人民出版社2005年版，第374-375頁。時任全國人大常委會法工委主任的王漢斌證實：“當時研究，較多的意見傾向于設立憲法委員會?！弊鳛?982年《憲法》制定工作主要負責人的彭真同志對于保障憲法實施的問題非常重視，他針對各種保障憲法實施的方案指出：“有人提出搞憲法委員會，也有提設憲法法院的。這個問題要作為一個重要問題考慮和提出。怎么監(jiān)督憲法執(zhí)行？主要是依靠人民，十億人。專門機構要不要？可以提兩個方案，權衡一下。這個問題可以研究。就是設憲法委員會，也要設在全國人大和人大常委會下，全國人大一元化不要多元化。放在誰手里？放在大多數(shù)人手里可靠”[4]1473。盡管彭真同志對設立憲法法院沒有提出明確的反對意見，但這種設置顯然不符合我國政治制度的設計，因為我國的憲制是中國共產(chǎn)黨領導下的人民代表大會制，中國共產(chǎn)黨是我國最高政治力量，全國人大是國家最高權力機關，任何溢出這一政治體制的機構都不可能為中國政治制度所容納。以憲法法院來審查國家最高權力機關的立法權并可能構成對黨內(nèi)法規(guī)文件予以合憲性審查的路徑，在我國現(xiàn)實政治制度中不可能有存在的空間與土壤，因此設立憲法法院的設想最早即被否定。綜合考慮之后，其他設立憲法實施監(jiān)督機構的方案都被否定了，憲法實施保障的機構設立問題最終回到了是否要設立憲法委員會以及如何設立的問題上來。

根據(jù)彭真的意見，憲法修改委員會秘書處提出了兩種方案：一是不設憲法監(jiān)督機構的方案；一是設立憲法監(jiān)督機構的方案。彭真就該問題同鄧小平交換過意見，鄧小平很明確地說，不要搞憲法監(jiān)督委員會。彭真又同胡耀邦交換意見，胡耀邦說，我也主張不要。這樣，設憲法監(jiān)督機構的方案就沒有采用。[4]1473可見在20世紀80年代初期，立憲者就已經(jīng)意識到了建立憲法實施保障機構的重要性，并試圖在憲法中予以確立，但最終還是囿于中國政治制度的現(xiàn)實而不得不放棄，最終選擇了一條不設專門憲法實施保障機關而由最高國家權力機關和它的常設機關監(jiān)督和保障憲法的實施之路。曾參與1982年《憲法》制定的肖蔚云先生指出：“憲法的監(jiān)督和保障，雖然需要專門的機構，但不是依靠少數(shù)人的力量所能解決的，‘文化大革命’中憲法遭到破壞，并非是因為沒有監(jiān)督憲法實施的機構，而恰恰是由于一個或少數(shù)掌握黨和國家最高權力的人置憲法于不顧，破壞了憲法的實施，所以要保障憲法的實施不能只著眼于一個或少數(shù)有權力的人，而在于充分發(fā)展社會主義民主和黨內(nèi)民主，使國家政治生活民主化，在于廣大人民和黨員都能擔負起維護憲法、保證憲法實施的責任，十億人民的力量是最大的力量，十億人民保證憲法的實施，這是最大的保證”[5]64-65。因此，最終保證憲法實施的機關是全國人大及其常委會，而不是通過設立憲法委員會來保障憲法實施。但從彭真的解釋中也能看出，彭真本人并沒有把設立專門保障憲法實施機構的可能性完全否定，而是認為隨著未來情況的發(fā)展，或許有設立這種機構的可能。參與憲法草案起草的肖蔚云先生是這樣解釋的，他說：“最高國家權力機關和它的常設機關既是最有權威的機關，又可以經(jīng)常性地監(jiān)督憲法的實施，這樣做比較適合我國的實際情況，也體現(xiàn)了全國人大統(tǒng)一行使最高國家權力的政治制度?！盵5]69

(二)學術界關于設立憲法保障機構的討論

1982年《憲法》頒行之后，法學界仍有不少學者提出設立憲法委員會作為全國人大的專門委員會的建議。1993年對《憲法》部分內(nèi)容進行修改時，一些人提出在全國人大內(nèi)部設立專門委員會性質(zhì)的憲法監(jiān)督委員會，并建議在《憲法》第70條中增加這方面的規(guī)定。中共中央在《關于修改憲法部分內(nèi)容的建議的說明》中認為，根據(jù)《憲法》第70條的規(guī)定，全國人大可以設立專門委員會性質(zhì)的憲法監(jiān)督委員會，憲法可以不再作規(guī)定。[6]119

自1982年《憲法》公布施行至今，40年的憲法實施實踐證明，全國人大及其常委會作為憲法明確規(guī)定的憲法實施保障機關在監(jiān)督憲法的實施方面存在諸多問題，對此，吳家麟教授曾分析過，他認為：“我國監(jiān)督憲法實施的機構是全國人大及其常委會, 這在政治體制上說是適宜的, 但實際上難以發(fā)揮作用。全國人大由近3000名代表組成，每年召開一次會, 會期只有兩個星期左右，這十天來要聽好幾個報告，要討論、審議、醞釀、表決，很難在監(jiān)督憲法的實施上有所作為。全國人大已經(jīng)到了第七屆了，還沒見過到哪一屆全國人大的哪一次會議在監(jiān)督憲法實施方面采取過什么行動。全國人大常委會人數(shù)少，每兩個月開會一次，本來可以在監(jiān)督憲法的實施方面多發(fā)揮作用，但由于立法任務繁重，顧不了審查和處理違憲問題，事實上全國人大常委會除了發(fā)出嚴格遵守憲法、加強教育之類的一般口號之外，從來沒有討論和處理過具體的違憲問題。”[7]這與立憲者當時所設想的狀況完全不同，既沒有人大代表曾針對違憲行為提出過意見，也沒有專門委員會曾就違憲問題發(fā)表過看法。直到2000年《立法法》規(guī)定了法規(guī)備案審查制度，相關國家機關或公民個人及社會組織可以依照法律規(guī)定針對法規(guī)的合憲性問題提出審查的要求或建議，越來越多的公民個人或組織開始針對違憲行為向全國人大常委會提出審查建議，但最終由于缺乏一個專門的受理機構而使這些審查建議往往陷入不了了之的結(jié)局之中。我國備案審查的實踐也表明，若缺乏一個協(xié)助全國人大及其常委會進行憲法監(jiān)督的專責機構，就難以保證憲法監(jiān)督工作有效進行。因此，憲法學界一直沒有停止過對設立何種憲法實施專門保障機構這一問題的學術探索。

學術界比較一致的意見依然是期待在全國人大之下增加一個專門委員會即憲法委員會。例如吳家麟教授在1991年就提出過這種建議，他主張成立全國人大憲法監(jiān)督委員會，受全國人大領導，在全國人大閉會期間，受全國人大常委會領導。[7]韓大元教授建議由全國人大設立專門的憲法委員會，協(xié)助全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實施并負責研究審議違憲爭議，擬定爭議處理決定。[8]胡錦光教授建議設立憲法委員會，其性質(zhì)為全國人大的專門委員會，其地位是全國人大和全國人大常委會的協(xié)助機構，并不具有憲法上的獨立地位。[9]秦前紅教授建議：在全國人大設立專門委員會性質(zhì)的憲法委員會，協(xié)助全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施，具體負責研究和審議違憲爭議，草擬爭議處理決定。[10]可見，在全國人大之下設立憲法委員會作為協(xié)助全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施的專門委員會這一設想，獲得了多數(shù)學者的認同。不過，也有學者建議設立與全國人大常委會地位平行的憲法委員會，如林來梵教授就持這種觀點，他主張設立直屬于全國人大并與全國人大常委會平行的憲法委員會或借鑒中央軍事委員會、國家監(jiān)察委員會的模式，設立由中共中央和全國人大雙重領導的與全國人大常委會平行的憲法委員會。[11]持此觀點的還有江國華等學者，他們也主張：“憲法委員會設在全國人大之下作為全國人大的常設機關，與全國人大常委會地位平行?！盵12]

然而，設立與全國人大常委會地位平行的憲法委員會，以作為全國人大的第二個常設機關是否可行？按照江國華等學者的觀點，“憲法委員會作為全國人大的常設機關，負責監(jiān)督憲法實施，有權對全國人大常委會制定和批準的法律法規(guī)進行審查，可以有效避免全國人大常委會‘自我監(jiān)督’的邏輯悖論。由于全國人大常委會作為全國人大的常設機關，其制定的非基本法律及其所作的法律解釋、法律修改，以及其批準的自治條例和單行條例、國務院的行政法規(guī)、省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)，在數(shù)量上要遠多于全國人大制定的基本法律，在細密程度上也遠甚于全國人大制定的基本法律，在違憲的可能性上也遠高于全國人大制定的基本法律。因此，全國人大常委會制定或批準的法律法規(guī)不能被排除在審查范圍之外。這就內(nèi)在的要求憲法委員會的法律地位至少不能低于全國人大常委會，否則，憲法監(jiān)督的權威性和有效性難以保障。在人民代表大會制度的體制下，憲法委員會不宜比全國人大常委會地位更高，因此，將憲法委員會設定為全國人大的常設機關是適宜的”。這種觀點似乎十分合理，但卻忽視了全國人民代表大會與其常委會的地位，不符合中國憲制。按照現(xiàn)行憲法制定者的原初意圖，全國人大常委會雖然是全國人大的常設機構，但全國人大與全國人大常委會都是行使國家立法權的機關，1982年2月27日，憲法修改委員會秘書長胡喬木在憲法修改委員會第二次全體會議上說：之所以設立常委會，主要是彌補全國人大人數(shù)多、開會時間短，不可能有充分時間來考慮立法以及其他許多問題的困難，人大常委會享有僅次于人大的很廣泛的權力，由于人大常委會經(jīng)常開會，這樣就起了一個國會的作用，跟一個經(jīng)常工作的國會差不多的作用。[13]3951982年4月22日，憲法修改委員會副主任委員彭真在第五屆全國人大常委會第23次會議上作《關于憲法修改草案的說明》時指出：全國人大是一元化的最高國家權力機關，行使國家最高權力。草案將原來全國人大的一部分權力交由它的常委會行使，來解決發(fā)揮國家最高權力機關作用的問題，因為，全國人大常委會委員實際上也可以說是常務代表。[13]437可見，作為國家最高權力機關的全國人大及其常委會是一體的，它們共同發(fā)揮著其應有的作用。在我國，全國人大常委會委員長是國家元首的一部分，它與國家主席共同行使國家元首的職權。劉少奇在關于1954年憲法草案的報告中說得很清楚：“適應我國的實際情況，并根據(jù)中華人民共和國成立以來建設最高國家權力機關的經(jīng)驗，我們的國家元首職權由全國人民代表大會所選出的全國人民代表大會常務委員會和中華人民共和國主席結(jié)合起來行使。我們的國家元首是集體的國家元首?！盵14]157肖蔚云對此指出：“這種集體國家元首表現(xiàn)為全國人大常委會集體決定的內(nèi)容和國家主席執(zhí)行相結(jié)合的形式，這是我國國家制度的一個特點”。[5]69由此可知，全國人大常委會作為全國人大的常設機關，既是國家立法權的行使機關，也是國家元首制度的組成部分，這種憲法上的崇高地位是除了全國人大以外的任何國家機關所不能比擬的。所以，再設立一個與之憲法地位相同的國家機構何以可能呢？即使要在全國人大之下設立一個憲法委員會，也只能作為全國人大的一個專門委員會，否則，不僅直接沖擊國家權力機構的設置，而且也會使憲法委員會與常委會之間的關系變得難以協(xié)調(diào)。所以，設立與全國人大常委會地位相當?shù)膽椃ㄎ瘑T會這一建議在目前是不合乎我國政治體制的，也不符合立憲者原初意圖。因此，唯一可行的方案就是在全國人大之下設立一個專門委員會性質(zhì)的憲法委員會，并在全國人大閉會期間受全國人大常委會的領導。

(三)憲法監(jiān)督專責機構的確立

十三屆全國人大一次會議通過的《憲法修正案》第44條規(guī)定，《憲法》第70條第1款中“全國人民代表大會設立民族委員會、法律委員會、財政經(jīng)濟委員會、教育科學文化衛(wèi)生委員會、外事委員會、華僑委員會和其他需要設立的專門委員會?！毙薷臑椋骸叭珖嗣翊泶髸O立民族委員會、憲法和法律委員會、財政經(jīng)濟委員會、教育科學文化衛(wèi)生委員會、外事委員會、華僑委員會和其他需要設立的專門委員會?！痹摗稇椃ㄐ拚浮穼θ珖舜髮ｉT委員會的調(diào)整是由十九屆三中全會審議通過的《深化黨和國家機構改革方案》(以下簡稱《方案》)首次提出的，《方案》指出：“全國人大法律委員會更名為全國人大憲法和法律委員會。為弘揚憲法精神，增強憲法意識，維護憲法權威，加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，將全國人大法律委員會更名為全國人大憲法和法律委員會。全國人大憲法和法律委員會在繼續(xù)承擔統(tǒng)一審議法律草案工作的基礎上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等職責?！薄斗桨浮放c憲法修正案關于憲法監(jiān)督專責機構的確立，對于落實黨的十九大提出的“加強憲法實施與監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”的新時代要求具有重大的實踐價值。2018年6月，全國人大常委會通過了《關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》，將《方案》賦予憲法和法律委員會的新職責法律化。依照《方案》與《關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》，全國人大憲法和法律委員會被正式確立為協(xié)助全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施的專門機構，將擔負起推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等新的工作職責。[16]

四、中國特色社會主義憲法監(jiān)督制度之反思

自1982年《憲法》正式確立了由國家最高國家權力機關作為憲法監(jiān)督主體的體制后，黨中央和全國人大及其常委會就圍繞如何健全和完善我國憲法監(jiān)督機制與程序作出了一系列制度安排，最終形成了獨具中國特色的備案審查制度與合憲性審查制度。該制度雖已確立，但任何制度都需要不斷發(fā)展與完善，我們認為我國目前確立的憲法監(jiān)督制度仍需從以下四個方面進行豐富與完善：

(一)合憲性審查對象應擴展至違憲行為

當下我國的合憲性審查制度確立的審查對象是規(guī)范性法律文件，其尚未將違憲行為納入審查對象范圍。事實上，無論是從1982年《憲法》制定者的意圖出發(fā)抑或是從憲法文本的規(guī)定出發(fā)，違憲行為均被視為一種嚴重違法行為(6)2001年11月2日李鵬同志在全國人大及其常委會常委會立法工作會議上指出：”違憲是嚴重的違法行為“(參見《十五大以來重要文獻選編》(中)，北京：人民出版社2001年版，第1437頁)。同時，《刑法》第245條規(guī)定了非法入侵住宅罪，《治安管理處罰法》第40條規(guī)定了非法侵入住宅行為的行政處罰措施。，必須予以責任追究?，F(xiàn)行《憲法》中規(guī)定的 “一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”的條款，是1982年12月3日憲法草案在五屆全國人大五次會議大會主席團審議中，彭真同志同意并支持解放軍代表劉志堅的意見而增加到總綱中的。[4]1487這是為銘記1954年《憲法》被違憲行為嚴重破壞致其形同虛設的歷史教訓而專設的責任條款。黨和國家領導人以及黨政重要政治文件均反復重申這一責任規(guī)定。

胡錦濤同志在紀念現(xiàn)行《憲法》公布施行20周年大會上要求全國人大常委會“要切實擔負起監(jiān)督憲法實施的職責，堅決糾正違憲行為”[17]458。習近平同志在紀念現(xiàn)行《憲法》頒行30周年大會上重申“一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究”[18]11。2018年1月，習近平總書記在十九屆二中全會第二次會議上再次提出，全國人大及其常委會和國家有關監(jiān)督機關要擔負起憲法監(jiān)督職責，堅決糾正違憲違法行為。[18]2062018年2月習近平總書記在主持十九屆中央政治局第四次集體學習時以及同年8月在中央全面依法治國委員會第一次會議上均強調(diào)指出：“一切違反憲法法律的行為，都必須予以追究?！盵18]217,230

可見，追究違憲行為的法律責任不僅是現(xiàn)行憲法制定者的原初意圖，而且是現(xiàn)行憲法頒行以來始終為黨和國家重要領導人所堅守的憲法規(guī)范，因此違憲行為必須追責的憲法承諾應當兌現(xiàn)，以保障、監(jiān)督憲法實施為目的的合憲性審查制度就應當將違憲行為納入審查范圍之中并具體規(guī)定其憲法責任的追究機制，這是落實憲法莊嚴承諾以及貫徹習近平法治思想的制度保障。

(二)強化合憲性審查程序的專門性、統(tǒng)一性與規(guī)范性

長期以來，憲法監(jiān)督程序或合憲性審查程序的設置一直是制約我國憲法審查制度健全與發(fā)展的瓶頸問題。2002年12月4日，胡錦濤同志在紀念1982年《憲法》頒布實施20周年的大會上明確提出了“要抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機制，進一步明確憲法監(jiān)督程序”；2012年12月4日，習近平總書記在首都各界紀念現(xiàn)行憲法施行30周年大會上重申“健全監(jiān)督機制和程序”這一要求；2013年11月《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“要進一步健全憲法實施監(jiān)督機制和程序”的任務；2014年10月《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也提出要“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制”；2017年10月黨的十九大報告在中國特色社會主義新時代背景下再次提出了“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作”要求。

應當說，黨中央是非常重視我國的憲法監(jiān)督或合憲性審查程序建設的，目前無論是黨內(nèi)法規(guī)備案審查制度還是國家層面規(guī)范性法律文件的合憲性審查制度，相關的審查程序均已規(guī)定，可以說，我國備案審查或合憲性審查程序業(yè)已初步確立。問題在于，由于黨內(nèi)法規(guī)和國家層面規(guī)范性法律文件在性質(zhì)上存在差異，因此我國的合憲性審查制度針對不同的審查對象設置了不同的審查程序；不唯如此，僅就國家層面規(guī)范性法律文件的合憲性審查或備案審查而言，不同審查主體所遵循的審查程序亦有所不同。總體來說，我國合憲性審查程序的設置存在統(tǒng)一性、專門性及規(guī)范性程度不高的問題。

其一，黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件的合憲性審查程序各異，缺乏專門與統(tǒng)一的審查程序。黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件的備案審查與國家意義上的合憲性審查，由于審查主體與黨國體制的不同，直接導致了兩套審查制度在程序上的不同。事實上，我國合憲性審查制度存在著四種不同的程序：一是黨內(nèi)規(guī)范性文件的合憲性審查程序；二是法規(guī)的合憲性審查程序；三是法規(guī)外的其他規(guī)范性文件的合憲性審查程序；四是司法解釋的合憲性審查程序。黨內(nèi)法規(guī)與規(guī)范性文件合憲性審查程序是由2013年中國共產(chǎn)黨通過的《黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》確立的，其中第10條規(guī)定了主動性備案審查的程序，該程序依次是：(1)審查中發(fā)現(xiàn)黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件存在“同憲法和法律不一致”等問題的，中央辦公廳法規(guī)工作機構經(jīng)批準可以建議制定機關自行糾正；(2)制定機關應當在30日內(nèi)作出處理并反饋處理情況；(3)逾期不作出處理的，中央辦公廳提出予以糾正或者撤銷的建議并報請中央；(4)中央決定是否予以糾正或撤銷。法規(guī)的合憲性審查程序是由《立法法》第99—101條與《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》確立的，提請人要求或建議的合憲性審查屬于被動性審查，當然，具體負責審查的機構可以進行主動審查；被動審查與主動審查的程序基本相同，被動審查只是比主動審查多了一道提起程序。地方政府規(guī)章等其他規(guī)范性文件的備案審查程序是由地方性法規(guī)確立的，其中有10個省、自治區(qū)、直轄市地方性法規(guī)(7)這些地方法規(guī)包括：《黑龍江省人民代表大會及其常務委員會立法條例》《山西省地方立法條例》《山西省各級人民代表大會常委委員會規(guī)范性文件備案審查條例》《上海市人民代表大會常務委員會關于規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》《浙江省地方立法條例》《安徽省各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》《福建省人民代表大會及其常務委員會立法條例》《海南省實施〈中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法〉辦法》《貴州省地方立法條例》《貴州省各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》《西藏自治區(qū)立法條例》。確立了合憲性審查程序。司法解釋合憲性審查程序是由十屆全國人大常委會第四十次委員長會議于2005年12月16日通過的《司法解釋備案審查工作程序》首次確立的。該《司法解釋備案審查工作程序》規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院制定的司法解釋，應當自公布之日起30日內(nèi)報送全國人大常委會備案。國務院等國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為司法解釋同憲法或者法律相抵觸，均可向全國人大常委會書面提出審查要求或?qū)彶榻ㄗh。上述合憲性審查程序，除了法規(guī)與司法解釋備案審查與合憲性審查程序規(guī)定基本相同外，其他審查程序都存在較大差異，造成差異的主要原因是審查主體不同：黨內(nèi)法規(guī)合憲性的審查主體是中央辦公廳；國家層面的合憲性審查主體，在中央是全國人大常委會，在地方則是省級人大常委會。

由于我國同時存在四種不同的合憲性審查程序，使得一個單一制的主權國家缺乏一種統(tǒng)一的、專門的合憲性審查程序。既然合憲性審查均把是否與憲法相一致作為憲法審查的唯一標準，把是否滿足合憲性要求作為判斷法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等規(guī)范性文件是否具有法律效力的依據(jù)，自然就應當在審查程序上統(tǒng)一起來，不能各自為政。

其二，合憲性審查程序規(guī)范性程度較低，缺乏明確的時效限定。規(guī)范性是指文字語言表述要合乎概括、清晰、明確的基本要求，凡是缺乏明確的方式、步驟或方法的提煉就屬于規(guī)范性不夠強。無論是黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件的備案審查程序還是《立法法》規(guī)定的合憲性審查程序抑或是地方省級權力機關制定的合憲性審查程序，規(guī)范性程度較低，缺乏明確的時效限定。譬如《黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》就對主動性備案審查的程序作如下設置，若審查中發(fā)現(xiàn)黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件存在“同憲法和法律不一致”等問題的，中央辦公廳法規(guī)工作機構經(jīng)批準可以建議制定機關自行糾正，那么其中批準的主體是誰？若制定機關逾期不作出處理的，中央辦公廳提出予以糾正或者撤銷的建議并報請中央，這里的“中央”具體指的是哪一個機構？是“中央政治局”還是“中央政治局常委會”？或是“中央委員會”？ 反觀《立法法》中規(guī)定的合憲性審查程序，則缺乏規(guī)范性提煉。因此，如果從規(guī)范性要求出發(fā)，則可將全國人大常委會的合憲性審查程序凝練為：(1)提請主體；(2)分送審查或主動審查；(3)提出意見；(4)制定機關的反饋處理意見；(5)審查機關的撤銷或廢止議案；(6)委員長會議審議決定；(7)常委會解釋與決定；(8)向當事人反饋與社會公開。如果采用這種對各個審查環(huán)節(jié)進行提煉的方式，將會使得合憲性審查的程序一目了然，步驟明確。同時，合憲性審查程序的各個程序節(jié)點幾乎皆缺乏明確的時效限定，從而使程序失去時效性。譬如，全國人大常委會的合憲性審查程序中，針對提請人提出審查建議的，由常委會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。其中，對提請人的建議何時予以回復以及何時送交有關機構審查均未有時效規(guī)定；再如，全國人大專門委員會、常委會工作機構在審查、研究中若認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，多長時間內(nèi)應當向制定機關提出書面審查意見、研究意見？具體審查機構認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，多長時間應當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議？該建議案在何時由委員長會議決定提請常務委員會會議審議決定？全國人大常委會會議何時予以審議作出決定？諸如此類的各種審查環(huán)節(jié)，均缺乏對時效的規(guī)制。

綜上所述，基于合憲性審查程序?qū)ｉT性、統(tǒng)一性與規(guī)范性的要求，我們建議應當制定專門的“合憲性審查程序法”，將目前合憲性審查相關程序規(guī)范上升為法律(8)具體建議可參見范進學《論〈合憲性審查程序法〉的制定與起草》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2019年第3期；亦可參閱范進學《完善我國合憲性審查制度與機制研究》，譯林出版社2021年版，第261—298頁。，以此使我國合憲性審查工作得以法律化、制度化與程序化，增強憲法實施和監(jiān)督的規(guī)范性。

(三)強化國家機關在合憲性審查工作的積極作用

2000年通過的《立法法》規(guī)定，國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和省級人大常委會有權向全國人大常委會書面提出進行法規(guī)合憲性審查的要求，且規(guī)定了有關專門委員會應根據(jù)此種要求提出審查意見的義務。至2015年《立法法》修改，上述規(guī)定也被原封不動地予以保留。然而《立法法》頒行20多年來，沒有一個國家機關依據(jù)《立法法》的規(guī)定向全國人大常委會提出過進行法規(guī)審查的要求。2013年，全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室副主任田燕苗曾在一次官方講座中透露，“從2004年5月全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室成立以來，共收到公民、組織提出的審查建議千件左右，最近五年來，共收到各類審查建議336件”；但對五大國家機關提出審查要求的情況只字未予介紹。[19]這似乎從側(cè)面印證上述五大機關在此期間從未提出過法規(guī)審查要求。2017年，全國人大常委會法工委主任沈春耀在首個備案審查工作情況報告中明確承認，十二屆全國人大以來“沒有收到過有關國家機關提出的審查要求”。在此后連續(xù)四年的備案審查工作情況報告中，除2019年的工作報告未直接介紹有關國家機關提出審查要求的情況之外，其余幾年的工作報告均直接明確指出當年“沒有收到有關國家機關提出的審查要求”[20]。由此可見，盡管《立法法》在規(guī)范層面為上述五大國家機關參與法規(guī)合憲性審查工作提供了制度性程序機制，但五大國家機關卻從未行使該權利。

根據(jù)相關學者的研究，五大國家機關之所以長期怠于行使《立法法》賦予的法規(guī)審查要求權，主要是由以下三個方面的制度因素造成的：其一，某些主體本身具有法規(guī)制定、審查和批準的權力，即其本身就具有自我糾錯的機會，沒有必要再提請全國人大常委會為其糾錯，否則只能意味著這些機關自身的法規(guī)制定、審查和批準工作存在問題；其二，對其他系統(tǒng)國家機關所制定的法規(guī)提出審查請求也在一定程度上違反了慎用監(jiān)督權的政治禁忌。在現(xiàn)行體制下，國家機構內(nèi)部之間存在著非對抗性合作的運行規(guī)則，導致有關機關根本不愿意冒著潛在的政治風險去行使這一權力；其三，向全國人大常委會提出法規(guī)審查要求同時也意味著全國人大常委會的立法監(jiān)督不力。[21][11]

總體而言，學者認為《立法法》規(guī)定的法規(guī)審查的要求權之所以長期得不到運用，是因為這種以暴露問題和準對抗式為基本特征的制度設計在以求同存異、強調(diào)合作為基本氛圍的國家機關之間難以奏效。學者們針對這一問題提出了兩種不同的解決思路，一種是主張適應國家機關之間既存的合作共贏觀念，將這種剛性的對抗式的制度設計轉(zhuǎn)向為“更為柔性的監(jiān)督方式”，即通過將法律詢問答復制度與常委會主動審查相結(jié)合的方式推動重要國家機關在法規(guī)審查工作中發(fā)揮作用，另一種思路則是盡可能整合現(xiàn)有制度的各種資源，形成“合憲性審查問題優(yōu)先移送”制度。具體而言，即是指在各級人民法院審理案件的時候，若發(fā)現(xiàn)某個法律法規(guī)有可能違犯上位法，尤其是違反憲法，可基于當事人的請求，暫時中止審理程序，依據(jù)法院系統(tǒng)內(nèi)部現(xiàn)有的案件請示制度，將案件提請最高人民法院，由后者初步審核之后，依據(jù)現(xiàn)行《立法法》第99 條第1 款，將該案件優(yōu)先移送到全國人大具體負責立法監(jiān)督工作的機關進行審查。

在筆者看來，《立法法》賦予五大國家機關的法規(guī)審查要求權之所以長期得不到運用，最主要的原因在于有關國家機關缺乏行使這一權力的內(nèi)在需求。對于國務院、省級人大常委會這種本身具有法規(guī)制定和審查批準權的機關，基于其工作職責，是不會將職責范圍內(nèi)的糾錯工作交由全國人大常委會負責，而對于非職責范圍內(nèi)的錯誤，這些機關基本上也是無暇關照，也即之所以不對其他系統(tǒng)國家機關所制定的法規(guī)提出審查要求，直接原因可能并非在于擔心違反慎用監(jiān)督權的政治禁忌，而是無時間、精力和能力去發(fā)覺其他系統(tǒng)國家機關制定的法規(guī)可能存在的問題。對于最高人民法院這種法律適用機關，其在司法審判過程中的確會注意到各種規(guī)范之間存在的沖突，然而對于這類國家機關而言，其最重要的需求是通過確定案件適用的規(guī)范來解決當事人之間的糾紛，而非對其他系統(tǒng)國家機關的立法工作指手畫腳，所以當因規(guī)范沖突的原因而使糾紛持續(xù)處于僵持的狀態(tài)，借助法律詢問答復制度便是最為直接高效的解決方式。因此，《立法法》對于規(guī)范審查要求權的設置與有關國家機關的主要工作職責之間并無直接關系，即有關國家機關并無行使規(guī)范審查要求權的內(nèi)在需求，這是規(guī)范審查要求權長期得不到行使的最主要原因。因此，為保障法規(guī)審查制度的權威性，應當考慮廢止關于規(guī)范審查要求權的規(guī)定，并通過完善法律詢問答復制度，一方面使得相關的法律執(zhí)行和適用機關更加高效地解決社會糾紛，另一方面也能夠充分運用國家機關對規(guī)范沖突的敏感性推動法規(guī)合憲性審查工作的開展。

(四)合憲性審查決定的效力應當具有溯及力

合憲性審查是推動我國憲法實施的一個重要方式。然而，關于合憲性審查決定的效力，普遍缺乏法的溯及力。對與憲法相抵觸或不一致的規(guī)范性文件，經(jīng)過審查并由其制定機構予以撤銷或廢止后，對依據(jù)該規(guī)范性文件作出的具體行為而導致公民權利受到損害如何救濟的問題尚缺乏規(guī)定，這對于保障公民權利、實現(xiàn)實質(zhì)正義具有諸多不利的影響。針對合憲性審查決定的溯及力問題，學界也存有爭議。有學者主張“不能認為備案審查決定有溯及力，決定只是針對每個具體規(guī)范性文件具有效力，表明其被撤銷、修改的結(jié)果，該決定無法溯及”[22]。而更多學者還是主張合憲性審查決定具有溯及力，如有學者主張：“我國未來仍然有必要在備案審查程序中專門規(guī)定撤銷決定的溯及力問題，從而使得備案審查的結(jié)果能夠兼顧法安定性與實質(zhì)正義?！盵23]還有學者認為：“合憲性審查決定的溯及力以不溯及既往為原則，但當公民的基本權利受到侵害時，合憲性審查決定中確認違憲的規(guī)范性文件應當自始無效。對于因違憲的規(guī)范性文件而正受到侵害的公民，應當恢復公民的基本權利，鞏固公民對憲法的信仰，維護憲法的權威?！盵24]我們認為，合憲性審查決定是否具有溯及力的問題，應當遵循有利于公民權利保障的原則，凡是有利于公民權利保障的合憲性審查決定應當具有溯及力，以使公民因違憲的規(guī)范性文件而受到侵犯的權利能夠得到及時的救濟。