王明楊

(上海政法學(xué)院法律學(xué)院，上海 201701)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)出臺后，民法理論研究從立法論轉(zhuǎn)向了解釋論[1]，著力于實現(xiàn)民事實體權(quán)利的法適用解釋學(xué)?！睹穹ǖ洹返?97 條規(guī)定的人格權(quán)禁令制度，是一項規(guī)定在民事實體法中但又因涉及特殊司法保護而與程序內(nèi)容關(guān)聯(lián)的新制度規(guī)范，引起了民法與民事訴訟法學(xué)者尤其是后者的重點關(guān)注與討論①相關(guān)研究成果參見:王利明.論侵害人格權(quán)的訴前禁令制度[J].財經(jīng)法學(xué)，2019(4)；郭小冬.人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實[J].法律科學(xué)，2021(2)；吳英姿.人格權(quán)禁令程序研究[J].法律科學(xué)，2021(2)；程嘯.論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度[J].比較法研究，2021(3)；張衛(wèi)平.民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接[J].中外法學(xué)，2020(4):941-944；張衛(wèi)平.雙向?qū)徱?民事訴訟制度建構(gòu)的實體與程序之維[J].法制與社會發(fā)展，2021(2):143.。研究的重點因其學(xué)科特性而有不同側(cè)重，實體法學(xué)者重點對第997 條的規(guī)范性質(zhì)及構(gòu)成要件進行闡釋，而程序法學(xué)者則主要對第997 條的程序?qū)崿F(xiàn)提出構(gòu)想。這些研究給了人們關(guān)于人格權(quán)禁令制度的基本認(rèn)識，也為該制度的完善與建構(gòu)提供了較充分的理論材料，但仍存在不少理論爭議空間和尚未關(guān)注到的地方。實體法層面上，人格權(quán)禁令制度實體法規(guī)范的目的、功能及性質(zhì)是否得到真正厘清? 人格權(quán)禁令制度的構(gòu)成要件需要何種程度的解釋? 如何進行? 這些疑問的解答及“解答方式”對于指導(dǎo)與規(guī)范當(dāng)下已出現(xiàn)的人格權(quán)禁令實踐來說十分重要與迫切[2]。基于此，本文期望通過對人格權(quán)禁令制度的實體面向的諸多爭議與疑問的進一步梳理與闡述，嘗試著提供相應(yīng)的理論解釋方案，也引出制度在程序?qū)用孀鳂I(yè)的討論。

一、《民法典》第997 條規(guī)范目的與性質(zhì)辨析

《民法典》第997 條規(guī)定:“民事主體有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，有權(quán)依法向人民法院申請采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施?！痹撘?guī)定被認(rèn)為是創(chuàng)立了我國人格權(quán)禁令制度的基礎(chǔ)規(guī)范。人格權(quán)禁令制度作為民法典編纂中創(chuàng)設(shè)的全新制度，相比大部分具有立法基礎(chǔ)的民事制度而言，其制度建構(gòu)前的必要性、可行性及正當(dāng)性的論證與建構(gòu)后法教義學(xué)解釋的展開都顯得更為重要與復(fù)雜。當(dāng)下的立法現(xiàn)實是，人格權(quán)禁令制度僅用一個條文便予以確立，而學(xué)理上稱之為制度的，往往預(yù)設(shè)著現(xiàn)行規(guī)范的解釋乃至擴充空間，而預(yù)設(shè)的驗證又只能回歸到現(xiàn)有文本本身的規(guī)范分析上，這其中涉及條文的規(guī)范目的、功能、性質(zhì)、淵源及構(gòu)成要件等。

(一)《民法典》第997 條的規(guī)范目的與功能

規(guī)范的目的與功能是指制定規(guī)范時所期望能夠達到的目標(biāo)與效果，是規(guī)范設(shè)定的原因與前提，直接決定了規(guī)范的內(nèi)容表達和邏輯結(jié)構(gòu)。功能往往是實現(xiàn)目的的手段，當(dāng)規(guī)范功能得以正常運行時，目的也基本得到了實現(xiàn)。某種程度而言，規(guī)范目的與功能的找尋過程也是規(guī)范設(shè)定的正當(dāng)化論證過程。具言之，《民法典》第997 條的立法肇因為何? 新設(shè)條文的正當(dāng)性根據(jù)在何?原有規(guī)范對新設(shè)條文所涉民事權(quán)利或利益是否存在以及存在何種程度的保護空白或不足? 等等。解決這些詰問也就基本能夠得出《民法典》第997 條的規(guī)范目的，經(jīng)由規(guī)范目的也自然能夠界定出相應(yīng)的規(guī)范功能。另一方面，《民法典》第997 條所歸屬的人格權(quán)編，也是《民法典》新創(chuàng)，其獨立成編過程爭議頗多[3]，第997 條的規(guī)范目的一定程度上也從屬于人格權(quán)獨立設(shè)編的立法理由。

人格權(quán)獨立成編的理由之一是實現(xiàn)對人格權(quán)的全面保護，完成人格權(quán)的確權(quán)任務(wù)，主要路徑為確認(rèn)人格權(quán)類型，明確各具體人格權(quán)內(nèi)容，界定權(quán)利行使與義務(wù)承擔(dān)邊界，協(xié)調(diào)各人格權(quán)行使中的利益關(guān)系，完善人格權(quán)的保護方式與侵害人格權(quán)的救濟手段等[4]?！睹穹ǖ洹返?97 條作為人格權(quán)制度組成之一，其規(guī)范目的也必然服務(wù)于人格權(quán)全面保護的實現(xiàn)，但此目的過于宏觀，并不利于規(guī)范功能的設(shè)定，其專屬的規(guī)范目的仍需細(xì)究，換言之，實現(xiàn)人格權(quán)的全面保護的總目的下還應(yīng)存在諸多服務(wù)于其它具體的規(guī)范目的。這些具體目的可以依循實現(xiàn)人格權(quán)確權(quán)任務(wù)的不同路徑，分為設(shè)權(quán)與保護或救濟的規(guī)范目的。所謂設(shè)權(quán)，即規(guī)范以確認(rèn)某項人格權(quán)利或利益及其內(nèi)容為目的；保護或救濟，則是為確保權(quán)利主體對人格權(quán)或利益享有、支配與行使的圓滿狀態(tài)而設(shè)定的以保護與救濟為目的的規(guī)范。從內(nèi)容上看，《民法典》第997 條規(guī)定民事主體在人格權(quán)受侵害或有侵害之虞時的特殊司法保護，屬于人格權(quán)受到侵害后救濟方式的規(guī)定[5]，其規(guī)范目的顯然不是設(shè)定新的權(quán)利①這里的權(quán)利包括人格權(quán)(絕對權(quán))與人格權(quán)請求權(quán)。至于為什么該規(guī)范不是以設(shè)定人格權(quán)請求權(quán)為目的，后文將會解釋。，而是屬于提供權(quán)利的某種保護，確切地說，是規(guī)定侵害人的強制行為義務(wù)，對受侵害人格權(quán)進行事前與事中的保護，而非金錢損害賠償?shù)氖潞缶葷?/p>

那么，承接前文所問，《民法典》頒布之前是否存在關(guān)于人格權(quán)的事前與事中保護規(guī)范? 稍經(jīng)檢索后發(fā)現(xiàn)，無論就保護范圍還是保護方式而言，以往的規(guī)范都無法完成上述目的。最早涉及人格權(quán)事前保護的規(guī)定是我國《民法通則》第120 條②該條規(guī)定為:“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定?！?，該條對四種無形人格權(quán)提供了“停止侵害”的事中保護手段。2009 年我國《侵權(quán)責(zé)任法》第21 條規(guī)定③該條規(guī)定為:“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任?！?，對“人身安全”提供了“停止侵害、排除妨礙、消除危險”的事中與事前保護，其中的“人身”取其最狹義含義，被認(rèn)為專指生命權(quán)、健康權(quán)與身體權(quán)[6]56。顯然，《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定適用范圍狹窄，并不能涵蓋各項具體人格權(quán)，且在保護方式上，均是經(jīng)由訴訟程序的普通司法保護，在當(dāng)下利用互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)速度之快、影響范圍之大與成本如此之低的情況下，無法為人格權(quán)提供及時而又迅捷的保護。

綜上，《民法典》第997 條的規(guī)范目的是對受侵害人格權(quán)提供及時與迅捷的事前與事中保護，以保證權(quán)利人對其人格權(quán)支配與利用的圓滿狀態(tài)。相應(yīng)地，為了達致該目的，規(guī)范就必須具備預(yù)防侵害行為和損害結(jié)果發(fā)生及防止侵害行為和損害結(jié)果持續(xù)與擴大的功能。

(二)《民法典》第997 條的規(guī)范性質(zhì)——請求權(quán)基礎(chǔ)的輔助規(guī)范

《民法典》第997 條的規(guī)范性質(zhì)在學(xué)界觀點頗多。第一種觀點認(rèn)為，《民法典》第997 條是參引規(guī)范，即規(guī)定了除利用訴訟程序?qū)崿F(xiàn)停止侵害等人格權(quán)請求權(quán)外，還可以依據(jù)其他法律規(guī)定，如我國《民事訴訟法》中行為保全和《反家庭暴力法》中人身安全保護令的規(guī)定，實現(xiàn)對人格權(quán)侵害的制止[7]。第二種觀點則認(rèn)為，《民法典》第997 條屬于請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，正式確立停止侵害請求權(quán)為所有人格權(quán)的一般性保護方式，解決了以往規(guī)范中停止侵害請求權(quán)適用范圍過窄的問題。當(dāng)權(quán)利人享有的任何人格權(quán)受到侵犯或面臨侵犯危險時，均能主張該條規(guī)定的停止侵害請求權(quán)[6]54-58。與之相對的是，有學(xué)者認(rèn)為《民法典》第997 條規(guī)定的“責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施”不屬于停止侵害請求權(quán)的作用范疇，理由是停止侵害請求權(quán)是侵權(quán)責(zé)任形式，需要滿足侵權(quán)行為要件，而第997 條的適用不以侵權(quán)行為的成立為條件[8]。最后一種觀點認(rèn)為，《民法典》第997 條不是請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，因為《民法典》其他條文已經(jīng)對人格權(quán)請求權(quán)作出了規(guī)定且該條也沒有實體構(gòu)成要件內(nèi)容上的規(guī)定，故而應(yīng)將其理解為人格權(quán)請求權(quán)的特殊實現(xiàn)程序規(guī)則[9]141。

規(guī)范性質(zhì)的探討不免被視為各自理解的產(chǎn)物，但認(rèn)識的統(tǒng)一對規(guī)范的準(zhǔn)確適用至關(guān)重要。比如，如果認(rèn)為是參引法條，則其僅僅發(fā)揮指引的“找法”作用；如果是請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，則應(yīng)該以其作為權(quán)利主張，并收集相關(guān)證據(jù)證明要件事實；如果是請求權(quán)基礎(chǔ)的輔助規(guī)范，那么該條文還應(yīng)當(dāng)找到其附從的特定請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，一并適用。

厘清規(guī)范目的后，《民法典》第997 條的規(guī)范性質(zhì)也得到了相應(yīng)的澄清。前述第一種觀點，既沒有充分認(rèn)識到人格權(quán)禁令制度旨在高效地實現(xiàn)人格權(quán)事前保護的立法目的，也忽略了行為保全作為訴訟程序保障制度的特性與人身安全保護令適用的特定制度背景。第二種觀點則在上述其他觀點中得到了一定的合理反駁，且將人格權(quán)請求權(quán)局限為停止侵害請求權(quán)，也與對人格權(quán)進行事前預(yù)防性保護的目的背離。最后一種觀點認(rèn)為《民法典》第997 條未創(chuàng)設(shè)新的人格權(quán)請求權(quán)，強調(diào)對人格權(quán)事前與事中的保護仍依賴于停止侵害、排除妨害及消除危險三類請求權(quán)的主張，但該論者轉(zhuǎn)向的人格權(quán)請求權(quán)特殊實現(xiàn)程序或人格權(quán)防御性外化形式的觀點[10]，旨在強調(diào)人格權(quán)保護適用的司法程序的特殊性，而未能更進一步明確規(guī)范實體法上的性質(zhì)，屬于“性質(zhì)擱置論”。筆者認(rèn)為，從更利于規(guī)范目的與功能的實現(xiàn)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將《民法典》第997 條視為人格權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)的輔助規(guī)范。所謂輔助規(guī)范，是對請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成要件或法律后果作進一步說明的規(guī)范[11]2。具體適用上，《民法典》第997 條不能單獨作為權(quán)利依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)與《民法典》第995 條第一句①該條前半句規(guī)定為:“人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”與第1167 條②該條規(guī)定為:“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任?！币徊⒅鲝垼渲腥烁駲?quán)請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范是第1167 條，第997 條與995條第一句則為輔助規(guī)范，起到補充說明特殊情況下主張的人格權(quán)請求權(quán)之構(gòu)成要件的功能。

二、《民法典》第997 條的構(gòu)成要件及再解釋的規(guī)則化

盡管《民法典》第997 條的適用須配合其他條文，但其條文本身是否需要以及需要怎樣的“輔助”規(guī)則，仍待進一步思考。如果條文的構(gòu)成要件足夠完備且各要件文義足夠清晰，再解釋空間狹小，則不必再去尋求或構(gòu)建輔助規(guī)范的“輔助規(guī)范”?！睹穹ǖ洹返?97 條實體法上的構(gòu)成要件與法律效果可作如下拆分:請求主體要件為“民事主體”，行為要件是“正在實施或即將實施侵害人格權(quán)的違法行為”，保護對象要件是“人格權(quán)”，侵害程度要件是“如不及時制止將造成難以彌補的損害”，要件滿足后的法律效力是“責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施”。當(dāng)要件逐一羅列后，解釋論上的問題隨之而來。首先，“民事主體”包括自然人、法人及非法人組織是沒有疑義的，因為非自然人的組織體也存在需要保護的人格權(quán)，如名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)及信用得到合理評價的權(quán)利等，但人格權(quán)請求權(quán)中的一類特殊權(quán)利主張主體——死者近親屬，能否成為人格權(quán)禁令申請中的適格申請人，則具有討論空間。其次，如何理解“即將實施”，其是否存在相對客觀且具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。凡剝奪或限制他人行使憲法保護的行動自由等相關(guān)權(quán)利的，均須有正當(dāng)理由。即將實施的行為尚未成型，若再加之判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊，禁令的發(fā)出與執(zhí)行則更易趨向隨意性，對他人合法權(quán)益的損害也更為嚴(yán)重，如此將出現(xiàn)較大的規(guī)范異化可能，因此，對即將實施侵害行為的危險性進行審慎且具體的判斷是必要的。另外，“違法行為”的表達又作何解釋，與“侵權(quán)行為”有何不同? 再次，“人格權(quán)”的范圍除各具體人格權(quán)外，是否還包括人身自由與人格尊嚴(yán)的一般人格權(quán)與個人信息等人格利益，該問題的解決也回答了申請主體是否包含死者近親屬的問題，因為死者只存在相應(yīng)的人格利益。最后，“難以彌補的損害”作為程度要件，其解釋直接關(guān)系著行為要件的判斷，也非常重要。

(一)權(quán)利主體與保護對象要件

“民事主體”是否包含死者近親屬與“人格權(quán)”范圍的理解可放作一起討論。應(yīng)當(dāng)注意的是，我國對人格權(quán)益的保護存在明顯分層，對有明確規(guī)定的具體人格權(quán)保護力度強于概括性規(guī)定的人格利益。人身自由與人格尊嚴(yán)的一般人格權(quán)雖在立法高度、人文關(guān)懷與具體人格權(quán)開放性上具有重大價值[12]，但由于其概念過于抽象，往往需要長時間司法實踐與標(biāo)志性的司法判例才能得到確立并加以保護?！睹穹ǖ洹返?97 條作為權(quán)利高效及時的預(yù)防性保護措施，要求權(quán)利本身內(nèi)容與義務(wù)邊界的明確，而一般人格權(quán)涵攝過廣，適用難度大、成本高，不符合997 條的規(guī)范目的。至于死者具體人格權(quán)益的保護，一般認(rèn)為它受保護的緊迫性要求不高，且通常伴隨著損害賠償?shù)囊螅缧枰浦瓜嚓P(guān)行為的，可采取訴前行為保全措施[9]145。再者，由于只有自然人享有一般人格權(quán)與人格利益，如果也對此提供禁令式保護，那該條規(guī)定某種程度上就被純化為自然人的人格權(quán)禁令制度。所以，綜合條文文義，“民事主體”不包含死者近親屬，“人格權(quán)”也僅指各具體人格權(quán)。

(二)行為要件

“即將實施的侵害行為”涉及行為危險性的判斷。在刑法理論上，行為的危險分為具體危險與抽象危險。所謂具體危險，指需要以行為當(dāng)時的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的急迫(高度)危險。抽象危險指不需要司法上的具體判斷，根據(jù)一般社會生活經(jīng)驗與觀念即可判斷的危險[13]。抽象危險一般是根據(jù)危險現(xiàn)實化的可能與現(xiàn)實化后結(jié)果的嚴(yán)重性而予以事先擬制的，顯然不適用于人格權(quán)禁令的危險性判斷。即將實施侵害行為危險性的判斷應(yīng)采取具體危險說，即根據(jù)行為的性質(zhì)、形態(tài)、發(fā)展階段、作用對象、實行時間及地點等具體因素綜合判斷。積極準(zhǔn)備侵害工具、制造侵害條件的預(yù)備行為，就屬于有侵害之虞的行為。當(dāng)然，人格權(quán)的民法保護不能如刑法要求之嚴(yán)格，危險性的判斷要適當(dāng)寬松。另外，行為要件中的“正在實施”強調(diào)侵害行為的現(xiàn)實性與持續(xù)性，防止想象與事后的制止措施。而“違法行為”的表達雖不同于“侵權(quán)行為”，也只是為了說明人格權(quán)禁令的適用不以發(fā)生損害結(jié)果為必要，含義并無差異，《民法典》第1167 條的“侵權(quán)行為”也不要求損害結(jié)果的發(fā)生。有觀點也認(rèn)為，“違法行為”起到提示作用，提示正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險及受害者同意等違法阻卻事由的考慮[9]145。

(三)侵害程度要件

“難以彌補的損害”是人格權(quán)禁令適用中最為關(guān)鍵的要件，集中體現(xiàn)了人格權(quán)禁令的規(guī)范目的與功能，即禁令只是為特別緊迫的受侵害人格權(quán)提供保護，故而需要為侵害行為設(shè)定程度。首先，“難以彌補”的是怎樣的“損害”。損害分為物質(zhì)性損害和精神性損害，侵犯人格權(quán)既可能造成物質(zhì)性的人身與財產(chǎn)損失，也可能造成精神性的傷害。對于物質(zhì)性的財產(chǎn)損失，一般可以通過訴訟的損害賠償?shù)靡酝耆钛a，不能將其認(rèn)為是“難以彌補的”。而物質(zhì)性人身損害與精神損害，客觀上都是一經(jīng)損害無法或難以復(fù)原的，它們主要是《民法典》第997 條所規(guī)定的“損害”。其次，“難以彌補”一般以能否用金錢予以賠償為標(biāo)準(zhǔn)[14]，該標(biāo)準(zhǔn)看似具有操作性，實則也有主觀化的危險。能否用金錢賠償在面對物質(zhì)性人身損害與精神損害時完全是主觀的判斷，取決于權(quán)利人自身的想法。理論上應(yīng)當(dāng)以損害能否復(fù)原為標(biāo)準(zhǔn)，實踐上則沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，要區(qū)分不同人格權(quán)類型加以考慮[9]146。對于生命權(quán)、身體權(quán)及健康權(quán)等有形人格權(quán)，從科學(xué)角度而言，一經(jīng)損害則無法完全復(fù)原，具有適用禁令的必要性與急迫性，認(rèn)定“難以彌補的損害”時應(yīng)當(dāng)從寬。對于肖像權(quán)、姓名權(quán)及名譽權(quán)等無形人格權(quán)時，應(yīng)當(dāng)以具有超出難以忍受程度的精神損害為標(biāo)準(zhǔn)，從嚴(yán)適用人格權(quán)禁令，目前的司法實踐也大致體現(xiàn)了這種取向[2]。最后，還應(yīng)該考慮到及時制止行為的結(jié)果回避可能性。如果制止行為已不能阻止損害的發(fā)生，那么只能尋求損害賠償?shù)木葷?/p>

(四)法律效果

《民法典》第997 條的法律效力規(guī)定具有明顯的再解釋空間，也具有將再解釋規(guī)則化的必要?！吧暾埐扇∝?zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施”，從文義解釋上看，保護手段特指停止侵害行為，屬于“停止侵害請求權(quán)”的作用范疇。但前文提到，對于人格權(quán)的事前與事中保護，需要針對不同情形，分別主張停止侵害、排除妨害及消除危險這三類人格權(quán)請求權(quán)。停止侵害一般針對正在實施的侵害行為，行為方式是消極的不作為，排除妨害要求一定的積極作為，消除危險則針對尚未實施的侵害行為，同樣需要積極的作為?！睹穹ǖ洹返?97 條針對具有危害之虞的侵害行為，如果危險已處于無須行為持續(xù)即可現(xiàn)實化的境地，單以行為制止的消極作為是無法防止損害的發(fā)生與擴大的，所以，“停止有關(guān)行為”不能僅僅理解為停止侵害請求權(quán)，還應(yīng)當(dāng)包括排除妨害與消除危險請求權(quán)，這也與該條作為《民法典》第1167 條消極防御請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的輔助規(guī)范的性質(zhì)在體系上相適應(yīng)[11]174。《民法典》第997 條法律效果的解釋與其各構(gòu)成要件的解釋在服務(wù)或規(guī)制主體上略有不同，各要件的解釋主要是法官審查禁令是否成立時所斟酌的，雖然也關(guān)系到民事主體權(quán)利保護主張的實現(xiàn)，但不會直接限制或影響到權(quán)利主張的選擇。另外，構(gòu)成要件的解釋大部分沒有突破文義解釋而具自由裁量空間，即便有規(guī)則化的必要，也往往需要經(jīng)過一段時間的司法實踐積累。而法律效果的解釋則直接關(guān)乎民事主體權(quán)利主張的多寡，關(guān)乎民事主體能否得到更多權(quán)利保護，解釋的服務(wù)對象是民事主體，因而當(dāng)具有明確的解釋空間時，就有必要將解釋及時規(guī)則化，方便民事主體找尋權(quán)利主張依據(jù)，進而實現(xiàn)權(quán)利的保護。所以，《民法典》第997 條法律效果在文義解釋與體系解釋下的結(jié)論應(yīng)當(dāng)及時規(guī)范化，即類似“民法典第九百九十七條所稱的‘停止有關(guān)行為的措施’，包括責(zé)令行為人實施的排除妨害與消除危險等有關(guān)措施”的表達。

(五)消極要件

《民法典》第997 條的適用還應(yīng)注意到限制他人行為自由與他人合法權(quán)益及社會公共利益的沖突與平衡。人格權(quán)禁令對行為人的言論與行動自由等權(quán)利進行了限制，而這些基本權(quán)利是由憲法予以保障的，盡管對于基本權(quán)利有著內(nèi)在與外在的制約①內(nèi)在制約指為權(quán)利本身劃定的界限，以防止權(quán)利恣意行使而侵害他人之基本權(quán)利，具體包括“a.不可侵害他人的生命與健康；b.不可侵害他人作為人的尊嚴(yán)；c.在與他人的人權(quán)相沖突時，有相互調(diào)整之必要這種觀點所引出的界限?！蓖庠谥萍s指社會公共利益的限制。這種制約存在于權(quán)利內(nèi)容之外，也許權(quán)利人行為與主張并無不當(dāng)，但為更高層級的社會利益計而不得不予以容忍與犧牲。當(dāng)然也有觀點認(rèn)為社會公共利益的制約屬于內(nèi)在制約。人權(quán)的內(nèi)外限制理論，詳見蘆部信喜、高橋和之.憲法(第六版)[M].林來梵、凌維慈、龍絢麗，譯.北京:清華大學(xué)出版社，2018:74-76.，但這種制約也應(yīng)當(dāng)具有一定限制。人格權(quán)禁令正是針對他人行使權(quán)利“過界”的規(guī)制手段，而禁令申請的構(gòu)成要件的滿足相當(dāng)程度上是對這種規(guī)制手段的合理限制。欲保護的人格權(quán)與他人合法權(quán)益之間一般不需要單獨的利益衡量，因為禁令構(gòu)成要件充足與否的判斷已在較大程度上實現(xiàn)了利益衡量的功能，如果案件明顯傾向于保護他人的合法權(quán)益與肯定他人行為的合法性，那么，此時禁令所需的“造成難以彌補的損害”之要件往往也難以成立。人格權(quán)禁令在限制他人自由與不損害其他個體合法權(quán)益之間的平衡關(guān)鍵就在于對禁令申請構(gòu)成要件的準(zhǔn)確把握。而人格權(quán)禁令與社會公共利益的沖突及化解則無法簡單比照上述個體之間的利益衡量，前者的利益衡量并不似后者——已內(nèi)置于禁令申請的審查條件中。從應(yīng)然角度而言，為保護社會公共利益，個體的人格權(quán)益須作出適當(dāng)?shù)淖尪桑藭r人格權(quán)益不完滿狀態(tài)的造成與持續(xù)具有正當(dāng)理由，即便可能造成個人“難以彌補之損害”，也不可作出禁令，已作出的有違社會公共利益的禁令還應(yīng)當(dāng)被撤銷。不得損害社會公共利益是人格權(quán)禁令制度的基本原則，其一部分正當(dāng)化事由來自于對該原則適用的限制②另一部分源于法律社會化、社群主義及權(quán)利社會化、相對化等現(xiàn)象、思潮與理論的支撐。社會公共利益原則是“a.權(quán)利社會化的歷史回應(yīng)；b.互聯(lián)社會的必要要求；c.法治社會的根本理念?！痹斠娏荷仙?公共利益與利益衡量[J].政法論壇，2016(6):5.，非經(jīng)個案充分的利益衡量不得適用之。因為社會公共利益概念抽象、內(nèi)涵廣泛，具有不當(dāng)擴大化適用的風(fēng)險，而盡量規(guī)避風(fēng)險以確保原則妥當(dāng)適用的方法就是利益比較衡量法。所謂利益比較衡量法，也稱為“個別性比較衡量”(ad hoc balancing)，是“將基于限制所可產(chǎn)生的利益，與不限制的情形下所可維持的利益加以比較，當(dāng)可判斷前者的價值較高時，才可據(jù)以限制人權(quán)?！盵15]利益比較衡量法拒絕社會公共利益的抽象解釋，而是根據(jù)各個案件的具體狀況，對利益狀態(tài)作詳細(xì)調(diào)查，把各種利益充分地展示出來，對各種利益的強弱大小進行充分對比，作出謹(jǐn)慎取舍，從而獲得最為合理的結(jié)論[16]。利益衡量法的實質(zhì)是將社會公共利益具體化、現(xiàn)實化與數(shù)據(jù)化，使其具有可操作性，同時也限制其肆意解釋。人格權(quán)禁令是否違背社會公共利益既是法官面對禁令申請時應(yīng)主動作出的職權(quán)審查行為，也是實踐中可能作為被申請人抗辯的防御手段，其審查兼具遏制禁令隨意申請與適當(dāng)保護被申請人權(quán)益的功能，可目前卻沒有在法律文本上得以明確與強調(diào)。

通過對《民法典》第997 條構(gòu)成要件的檢視，不難發(fā)現(xiàn)，大部分實體要件雖具解釋空間，但其解釋內(nèi)容少有超出文義本身，基本上通過文義解釋便能達致適用。此種解釋往往留待司法實踐的進一步檢視與積累，而不必即刻規(guī)則化，如此法官才能具有相應(yīng)的裁量和試錯空間，當(dāng)實務(wù)中逐漸出現(xiàn)代表性案例，并形成主流解釋后，針對具有規(guī)范意義的內(nèi)容再予以規(guī)則化。但對于人格權(quán)禁令制度中超出文義本身的要件解釋或明顯缺乏的要件，如法律效果與社會公共利益衡量原則的規(guī)定，則有必要盡快在司法解釋中予以明確。

三、結(jié)語

作為保障民事實體權(quán)利實現(xiàn)最重要路徑的民事程序法，當(dāng)前其理論作業(yè)工程仍是致力于規(guī)則構(gòu)建的立法論，尤其是對于《民法典》當(dāng)中指涉程序內(nèi)容的新實體法制度，民事訴訟法學(xué)界往往并未及時研究并予以回應(yīng)。而人格權(quán)禁令制度實體面向的討論恰恰完成了該制度的部分認(rèn)識，真正具有規(guī)范制定性質(zhì)的作業(yè)工程在人格權(quán)制度的程序構(gòu)建上，有了程序上的特性，人格權(quán)禁令制度才能真正實現(xiàn)其目的、發(fā)揮其功能，并得以在制度之林中獨立出來?！睹穹ǖ洹返?97 條沒有對人格權(quán)禁令的申請、審查及救濟等程序規(guī)范進行規(guī)定，也沒有對申請禁令的證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、裁決形式及效力等實質(zhì)訴訟法作越俎代庖式的規(guī)定①民事訴訟制度規(guī)范包含兩種規(guī)范:訴訟程序規(guī)范與實質(zhì)訴訟規(guī)范。所謂實質(zhì)訴訟規(guī)范，指調(diào)整爭訟法律關(guān)系及有關(guān)民事關(guān)系的訴訟形成的訴訟規(guī)范之總和，包括訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人適格、證明責(zé)任、裁判效力等。關(guān)于民事實質(zhì)訴訟規(guī)范的研究，詳見陳剛.民事實質(zhì)訴訟法論[J].法學(xué)研究，2018(6):128-144.，似乎全部留待民事訴訟法來解決，這無疑是正確的。事實上，程序法學(xué)者也對人格權(quán)禁令程序的構(gòu)建做了研究，圍繞其性質(zhì)與相關(guān)制度關(guān)系及具體程序設(shè)置等內(nèi)容展開，已初具規(guī)范雛形。但是，在程序面向上的討論，仍有不小空間。比如，面對新制度設(shè)置的首要邏輯是，正當(dāng)性與合法性依據(jù)何在? 其次是有無體系化的要求與掣肘? 最后，具體到程序內(nèi)容的設(shè)計與歸置要如何選擇? 總的來說，就是程序構(gòu)建的“最后一里路”怎么完成? 這些問題需要體系化與精細(xì)化思考而非拼湊式碎片化的斷想。