王志祥，徐嘉崎

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

一、問題的提出

我國關(guān)于拐賣婦女、兒童犯罪的立法存在“重賣輕買”的現(xiàn)象。相較于最高法定刑為死刑的拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪的最高法定刑僅為3年有期徒刑。面對如此懸殊的刑罰，理論上關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)提高收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑的討論日漸增多，隨之而來出現(xiàn)了維持論、買賣同罰論以及有限提高論三種觀點(diǎn)。

拐賣婦女、兒童犯罪的規(guī)定最早可以追溯至1979年頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第141條。根據(jù)該條規(guī)定，“拐賣人口的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑?！钡S著時間的發(fā)展，拐賣人口犯罪非但沒有減少，反而愈發(fā)嚴(yán)重。基于拐賣人口行為嚴(yán)重的社會危害性，為了加大對拐賣人口犯罪的打擊力度，1983年全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》將拐賣人口罪的最高法定刑提升至死刑。

鑒于拐賣人口罪的主要犯罪對象為婦女、兒童，為了強(qiáng)化對婦女、兒童合法權(quán)益的保護(hù)，1991年全國人大常委會頒布的《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡稱《決定》）在拐賣人口罪之外單獨(dú)設(shè)立拐賣、綁架婦女、兒童罪。由于拐賣行為與收買行為往往是對合發(fā)生的（沒有買方龐大的市場需求，就不可能存在拐賣婦女、兒童的行為），為了有效地抑制拐賣婦女、兒童犯罪，《決定》亦規(guī)定了收買被拐賣、綁架的婦女、兒童罪，并為其配置了3年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑?？紤]到偵查機(jī)關(guān)在抓捕收買者、解救被拐賣的婦女、兒童時，往往伴隨著收買者及周圍群眾抗拒執(zhí)法、阻礙解救的現(xiàn)象，為了減小辦案壓力，保障被拐婦女、兒童的合法權(quán)益，《決定》同時規(guī)定:“收買被拐賣、綁架的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任?！边@一做法同時延續(xù)到1997年系統(tǒng)修訂后的《刑法》中。1997年《刑法》在延續(xù)《決定》規(guī)定的基礎(chǔ)上，刪除了1979年《刑法》中關(guān)于拐賣人口罪的規(guī)定，取而代之的是設(shè)立了拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪等5種“涉拐犯罪”。根據(jù)1997年《刑法》第241條的規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童罪的最高法定刑為3年有期徒刑。

收買被拐賣的婦女、兒童罪規(guī)定的最初設(shè)立目的，就是為了有效打擊拐賣婦女、兒童犯罪?？紤]到收買被拐賣的婦女、兒童罪的附帶性，立法者對本罪配置的法定刑較低。然而，立法者這一輕緩化的態(tài)度在司法實(shí)踐中逐漸被理解為不追究買方責(zé)任。因此，法律界出現(xiàn)了關(guān)于強(qiáng)化對收買被拐賣的婦女、兒童罪的懲治力度的呼聲。2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》明確指出，“要注重鏟除‘買方市場’，從源頭上遏制拐賣婦女、兒童犯罪。對于收買被拐賣的婦女、兒童，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，堅(jiān)決依法追究。”但是，直到2014年，在中國裁判文書網(wǎng)可查到的關(guān)于收買被拐賣的婦女、兒童罪的裁判文書也僅有46例，其中2014年裁判文書的數(shù)量最多，達(dá)到30例。①筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”作為數(shù)據(jù)庫，將案由設(shè)置為“刑事案由”，結(jié)束時間設(shè)置為“2014年12月31日”，全文搜索條件設(shè)定為“收買被拐賣的婦女、兒童罪”，共檢索出收買被拐賣的婦女、兒童案的案例數(shù)量為46例。之所以對2014年之前的數(shù)據(jù)進(jìn)行檢索，其原因是2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》修改了收買被拐賣的婦女、兒童罪免責(zé)條款的規(guī)定。通過對2014年以前的裁判文書進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)，收買被拐賣的婦女、兒童罪的量刑普遍偏低且緩刑適用率較高，極少出現(xiàn)數(shù)罪并罰的現(xiàn)象。因此，司法實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)出一種矛盾的現(xiàn)象，即一方面我國不斷加強(qiáng)對拐賣婦女兒童犯罪的打擊力度，另一方面在司法環(huán)節(jié)卻對收買者大量地予以出罪。

在這種情況下，《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）修改了關(guān)于收買被拐賣婦女、兒童罪的規(guī)定，將原有的免責(zé)條款修改為從寬處罰條款，將原本不追究行為人刑事責(zé)任的免責(zé)情節(jié)修改為對被告人予以從輕、減輕處罰的情節(jié)，加大了對收買行為的處罰力度。但是，《刑法修正案（九）》的出臺并沒有根治收買被拐賣的婦女、兒童案有罪判決率低的問題。根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”的數(shù)據(jù)，2015年至2021年7年時間里收買被拐賣的婦女、兒童罪的案件數(shù)量為238例，其中七成以上的案件對被告人適用緩刑。[1]與此同時，拐賣婦女、兒童罪案件的數(shù)量為4733例，這與收買被拐賣的婦女、兒童罪的案件數(shù)量之間存在極大懸殊。

在《刑法修正案（九）》研擬的過程中，有學(xué)者指出，收買被拐賣的婦女、兒童罪有罪判決率低的癥結(jié)不在于是否應(yīng)當(dāng)對買受人予以從寬處罰，而在于是否應(yīng)當(dāng)提高本罪之法定刑。[2]近期，伴隨著徐州市豐縣“鎖鏈女”事件所引發(fā)的社會的廣泛關(guān)注，學(xué)界隨即產(chǎn)生了關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)提高收買被拐賣的婦女、兒童罪（以下稱本罪）法定刑的討論，并由此產(chǎn)生了三種觀點(diǎn),即維持論、買賣同罰論和有限提高論。在本文中，筆者將分別論證以上三種觀點(diǎn)之優(yōu)劣，闡明有限提高論的合理性，并在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的完善本罪法定刑的方案。

二、維持論之批駁

主張維持論的學(xué)者認(rèn)為，對本罪法定刑是否適當(dāng)?shù)奶接懀瑧?yīng)當(dāng)結(jié)合《刑法》第241條全文進(jìn)行綜合判斷。根據(jù)《刑法》第241條第2款、第3款的規(guī)定，買方的強(qiáng)奸、非法拘禁、故意傷害等行為，應(yīng)當(dāng)分別構(gòu)成強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等。買方既實(shí)施收買犯罪又實(shí)施后續(xù)重罪的，應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰。買方收買被拐婦女的，必然追求與其發(fā)生性關(guān)系。由于強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪的最高刑可以達(dá)到15年有期徒刑甚至死刑，所以，即便本罪的最高刑僅為3年有期徒刑，一旦買方實(shí)施后續(xù)重罪，即會被予以數(shù)罪并罰，從而被判處重罪。因此，收買被拐賣的婦女、兒童罪不應(yīng)當(dāng)被片面地評價為一個輕罪，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合《刑法》第241條的全部規(guī)定被評價為一個重罪。此時，收買被拐賣的婦女、兒童罪是作為強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯存在于《刑法》之中的。[3]據(jù)此，無需提高本罪的法定刑，僅通過《刑法》第241條數(shù)罪并罰的規(guī)定，將買受方的全部行為綜合評價為一個重罪，即可實(shí)現(xiàn)對買受方的重罰。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)并不可取。

（一）收買被拐賣的婦女、兒童罪并非后續(xù)犯罪的預(yù)備犯

首先，收買行為本身就具有社會危害性，其社會危害性并非來源于后續(xù)重罪。行為人的收買行為與后續(xù)重罪侵犯的法益并不相同。收買行為侵犯的是婦女、兒童的人格尊嚴(yán)，而非法拘禁罪、強(qiáng)奸罪侵犯的是婦女、兒童的人身自由或性自主權(quán)利。維持論的主張忽略了收買被拐賣的婦女、兒童罪獨(dú)立存在的價值。作為收買被拐賣的婦女、兒童罪的構(gòu)成要件要素的危害行為，僅應(yīng)當(dāng)是買方的收買行為，而非買方實(shí)施的全部不法行為。對于買方的收買行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行獨(dú)立評價，而非包容在買方的全部不法行為中進(jìn)行綜合評價。否則，就無從彰顯對收買行為所侵犯的婦女、兒童人格尊嚴(yán)的獨(dú)立保護(hù)。

其次，維持論主張收買行為是后續(xù)重罪的預(yù)備犯，本罪是犯罪預(yù)備的正犯化。根據(jù)《刑法》第22條的規(guī)定，犯罪預(yù)備，是指行為人為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件。由此可見，預(yù)備犯的成立要求行為人的預(yù)備行為與實(shí)行行為之間存在必然的聯(lián)系。值得注意的是，行為人實(shí)施收買行為后，比起實(shí)施強(qiáng)奸、非法拘禁等行為，更希望被拐賣的婦女、兒童能夠順從、配合。如上所述，本罪設(shè)立之目的是為了打擊拐賣犯罪。由此可見，本罪的存在并非是為了抑制后續(xù)的強(qiáng)奸罪或非法拘禁罪。同時，強(qiáng)奸、非法拘禁、故意傷害等行為多發(fā)生于收買被拐賣的婦女案件中。就收買被拐賣的兒童的案件尤其是收買男童的案件而言，多數(shù)行為人對被拐兒童所給予的待遇與正常家庭所給予的待遇相比并無區(qū)別，并不存在虐待被拐賣的兒童的情形。由此可見，行為人的收買行為與后續(xù)行為之間不存在必然的關(guān)聯(lián)，這并不滿足預(yù)備犯的成立條件。

最后，維持論是以本罪數(shù)罪并罰條款為基礎(chǔ)的，然而其所主張的數(shù)罪并罰條款并未發(fā)揮實(shí)際功效。一方面，實(shí)踐中大多數(shù)案件的行為人并未對被拐婦女、兒童實(shí)施強(qiáng)奸、故意傷害、非法拘禁等后續(xù)犯罪行為。根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”的數(shù)據(jù)，在568份裁判文書樣本中，就收買被拐賣的婦女案件而言，同時被認(rèn)定為犯數(shù)罪，進(jìn)而予以數(shù)罪并罰的案件只有6例。[4]139以上數(shù)據(jù)可以說明，實(shí)施包括本罪在內(nèi)的數(shù)罪的買方的人數(shù)實(shí)際上是極少的。另一方面，即便由于未被發(fā)現(xiàn)或因與被拐賣的婦女組建家庭而未被司法機(jī)關(guān)追究后續(xù)重罪的刑事責(zé)任等，實(shí)踐中實(shí)施包括本罪在內(nèi)的數(shù)罪的情況遠(yuǎn)多于裁判文書所反映的數(shù)量，也能證明本罪的數(shù)罪并罰規(guī)定并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功效。因?yàn)榧幢阋?guī)定了數(shù)罪并罰條款，實(shí)施數(shù)罪的行為人仍然逃脫了刑法的制裁。因此，維持論主張本罪現(xiàn)有法定刑能實(shí)現(xiàn)對買方罰當(dāng)其罪的說法并不能成立。

（二）收買被拐賣的婦女、兒童罪的量刑呈輕緩化態(tài)勢

維持論認(rèn)為，收買被拐婦女、兒童的剛需利益會使得買方對重刑激勵遲鈍。在維持論者看來，買方存在傳宗接代的剛需。一方面，受到傳統(tǒng)文化思想的影響，對于買方已經(jīng)形成的較為穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，出于維持社會穩(wěn)定的需要，立法者與司法者會對買方做量刑輕緩化處理。另一方面，當(dāng)買方傳宗接代的需要成為剛需時，在司法者對買方量刑輕緩化的背景下，即便將本罪的刑罰提升至無期徒刑，也難以起到犯罪預(yù)防之效果。此外，如果貿(mào)然提升本罪的法定刑，會產(chǎn)生大量的犯罪黑數(shù)，同時使得執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法效果下降。[5]依據(jù)這種觀點(diǎn)，如果對收買行為科以重刑，對于后續(xù)沒有實(shí)施任何重罪的行為人來說，重刑使其行為難以出罪。同時，重刑與犯罪數(shù)量減少之間不存在必然聯(lián)系?？埔灾匦?，社會中的犯罪數(shù)量并不會下降。反而，重刑會使得行為人費(fèi)更多的力氣防止其犯罪行為被發(fā)現(xiàn)，這使得執(zhí)法機(jī)關(guān)破案的難度更高。在那些收買被拐賣的婦女、兒童已經(jīng)成為“重災(zāi)區(qū)”的地方，重刑會使得犯罪人之間更加團(tuán)結(jié)，以防止案發(fā)的情況得以出現(xiàn)。

首先，從對本罪實(shí)證研究數(shù)據(jù)的分析可以發(fā)現(xiàn)，本罪量刑的典型特點(diǎn)即為輕刑化與非實(shí)刑化。在“中國裁判文書網(wǎng)”公布的568份判決書中，對本罪行為人實(shí)際判處的最高刑僅為1年有期徒刑，司法機(jī)關(guān)對本罪量刑的均值為8.3個月有期徒刑。[4]139因此，目前我國收買被拐賣的婦女、兒童罪面臨的問題不是刑罰過重的問題，而是過輕的問題。過重過輕的刑罰都會使刑法失去效力，只有刑罰適中才會發(fā)揮刑罰的最佳效益。本罪唯一的法定刑幅度是“三年以下有期徒刑、管制或者拘役”。這里的過輕的主刑再加上本罪從寬處罰條款的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)施本罪的大多數(shù)行為人都不會被判處實(shí)刑。從研究數(shù)據(jù)可以看出，關(guān)于本罪，僅有17例案件被判處了實(shí)刑，513例案件中的行為人被宣告緩刑，38例案件中的行為人被定罪免刑。司法實(shí)踐中本罪的非實(shí)刑率高達(dá)97%。由此可見，本罪量刑輕緩化的形勢不僅不利于打擊收買被拐賣的婦女、兒童罪，反而有放縱違法犯罪的風(fēng)險。事實(shí)上，司法實(shí)踐中不懲處單純收買行為的現(xiàn)象并不完全是由司法機(jī)關(guān)認(rèn)識和操作上的偏差造成的，其中更主要的原因是立法規(guī)定本身的問題，即對單純收買行為的處罰過于輕緩。提高本罪的法定刑，可以強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)對本罪的重視程度。配置更高的法定刑，反映了收買被拐賣婦女、兒童行為所具有的真實(shí)的社會危害性，有助于糾正以往司法機(jī)關(guān)僅重視打擊拐賣行為而不重視打擊收買行為的錯誤認(rèn)識。司法只是對立法的延伸。如果將立法的不足理解為司法的失誤，實(shí)際上是對法教義學(xué)的誤解。

同時，維持論者的剛需利益影響法定刑配置的論調(diào)從邏輯上并不可取。正如傳宗接代是買方的“剛需”一樣，生存也是一般人的“剛需”。如果行為人出于飽腹的需要實(shí)施搶劫行為，此時能否認(rèn)為搶劫罪最高死刑的法定刑沒有存在的必要？搶劫罪的法定刑配置是否過重？是否應(yīng)該降低搶劫罪的法定刑，將搶劫罪評價為輕罪？因?yàn)榧幢阋?guī)定了最高法定刑——死刑，出于飽腹的剛需行為人仍然實(shí)施搶劫行為，搶劫罪死刑的法定刑也并沒有起到威懾及預(yù)防作用。很顯然，答案是否定的。因?yàn)榉ǘㄐ痰呐渲貌⒉蝗Q于剛需，而是刑罰一般預(yù)防的目的和對犯罪行為社會危害性的判斷。社會危害性的判斷有賴于行為的客觀危害及行為人的主觀惡性。飽腹本身并不能成為影響搶劫罪一般預(yù)防的因素，因?yàn)椴⒉皇撬袚尳俜付汲鲇陲柛沟哪康?，飽腹的剛需也并不能否定搶劫行為本身的客觀危害性。即便飽腹同行為人的主觀惡性掛鉤，但也只能代表基于飽腹實(shí)施搶劫行為的個案行為人本身的主觀惡性低，并不足以代表全部實(shí)施搶劫行為的行為人的主觀惡性。飽腹的剛需實(shí)際上是對行為人進(jìn)行特殊預(yù)防時應(yīng)當(dāng)考量的因素。由于此類行為人再犯可能性小，基于其較低的人身危險性，司法裁判者可以在量刑時對其予以從寬處理。至此，筆者并不是想得出剛需利益是特殊預(yù)防應(yīng)當(dāng)考量的因素而非一般預(yù)防考量的因素的結(jié)論，因?yàn)樵诓糠智闆r下剛需利益是存在影響犯罪一般預(yù)防的可能性的。筆者是想證明剛需本身并不是法定刑配置應(yīng)當(dāng)考量的因素，只有將其轉(zhuǎn)化為法內(nèi)因素才存在影響一般預(yù)防的可能。換句話說，除非法外因素能影響到對行為社會危害性的判斷或一般預(yù)防之必要，否則，法外因素不能成為影響法定刑配置的因素。亦即，只有當(dāng)剛需利益影響到對行為不法及主觀不法的評價時，才可能影響到法定刑的配置。在此種情境下，剛需利益實(shí)際上是轉(zhuǎn)化為法內(nèi)因素發(fā)揮作用的。因此，維持論者的傳宗接代的剛需影響法定刑配置的觀點(diǎn)從邏輯上并不合理。但是，就傳宗接代的剛需能否轉(zhuǎn)化為法內(nèi)因素進(jìn)而影響到本罪法定刑的配置問題而言，還是值得探討的。筆者認(rèn)為，買方的剛需利益可以轉(zhuǎn)化為買方的犯罪動機(jī)。買賣雙方主觀罪過的差異使得買賣行為具有不同的社會危害性，進(jìn)而導(dǎo)致不宜對買賣犯罪實(shí)行同罰。對此，筆者將在下文對買賣同罰論的批駁中進(jìn)行詳細(xì)闡述。

其次，加重本罪的刑罰不僅不會影響到執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法效力，反而有利于其執(zhí)法。在被拐婦女、兒童被買方收買后，往往需要落戶口或辦理婚姻登記。這些環(huán)節(jié)存在著許多非正常的操作。然而，本罪過低的刑罰使得基層執(zhí)法人員的犯罪成本也相應(yīng)地變低。許多辦理婚姻登記、落戶口的工作人員明知行為人存在收買行為，或明知對方的行為有異常，仍然會漠視或進(jìn)行包庇，這使得執(zhí)法人員與買方之間形成收買被拐婦女、兒童共同犯罪的利益鏈條。在面臨案發(fā)時，為了避免被追究責(zé)任，基層執(zhí)法人員會幫助買方遮掩罪行。基層執(zhí)法人員的包庇行為會進(jìn)一步加大對買受方追究刑事責(zé)任的難度。就有關(guān)人員放縱、包庇買受行為的現(xiàn)象，正確的做法應(yīng)當(dāng)是依法追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任，以此倒逼有關(guān)人員加強(qiáng)對收買被拐賣婦女、兒童行為的打擊。因畏懼加重刑罰會導(dǎo)致本地官民相護(hù)而停止加重刑罰，屬于因噎廢食。因此，提高本罪的法定刑，不僅會強(qiáng)化對拐賣婦女、兒童犯罪的打擊，還會提高基層執(zhí)法人員犯罪的成本，從而抑制可能出現(xiàn)的共同犯罪現(xiàn)象。

最后，有學(xué)者認(rèn)為，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童的補(bǔ)充議定書》（下文簡稱《補(bǔ)充議定書》）規(guī)定的諸如強(qiáng)迫賣淫、強(qiáng)迫勞動、非法出售人體器官等犯罪在我國刑法中都有相對應(yīng)的罪名。在這種情況下，即便不處罰單純的收買行為，買方的行為也會受到刑法的評價。[6]但是，我國《刑法》中的拐賣婦女、兒童犯罪與國際刑法中的販運(yùn)人口罪存在差別。販運(yùn)人口罪是以實(shí)現(xiàn)使被害人遭受性剝奪等為目的的，而拐賣婦女、兒童犯罪的犯罪目的是將婦女賣為人妻、將兒童賣予他人收養(yǎng)，即以建立家庭為特征的。我國拐賣案件的大多數(shù)買受方實(shí)施的收買行為并不是以剝削為目的。如果對其收買行為不進(jìn)行評價，就會讓買方全面逃脫法網(wǎng)的制裁。因此，面對實(shí)踐中大量無罪化處理的收買被拐婦女、兒童案件，有必要通過修改立法的方式，提高本罪的法定刑。

綜上所述，維持論希望通過將行為人的行為評價為一個重罪來強(qiáng)化對收買行為的處罰的做法并不可取。收買行為本身的社會危害性使得其有被刑法進(jìn)行獨(dú)立評價的價值。

三、買賣同罰論之批駁

買賣同罰論認(rèn)為，刑法中共同對向犯的刑罰都是基本相當(dāng)?shù)模绶欠ㄙI賣槍支中買賣雙方同罪同罰。拐賣婦女、兒童罪與本罪之間系共同對向犯。立法者應(yīng)當(dāng)提高本罪的刑罰，使其法定刑與拐賣婦女、兒童罪的法定刑相同。[7]由于社會危害性是判斷刑罰輕重的重要標(biāo)準(zhǔn)，在判斷買賣行為能否同罰時，就應(yīng)當(dāng)以二者的社會危害性為判斷基準(zhǔn)。

社會危害性的內(nèi)容包括犯罪行為的客觀危害、主觀惡性。社會危害性既表現(xiàn)為某一犯罪行為作為一類行為集合體時的社會危害性，也表現(xiàn)為具體個案中犯罪行為社會危害性的大小。人身危險性是指行為人再犯可能性的大小，是司法者在具體量刑時應(yīng)當(dāng)考量的因素。在討論某一罪名的法定刑配置時，是從宏觀的角度對某類犯罪行為進(jìn)行整體和綜合的評價，并不需要考慮個案行為人人身危險性的問題。因此，在討論本罪的法定刑配置問題時，僅僅需要考慮收買行為本身的客觀危害及主觀惡性，而無需考慮個案行為人的人身危險性。由于在拐賣婦女、兒童犯罪中，買賣雙方行為的客觀危害、主觀惡性具有較大差異，拐賣行為的社會危害性高于收買行為，所以，立法者不宜對拐賣婦女、兒童犯罪實(shí)行買賣同罰。

（一）買賣雙方主觀惡性的差異性影響買賣同罰

在主觀惡性評價中，無論是直接故意犯罪，還是間接故意犯罪，都應(yīng)以犯罪動機(jī)為主項(xiàng)，以其他內(nèi)容為次項(xiàng)。在同一犯罪目的不同犯罪動機(jī)的同性質(zhì)故意犯罪的情境中，只有犯罪動機(jī)的差別性而非犯罪目的的同一性才能說明行為人主觀惡性的深淺。[8]犯罪動機(jī)是判斷行為人是否具有可譴責(zé)性的重要因素；犯罪動機(jī)是中立還是惡性的，直接影響著行為人有責(zé)性的大小。因此，當(dāng)行為人基于同一目的實(shí)施犯罪時，中立犯罪動機(jī)的行為人的主觀惡性要明顯小于惡性犯罪動機(jī)的行為人，對前者的量刑也要低于后者，這是符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。

根據(jù)傳統(tǒng)觀念，老百姓在家族中的重要使命之一即是傳宗接代。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，部分男性群體會選擇收買被拐婦女，部分喪失生育能力的已婚夫妻會選擇收買被拐賣的兒童。我國領(lǐng)養(yǎng)條件嚴(yán)苛，且等待領(lǐng)養(yǎng)的兒童大多年齡較大或身體有殘缺。但是，大多數(shù)領(lǐng)養(yǎng)家庭會偏向于領(lǐng)養(yǎng)年齡較小且健康的孩子?；凇梆B(yǎng)兒防老”“不孝有三、無后為大”等舊有觀念的影響，當(dāng)夫妻雙方喪失生育能力又無法領(lǐng)養(yǎng)到年幼健康的孩童時，為了滿足養(yǎng)育的需要，許多買受方選擇從人販子手中購買被拐賣的兒童。在計(jì)劃生育政策出臺后，由于法律及相關(guān)政策不允許超生，許多家庭只生育了女孩。但近些年來，隨著原有生育政策的松動，受到重男輕女傳統(tǒng)陋習(xí)的影響，為了防止“斷子絕孫”，部分渴望生育男孩但又喪失生育能力的夫妻會選擇從人販子手中購買適齡男孩以“傳宗接代”。雖然拐賣婦女、兒童犯罪中買賣雙方的犯罪目的都是將被拐賣的婦女、兒童予以商品化，但是，雙方的犯罪動機(jī)并不相同。賣方的犯罪動機(jī)是通過販賣被拐婦女、兒童來牟利，買方的犯罪動機(jī)則是“傳宗接代”。買方的動機(jī)并不是一種“惡”的犯罪動機(jī)。生育繁衍是人類乃至自然界所有生物的本能。所以，收買人想要傳宗接代、結(jié)婚生育這一動機(jī)本身并不具有違法性。對買方的行為進(jìn)行刑事譴責(zé)的原因在于，行為人在這一動機(jī)的引導(dǎo)下實(shí)施了法律所不允許的收買行為。相反，賣方的犯罪動機(jī)從始自終就是惡的，是為了謀取非法利益，指向違法的犯罪目的，切實(shí)地推動犯罪行為的實(shí)施。基于買賣雙方犯罪動機(jī)的差別性，立法者不能對拐賣婦女、兒童罪與本罪做同罰處理。通過對犯罪動機(jī)進(jìn)行比較，可以看出，買方的主觀惡性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于賣方，這意味著買方行為的社會危害性要小于賣方，應(yīng)當(dāng)對其適用更低的法定刑。對拐賣婦女、兒童犯罪買賣同罰，將會無視行為人主觀惡性之間的差異，不利于刑法公平正義價值的實(shí)現(xiàn)。

（二）買賣行為的客觀危害影響買賣同罰

買賣行為的客觀危害并不相同，拐賣行為的客觀危害要遠(yuǎn)高于收買行為。

首先，不應(yīng)將收買犯罪后續(xù)行為的客觀危害性納入本罪客觀危害性的考量范圍內(nèi)。在評價本罪時，應(yīng)當(dāng)明確其評價對象為收買行為而非買方行為。被普遍認(rèn)為的具有較高客觀危害性的行為，是收買后發(fā)生的奸淫、非法拘禁、故意傷害等行為。奸淫、非法拘禁、故意傷害等后續(xù)重罪行為在《刑法》第241條中已被認(rèn)為是獨(dú)立的犯罪，并未被評價為本罪的一部分。在討論本罪行為的客觀危害時，應(yīng)當(dāng)排除掉后續(xù)重罪所反映的客觀危害。

其次，與出賣行為的多樣性相比，收買行為在形式上更為單純。根據(jù)《刑法》第240條、第241條的規(guī)定，收買行為僅包含收買被拐賣的婦女、兒童的行為。而拐賣行為不僅包括販賣被拐婦女、兒童的行為，還包括了拐騙、綁架、收買、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童等行為。換句話說，就本罪的成立而言，行為人只需要實(shí)施收買被拐婦女、兒童的行為即可，并不需要其實(shí)施“拐”的行為。

再次，相較于收買行為，拐賣行為侵犯的法益更為嚴(yán)重。由于拐賣行為兼具“拐”與“賣”的雙重屬性，從拐賣婦女、兒童罪加重犯的八種情節(jié)可以看出，拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)主要分為四種情況：一是對行為人及被害人身份的特殊規(guī)定；二是行為人的行為屬于同種數(shù)罪或異種數(shù)罪的；三是行為人的行為導(dǎo)致加重結(jié)果的；四是提升解救難度的。①對行為人及被害人身份的特殊規(guī)定，表現(xiàn)為《刑法》第240條第1項(xiàng)和第6項(xiàng)規(guī)定的行為人屬于拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子及被拐賣的兒童是嬰幼兒的情形。就行為人的行為屬于同種數(shù)罪或異種數(shù)罪的情形而言，如第2項(xiàng)規(guī)定的拐賣婦女、兒童3人以上的，第3項(xiàng)規(guī)定的奸淫被拐賣的婦女的，第4項(xiàng)規(guī)定的誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的，第5項(xiàng)規(guī)定的以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的。行為人的行為導(dǎo)致加重結(jié)果的，表現(xiàn)為第7項(xiàng)規(guī)定的造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。提升解救難度即第8項(xiàng)規(guī)定的將婦女、兒童賣往境外的。除去對行為人及被害人身份的特殊規(guī)定，就其他三種加重情形而言，賣方的拐賣行為不僅侵犯被拐婦女、兒童的人格尊嚴(yán)，也會現(xiàn)實(shí)地侵害被拐婦女、兒童的其他人身法益。因此，立法者在對拐賣婦女、兒童罪進(jìn)行法定刑配置時，不僅僅需要考慮到拐賣婦女、兒童罪基本犯的社會危害性，也需要考量賣方手段行為的社會危害性。例如，在行為人使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童時，行為人的行為既成立拐賣婦女、兒童罪，也成立綁架罪。由于《刑法》將賣方的綁架行為以包容的方式評價為拐賣婦女、兒童罪，故立法者在對拐賣婦女、兒童罪進(jìn)行法定刑配置時，必須與綁架罪的法定刑相協(xié)調(diào)。綁架罪基本犯的法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，所以，拐賣婦女、兒童罪加重犯的法定刑也應(yīng)當(dāng)提升至十年以上有期徒刑。同理，當(dāng)行為人實(shí)施強(qiáng)奸、強(qiáng)迫賣淫或?qū)⒈还諎D女、兒童運(yùn)送至境外的行為時，行為人的行為屬于包容犯。此時，行為人的強(qiáng)奸、強(qiáng)迫賣淫、運(yùn)送偷越國（邊）境的行為被以包容的方式評價為拐賣婦女、兒童罪的一部分，其拐賣行為不僅侵犯被拐婦女、兒童的人格尊嚴(yán)，還會侵犯被拐婦女的性自主權(quán)、國家有關(guān)出入國（邊）境的管理秩序。強(qiáng)奸罪的最高法定刑為死刑，故實(shí)際上拐賣婦女、兒童罪的法定刑實(shí)際上是借助其加重犯所包含的強(qiáng)奸等情節(jié)被提升至死刑。然而，在本罪的場合，當(dāng)行為人同時實(shí)施強(qiáng)奸、非法拘禁等行為時，是被予以數(shù)罪并罰的。立法者在對本罪進(jìn)行法定刑配置時，僅考慮到了收買行為本身的社會危害性。貿(mào)然對收買行為實(shí)施買賣同罰，將面臨無視收買犯罪與拐賣犯罪在立法構(gòu)造上不同的問題。從法益侵害上分析，拐賣行為的客觀危害要遠(yuǎn)高于收買行為。因此，收買行為的刑罰配置不可能與出賣行為等量齊觀，而只能對前者規(guī)定相對較為輕緩的刑罰。

此外，由于本罪并不存在加重犯的問題，拐賣婦女、兒童罪的法定刑升格的情形在本罪的場合極少發(fā)生，且一般是由數(shù)罪并罰條款進(jìn)行規(guī)制，所以，在討論買賣同罰時，應(yīng)當(dāng)從買賣犯罪的基本犯出發(fā)。但即便如此，受制于拐賣行為兼具“拐”與“賣”的雙重屬性，立法者在對拐賣婦女、兒童罪進(jìn)行法定刑配置時，也不得不考慮到綁架、拐騙等手段行為的危害性，并將其作為拐賣婦女、兒童罪基本犯犯罪預(yù)防考量的重要因素。這樣，退一步講，拐賣婦女、兒童罪的基本犯與收買被拐賣的婦女、兒童罪的基本犯同罰也是不可取的。

最后，買賣同罰論主張，同為買賣行為，《刑法》規(guī)定非法收購國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，最高可處5年有期徒刑，而收買被拐婦女、兒童的最高刑期只有3年，難免有人不如物的嫌疑。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)提高本罪之法定刑。[7]雖然《刑法》強(qiáng)調(diào)人格尊嚴(yán)的絕對性，但這并不意味著任何情境下人身法益都要優(yōu)越于財(cái)產(chǎn)法益。以盜竊罪為例，行為人侵犯的是財(cái)產(chǎn)法益，但是《刑法》卻會對其規(guī)定自由刑，難道這也是人不如物的表現(xiàn)？如果人身法益優(yōu)于財(cái)產(chǎn)法益的話，豈不是對所有財(cái)產(chǎn)犯罪都不應(yīng)施加自由刑。實(shí)際上，在判斷罪與罪之間刑罰是否均衡時，應(yīng)當(dāng)將比較范圍限定在侵害同類法益的犯罪中。從保護(hù)的法益來看，非法收購珍貴、瀕危野生動物行為所侵犯的法益是珍貴、瀕危野生動物資源的安全，這是從生態(tài)中心的角度出發(fā)進(jìn)行的界定。本罪的客體是被拐賣婦女、兒童的人格尊嚴(yán)，這是從人本主義的角度出發(fā)進(jìn)行的界定。珍貴、瀕危野生動物資源的安全與人格尊嚴(yán)都是《刑法》所要保護(hù)的法益，我們無法判斷二者孰輕孰重。因此，買賣同罰論擬通過人不如物的觀點(diǎn)來支持其提升本罪法定刑的理由并不可取。

綜上所述，盡管買和賣一般而言是相互對應(yīng)的，但從拐賣犯罪產(chǎn)生的誘因來看，拐賣行為的發(fā)生和收買行為之間并不一定存在必然的關(guān)系。拐賣類犯罪預(yù)防和懲治的重點(diǎn)仍應(yīng)放在消除犯罪原因即打擊拐賣犯罪分子上。拐賣行為的社會危害性要遠(yuǎn)高于收買行為。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重取決于行為社會危害性的大小。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)對拐賣婦女、兒童罪配置比本罪更高的法定刑，二者的刑罰不宜相同。

四、有限提高論之提倡

制刑，是指刑種和法定刑配置的立法建構(gòu)。[9]根據(jù)刑罰正當(dāng)性的理論，我國1997年《刑法》采取了并合主義的觀點(diǎn)。人類之所以可以對其同類施加刑罰，不僅僅是出于對犯罪人實(shí)施報(bào)應(yīng)的目的，還有預(yù)防犯罪發(fā)生的需要?！跋鄬?bào)應(yīng)刑論認(rèn)為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報(bào)的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。”[10]在明確刑罰正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，立法者在對具體個罪配置法定刑時，必須滿足報(bào)應(yīng)及預(yù)防之目的。在制刑環(huán)節(jié)，立法者應(yīng)當(dāng)將報(bào)應(yīng)刑與一般預(yù)防的考量放在首要地位上，并兼顧特殊預(yù)防的需要。故本罪法定刑的設(shè)定一方面需要與犯罪本身的社會危害性相適應(yīng)，另一方面也需通過刑法的宣示作用加強(qiáng)公民的守法意識。

本罪法定刑是否恰當(dāng)?shù)挠懻?，即是關(guān)于本罪法定刑能否實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的討論?！傲⒎ㄉ系淖镄叹獍▊€罪內(nèi)罪刑關(guān)系的絕對均衡及基本法定刑與加重（減輕）法定刑之間、同章節(jié)內(nèi)基本構(gòu)成的法定刑間、各章罪刑之間的相對均衡?！盵11]從個罪角度而言，本罪的法定刑并不能達(dá)到報(bào)應(yīng)及預(yù)防的目的。從罪與罪之間判斷，本罪的法定刑同侮辱、誹謗罪之間并不能形成罪刑均衡。如上所述，關(guān)于本罪刑罰重構(gòu)之舉措，理論上存在不同觀點(diǎn)。維持論與買賣同罰論皆存在明顯的弊端。筆者認(rèn)為，立法者既不宜維持本罪的現(xiàn)有法定刑，也不宜將其過度提升至買賣同罰的程度。只有適當(dāng)提高本罪的法定刑，增設(shè)最高7年有期徒刑的法定刑幅度，減少無罪化處理，才會使本罪的法定刑滿足罪刑均衡的要求。

（一）收買被拐賣的婦女、兒童罪的基本構(gòu)成與法定刑的微觀罪刑均衡

1.有限提高論有利于報(bào)應(yīng)犯罪的正義性

刑罰具有報(bào)應(yīng)的功效，報(bào)應(yīng)刑的尺度取決于行為人行為社會危害性的大小，刑罰的嚴(yán)厲程度要與犯罪的社會危害性相匹配。值得注意的是，社會危害性并非是一直不變的。社會危害性具備相對性，即社會危害性在不以主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移的前提下會囿于社會的發(fā)展?fàn)顩r、民眾的接受程度等的變化而發(fā)生變化。換句話說，基于特定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會價值觀念的影響，同一罪名在不同歷史階段的社會危害性是不同的。

行為的社會危害性表現(xiàn)為行為對法益的侵害程度。麥茲格曾說過：“精神化是法益概念自身的本質(zhì)，因?yàn)榉ㄒ媸怯煽陀^的法所認(rèn)可的利益存在的狀態(tài)，即法所承認(rèn)的、刑法所保護(hù)的客觀價值……置于刑罰下的‘心情刑法’本身也包含在法益概念中。”[12]社會危害性是一種價值判斷，是評價者對客觀事實(shí)的綜合評價。因此，行為之社會危害性的判斷不可避免地受到評價者價值觀念的影響。而這種價值觀念直接表現(xiàn)為社會公眾對某一犯罪的容忍程度。[13]當(dāng)行為人主觀之惡對國民正義情感的損害較為嚴(yán)重時，此種行為的社會危害性當(dāng)然地較其他行為的社會危害性更高。在判斷法益的侵害程度時，有必要考慮民眾對于某一行為的容忍程度，也即社會的一般價值觀念，而這與社會成員的物質(zhì)、精神生活水平密切相關(guān)。無論是在上世紀(jì)90年代刑法修改時還是現(xiàn)今，本罪的保護(hù)法益都是人格尊嚴(yán)。在物資匱乏的時代，人們更看重如何生存下去。相較于對人格利益的侵犯，人們更難容忍對生命健康及財(cái)產(chǎn)利益的損害，由此就不難理解當(dāng)時對本罪的法定刑何以配置得較低。然而，隨著時代的發(fā)展，社會的經(jīng)濟(jì)形勢呈上行趨勢。經(jīng)濟(jì)與國民收入的增長，導(dǎo)致了國民精神需求的提高，國民的利益范圍逐漸擴(kuò)大。精神需求的不斷提升，帶來了人權(quán)意識、人本思想的覺醒，國民越來越難以容忍犯罪行為對自身人格利益的侵犯。由此可見，如今本罪的社會危害性相較于立法之初已顯著提高。如果仍然維持設(shè)立之初的刑罰規(guī)定，就明顯不符合本罪行為的社會危害性已顯著提高的現(xiàn)實(shí)，本罪法定刑的配置將失去其報(bào)應(yīng)的正義性。因此，有必要提高本罪的法定刑。

2.有限提高論有利于預(yù)防犯罪的合理性

法定刑的配置既需滿足報(bào)應(yīng)刑正義性的需要，也需要起到一般預(yù)防的目的。刑罰的目的論包括一般預(yù)防、特殊預(yù)防。特殊預(yù)防,是指量刑時根據(jù)犯罪人人身危險性的不同，在報(bào)應(yīng)刑范圍內(nèi)對不同犯罪人施加不同的刑罰,以防止其再犯罪。特殊預(yù)防更多的是在量刑及行刑環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)考量的因素。在討論個罪法定刑配置時，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于討論一般預(yù)防的需要。一般預(yù)防分為消極的一般預(yù)防與積極的一般預(yù)防。前者側(cè)重于威懾一般人使其不敢犯罪，后者側(cè)重于強(qiáng)化國民對法的忠誠、對法秩序的信賴。有人認(rèn)為，消極的一般預(yù)防與積極的一般預(yù)防會發(fā)生沖突。[14]筆者認(rèn)為，二者之間并非對立關(guān)系。消極的一般預(yù)防的受眾群體為社會中潛在的犯罪人，刑法要對其起到威懾作用。積極的一般預(yù)防的受眾群體為除潛在犯罪人外的一般國民，刑罰的目的在于規(guī)范其行為，使其放棄犯罪的意愿。

從刑罰的消極一般預(yù)防目的來看，本罪的現(xiàn)有法定刑不足以起到對潛在犯罪人的威懾作用。法定刑的高低體現(xiàn)了刑法對某類犯罪的重視程度。本罪過低的法定刑會給予行為人收買行為危害性并不算大的心理暗示，這會放縱收買被拐賣的婦女、兒童行為的發(fā)生。不阻礙被買婦女返回原居住地，不虐待被買兒童、不阻止對其進(jìn)行解救，本就是守法公民應(yīng)有的義務(wù)，但是，過于寬緩的刑事政策卻成為了實(shí)踐中大量買方逃避法律制裁的手段。對本罪已決犯進(jìn)行大量緩刑的處理，更放縱了潛在犯罪分子的行為。“緩刑意味著不坐牢，不坐牢等同于無罪”。在這種暗示下，行為人對《刑法》視若無睹，刑法的預(yù)防功能由此進(jìn)入休眠狀態(tài)。過低的法定刑根本不能起到對犯罪分子的威懾作用，也難以遏制猖獗的收買犯罪。立法者提高本罪的法定刑，具有強(qiáng)烈的宣示作用，能夠使犯罪分子認(rèn)識到法律對本罪的打擊力度之強(qiáng)。

從刑罰的積極一般預(yù)防目的來看，現(xiàn)有法定刑會降低公民對刑法的認(rèn)同感。由近些年來的輿情和“兩會”中的提案可知，我國民眾普遍認(rèn)為本罪現(xiàn)有的刑罰過低。立法者代表民眾立法，司法者亦代表民眾司法，民眾的主觀感受和價值判斷是刑事立法和刑事司法的社會基礎(chǔ)。針對現(xiàn)有的民眾提高本罪法定刑的呼聲，立法者應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)。拐賣和收買婦女、兒童的行為侵害被拐婦女、兒童的人格尊嚴(yán)，是對人基本價值的公然踐踏?！吨腥A人民共和國憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”拐賣婦女、兒童罪與本罪過于懸殊的刑罰會向公民傳遞出錯誤的信號，使得人們以為賣方的罪行重，買方的罪行輕。這種信號在傳遞過程中有可能導(dǎo)致公民價值觀的進(jìn)一步扭曲。對本罪提升刑罰，有利于向公民傳達(dá)刑法禁止收買被拐賣的婦女、兒童行為的立場，在一定程度上實(shí)現(xiàn)刑法對部分公民錯誤婚嫁觀念的糾正，有利于提升國民對刑法的忠誠，強(qiáng)化國民對刑法的信賴。

（二）本罪與侮辱罪、誹謗罪的宏觀罪刑均衡

“報(bào)應(yīng)的正義性既決定了刑罰以犯罪為前提，也決定了各種犯罪之間的刑罰必須保持均衡關(guān)系。在增設(shè)、刪除或者修改一個刑法條文時，必須特別注意其與相關(guān)法條的關(guān)系。否則，會導(dǎo)致明顯的不公平?！盵15]如上所述，法益衡量存在一定的限制，只有同類法益之間才存在衡量的可能性。盡管我們無法對某一犯罪的罪惡程度標(biāo)上一個明確的數(shù)值，但是，我們可以說某一犯罪比另一犯罪更有危害性。換一句話，以現(xiàn)有的立法技術(shù)及認(rèn)知水平，我們可以要求針對同類法益的犯罪，嚴(yán)厲的刑罰應(yīng)當(dāng)配置給嚴(yán)重的犯罪，輕微的刑罰應(yīng)當(dāng)配置給輕微犯罪，如此就可實(shí)現(xiàn)刑罰的正義性。例如，同為侵犯人身權(quán)利的犯罪，故意殺人罪的法定刑整體上就應(yīng)當(dāng)高于故意傷害罪。

在《刑法》中，本罪與侮辱、誹謗罪處于同一章節(jié)之中，其保護(hù)的法益皆為人格利益，存在可比性。在侮辱、誹謗行為的場合，行為人侵犯人格利益的做法是侵犯他人的名譽(yù)。而在本罪中，行為人侵犯人格利益的做法是將婦女、兒童予以商品化，即對婦女、兒童當(dāng)做非人處理。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，在侮辱、誹謗罪中，被害人仍具有獨(dú)立為人的地位，而在本罪中，被拐賣的婦女、兒童已經(jīng)喪失了獨(dú)立為人的地位。由此可見，雖然皆為保護(hù)人格利益，本罪法益保護(hù)的重要性要高于侮辱、誹謗罪。然而，《刑法》中侮辱、誹謗罪的法定刑與本罪完全相同，皆為3年以下有期徒刑、拘役或者管制。對本罪配置與侮辱、誹謗罪相同的法定刑并不能達(dá)到罪刑均衡。

（三）將本罪的最高法定刑提升至7年有期徒刑之建言

從前文的分析可以看出，對本罪的法定刑存在提高之必要性。而就本罪的法定刑究竟應(yīng)當(dāng)提升至多少而言，仍然是一個值得研究的問題。

首先，本罪3年有期徒刑的最高法定刑意味著本罪的追訴時效為5年?；诘乩怼⒔?jīng)濟(jì)因素的影響，拐賣婦女、兒童案件的案發(fā)時間都較長。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)，在1083份裁判文書中，有448名婦女的獲救時間介于0天到14.5年之間，近1/5的受害人則需要等待1年及以上才能獲得解救。[16]許多案件案發(fā)時，距離被拐婦女、兒童被收買已經(jīng)經(jīng)過了十多年。這也就意味著，如果恪守5年的追訴時效，司法機(jī)關(guān)將無法追究收買人的刑事責(zé)任。從追究買受方刑事責(zé)任的角度來看，本罪的法定刑宜被提高至5年以上，以延長本罪的追訴時效。

其次，從國外立法例來看，國際社會對收買被拐賣的婦女、兒童罪普遍規(guī)定了7年有期徒刑或10年有期徒刑的最高法定刑。①《日本刑法典》第226條之二條規(guī)定：“買受人口者，處三月以上五年以下有期徒刑；收買未成年人的，處三月以上七年以下有期徒刑；以營利、猥褻、結(jié)婚等為目的，收買他人的，買受人口者處一年以上十年以下有期徒刑?！薄俄n國刑法典》第287條規(guī)定：“誘拐未成年人罪，處十年以下有期勞役?！钡?28條規(guī)定：“以營利為目的誘拐、買賣他人罪，處一年以上有期勞役，最高十五年有期勞役?！薄队《刃谭ǖ洹返?73條規(guī)定：“收買未成年罪，最高處十年監(jiān)禁?！蔽覈拈T地區(qū)《刑法典》第153條規(guī)定：“使他人為奴隸或陷于奴隸狀態(tài)，或意圖使人維持上項(xiàng)所規(guī)定之情況，而將人轉(zhuǎn)讓、讓與別人或取得之，處十年至二十年徒刑?！蔽覈_灣地區(qū)《刑法》第243條規(guī)定：“收受、隱匿被誘人或使之隱蔽罪，此罪是指以營利為目的，或?yàn)榱蒜C、奸淫被和誘、略誘之人，處六個月以上，五年以下有期徒刑。”為了表明我國打擊拐賣婦女、兒童犯罪的決心，我國《刑法》有必要提高本罪的最高法定刑，使其與其他立法例相接軌。

最后，立法應(yīng)當(dāng)立足于本國國情。本文將結(jié)合白建軍教授在《犯罪輕重的量化分析》《刑罰輕重的量化分析》兩篇論文中給定的罪量及刑量評定算法，提供一個關(guān)于本罪罪刑相對均衡的法定刑范圍。所謂罪量，即犯罪輕重的評價。根據(jù)罪量的測定標(biāo)準(zhǔn)，可知某一犯罪在刑法體系中的輕重程度。結(jié)合白建軍教授在論文中所提供的罪刑等級關(guān)系表和刑罰綜合指數(shù)簡表，可以推知某罪的法定刑達(dá)到何種程度才符合罪刑均衡的要求。盡管依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)，我們沒有辦法給某一具體罪名配置準(zhǔn)確的法定刑，但是，我們可以將其限制在某一相對具體的范圍內(nèi)。根據(jù)罪量綜合指數(shù)算法，本罪的罪量為3.43，罪級為6。②根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，本罪在被害關(guān)系上屬于權(quán)數(shù)為0.5的被迫害犯罪，在行為類型上屬于權(quán)數(shù)為0.5的強(qiáng)暴力犯罪，在加害地位上屬于權(quán)數(shù)為0.4的一般犯罪，在國家被害上屬于權(quán)數(shù)為0.25的違反國家權(quán)力的犯罪，在犯罪暗數(shù)上屬于權(quán)數(shù)為0.65的高暗數(shù)犯罪，在法定結(jié)果上屬于權(quán)數(shù)為0.25的危險犯，在個人風(fēng)險上屬于權(quán)數(shù)為0.4的個人利益犯罪，在利益類型上屬于權(quán)數(shù)為0.2的違背文化規(guī)范的犯罪，在倫理內(nèi)容上屬于權(quán)數(shù)為0.2的遵從性犯罪，在要件數(shù)量上屬于權(quán)數(shù)為0.4的簡單構(gòu)成之罪，在結(jié)果趨勢上屬于權(quán)數(shù)為0.35的結(jié)果集中型犯罪，在超飽和性上屬于權(quán)數(shù)為0.65的關(guān)聯(lián)型犯罪，在罪過形式上屬于權(quán)數(shù)為0.5的故意犯罪，在犯罪態(tài)度上屬于權(quán)數(shù)為0.65的積極犯罪。罪量綜合指數(shù)SCO＝評價關(guān)系＋評價標(biāo)準(zhǔn)＋評價對象＝（被害人評價罪量×0·7＋國家評價罪量×0·3）＋（利益罪量×0·7＋道德罪量×0·3）＋（結(jié)果罪量×0·7＋行為罪量×0·3）＝（被害關(guān)系＋行為類型＋加害地位）×0·7＋（國家被害＋犯罪暗數(shù)）×0·3＋（法定結(jié)果＋個人風(fēng)險＋利益類型）×0·7＋倫理內(nèi)容×0·3＋（要件數(shù)量＋結(jié)果趨勢＋超飽和性＋罪過形式）×0·7＋犯罪態(tài)度×0·3。根據(jù)罪量綜合指數(shù)算法，本罪的罪量為3.43。結(jié)合上述指標(biāo)，本罪的罪量綜合指數(shù)為3.43，罪級為6。參見白建軍：《犯罪輕重的量化分析》，載《中國社會科學(xué)》2003年第6期，第123頁。根據(jù)刑罰綜合指數(shù)簡表，本罪3年以下有期徒刑、管制、拘役的法定刑，刑罰綜合指數(shù)為2.25，刑級為1。[17]級差為刑級減去罪級，本罪級差為-5，屬于刑罰偏輕的罪名。這一結(jié)果與前文的論述可以形成呼應(yīng)。根據(jù)白建軍教授在論文中列明的罪刑等級關(guān)系表，當(dāng)級差為-3至3之間時，罪刑才屬于均衡的程度。本罪罪級為6，這意味著本罪的刑級需要在3至9之間刑罰才達(dá)到均衡，最好結(jié)果是刑級水平為6，此時級差為0。通過檢索發(fā)現(xiàn)，在刑級為6時，基本犯的刑罰應(yīng)為5年以下有期徒刑、管制、拘役，情節(jié)嚴(yán)重的法定刑應(yīng)為5年以上10年以下有期徒刑。刑級為3時，基本犯的刑罰應(yīng)為2年以下有期徒刑、管制、拘役，情節(jié)嚴(yán)重的法定刑應(yīng)為2年以上7年以下有期徒刑。刑級為9時，基本犯的刑罰應(yīng)為3年以下有期徒刑、管制、拘役，情節(jié)嚴(yán)重的法定刑應(yīng)為3年以上10年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的處10年以上有期徒刑。結(jié)合上述分析，就本罪法定刑的設(shè)定而言，應(yīng)當(dāng)參考刑級為6時的標(biāo)準(zhǔn)，即基本犯的法定刑應(yīng)為5年以下有期徒刑、管制、拘役，情節(jié)嚴(yán)重的法定刑應(yīng)為5年以上10年以下有期徒刑。

然而，拐賣婦女、兒童罪基本犯的最高法定刑為10年有期徒刑。由于拐賣本身兼具“拐”與“賣”的雙重屬性，拐賣婦女、兒童罪10年有期徒刑的法定刑配置包含了對“拐”與“賣”雙重行為的評價。如果將本罪的最高法定刑提升至10年有期徒刑，意味著買方的收買行為等價于賣方的拐賣行為，這無疑將陷入買賣同罰的誤區(qū)?？紤]到本罪僅評價行為人的收買行為，故其法定刑配置應(yīng)當(dāng)同拐賣婦女、兒童罪基本犯中販賣行為的法定刑配置相匹配。因此，本罪的最高法定刑必然要低于10年有期徒刑。

綜上所述，參照我國《刑法》中3年以上至7年有期徒刑法定刑幅度設(shè)定的做法，筆者認(rèn)為，本罪的最高法定刑宜提升至7年有期徒刑。此種法定刑配置能使收買本罪的法定刑達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)的程度。

五、結(jié)語

隨著國家打擊拐賣婦女、兒童犯罪的力度越來越大，如何平衡拐賣婦女、兒童罪和本罪之間的關(guān)系是理論和實(shí)踐不得不面臨的難題?；诒咀锏纳鐣：π?，應(yīng)當(dāng)提高本罪現(xiàn)有的法定刑。沒有買方市場就不可能存在拐賣婦女、兒童的行為，拐賣的源頭就是買方龐大的收買需求?！缎谭ā返?41條對于“買方市場”的放縱變相地刺激了拐賣行為的發(fā)生。只有加大對買方收買行為的打擊力度，才能從根本上解決拐賣婦女、兒童案件屢禁不止的問題。但也應(yīng)注意到，本罪的社會危害性較拐賣婦女、兒童罪的社會危害性低，立法者不宜貿(mào)然將本罪的刑罰提升至極高乃至買賣同罰的程度，將本罪的最高法定刑宜提升至7年有期徒刑是一個恰當(dāng)?shù)倪x擇。