張玉鵬 冉曄 鄧勇

通過檢索我國的相關判決可以發(fā)現(xiàn)，對于患方向衛(wèi)生行政機關提出解決醫(yī)患糾紛的請求，衛(wèi)生行政機關的不作為主要有不予答復、拒絕履行和拖延履行等表現(xiàn)形式，而暢通的法律救濟機制能夠在一定程度上倒逼其積極作為。[1]因此，剖析當下我國針對衛(wèi)生行政機關不作為的法律救濟機制在運行中所存在的問題并予解決，能夠監(jiān)督衛(wèi)生行政機關依法積極履職、從而更好地保障公民的健康權。

一、我國衛(wèi)生行政機關不作為的表現(xiàn)形式

（一）不予答復

不予答復即衛(wèi)生行政機關對患方的請求置之不理，既沒有作出肯定的決定也沒有作出否定的答復。在“宋淑蘭訴甘肅省衛(wèi)計委履行衛(wèi)生行政監(jiān)督案”①中，甘肅省衛(wèi)計委收到患方宋淑蘭的書面申請后，在無任何正當理由的情況下卻不予答復。在“楊進訴重慶市渝中區(qū)衛(wèi)計委不履行法定職責案”②中，渝中區(qū)衛(wèi)計委雖對患者進行了口頭解釋、開導和接待，但并未依法履行查處和書面回復的職責，這亦屬于不予答復的情形。

其中，“按信訪處理”是衛(wèi)生行政機關不予答復患方請求的常見理由。在“李并春訴湖南省衛(wèi)計委不履行法定監(jiān)管職責案”③中，湖南省衛(wèi)計委將患方的請求認定為信訪后，依照信訪事件的處理方式作出了簡單處理。在“宋淑蘭訴甘肅省衛(wèi)計委醫(yī)療投訴行政答復案”④中，甘肅省衛(wèi)計委將投訴轉交至被投訴的醫(yī)院處理，最終也沒有答復患方。依據(jù)《信訪條例》第十四條第一款第三項的規(guī)定，衛(wèi)生行政機關將患方的投訴視為信訪并不違反《信訪條例》的規(guī)定；但是，依據(jù)該條例第六條第二款第四項的規(guī)定，衛(wèi)生行政機關應當督促檢查信訪事項的處理，最終依法、及時地解決信訪人所反映的問題，從而保護信訪人的合法權益。因此，上述案例中，衛(wèi)生行政機關的做法雖有一定的法律依據(jù)，但是其并未完全遵守《信訪條例》的有關規(guī)定。

（二）拒絕履行

拒絕履行即衛(wèi)生行政機關明確否定患方所提出的請求。實務中，為避免激化官民矛盾，衛(wèi)生行政機關對患方的請求明確拒絕的案件較為少見；但受不同部門之間權力界限劃分不清等因素的影響，其明確拒絕履行的案件亦有一些，其拒絕履行的理由主要是“投訴事項不屬于衛(wèi)生行政機關的職權范圍”。

在“林紅、譚震訴廣東省衛(wèi)計委不履行法定職責行政糾紛案”⑤中，廣東省衛(wèi)計委認為林紅、譚震投訴的中醫(yī)醫(yī)院不在自己的監(jiān)管范圍之內，遂明確拒絕了患方的請求，并將患方的申請轉交廣東省中醫(yī)藥管理局。但《廣東省中醫(yī)藥局主要職責內設機構和人員編制規(guī)定》中并沒有給廣東省中醫(yī)藥局設置部門管理職責和對下級中醫(yī)藥局進行指導監(jiān)督的職責，據(jù)此廣東省衛(wèi)計委依法負有對全省醫(yī)療機構進行監(jiān)督管理的職責。在“張詠連訴湖南省衛(wèi)計委不履行法定職責案”⑥中，湖南省衛(wèi)計委認為，藥品質量問題應該向藥品監(jiān)管部門反映，于是拒絕處理患方對醫(yī)院內藥品質量問題的投訴。而湖南省食品藥品監(jiān)督管理局同樣作出了《投訴舉報事項不予受理通知書》，并告知患方醫(yī)院內藥品質量問題不屬于其職權范圍。法院最終根據(jù)《湖南省衛(wèi)生和計劃生育委員會主要職責內設機構和人員編制規(guī)定》的相關規(guī)定，判決湖南省衛(wèi)計委應依法履行調查處理舉報事項的職責?？梢?，衛(wèi)生行政機關拒絕履行職責并沒有明確的法律依據(jù)，這實際上是其對自身職權邊界的認識不清所導致的結果。

（三）拖延履行

拖延履行，即衛(wèi)生行政機關未及時有效地履行其應當履行的監(jiān)管職責，或者遲延采取作為措施，也被稱為“慢作為”或“遲延作為”，即通常所說的“怠政”。[2]在實踐中，由于衛(wèi)生行政機關內部管理不規(guī)范、外部監(jiān)督追責機制不健全等原因，衛(wèi)生行政機關常常超過法定時限仍未履行職責，直至患方對其提起訴訟才履行法定職責。如在“項某訴本溪市衛(wèi)計委不履行法定職責案”⑦和“鄭英華訴故城縣衛(wèi)計局衛(wèi)生行政管理不作為案”⑧中，衛(wèi)生行政機關雖作出了行政行為，但均超過了法定期限。

二、衛(wèi)生行政機關須有作為義務的依據(jù)

（一）法理基礎

依據(jù)我國《憲法》第二十一條的規(guī)定，“健康權”的基本含義，是指國家以作為的方式保障公民享有維持其身心健康的權利，意即國家應承擔保障公民實現(xiàn)其健康權的責任；《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》更是賦予“健康權”更加豐富的內涵，大大提升了國家保障公民健康權的程度；進而言之，國家保障公民健康權要求給付行政。給付行政與傳統(tǒng)行政最大的區(qū)別就是，它強調國家主動提供服務以盡到對人民提供生存照顧的義務。[3]在醫(yī)療衛(wèi)生領域中，給付行政意味著國家有責任采取措施以保障公民獲得健康服務，保證醫(yī)護人員具備符合規(guī)定的受教育程度、技能標準和職業(yè)道德要求[4]，以滿足公民實現(xiàn)健康權之需要。可見，公民健康權的實現(xiàn)必須依賴于衛(wèi)生行政機關的積極作為。當衛(wèi)生行政機關出現(xiàn)消極不作為，特別是這種不作為所造成的后果已經(jīng)影響到公民的健康權時，公民就享有請求衛(wèi)生行政機關積極作為的權利。

（二）法律依據(jù)

我國《醫(yī)師法》第四條規(guī)定：“國務院衛(wèi)生健康主管部門負責全國的醫(yī)師管理工作?？h級以上地方人民政府衛(wèi)生健康主管部門負責本行政區(qū)域內的醫(yī)師管理工作?！薄夺t(yī)療機構管理條例》第五條規(guī)定：“國務院衛(wèi)生行政部門負責全國醫(yī)療機構的監(jiān)督管理工作?？h級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門負責本行政區(qū)域內醫(yī)療機構的監(jiān)督管理工作?！睋?jù)此，當患方針對醫(yī)療機構或醫(yī)護人員的違法行為進行投訴時，衛(wèi)生行政機關應依據(jù)法律規(guī)定，通過積極作為以回應患方訴求。

三、我國針對衛(wèi)生行政機關不作為之法律救濟機制的運行現(xiàn)狀

在我國目前的法律體系中，針對衛(wèi)生行政機關不作為的法律救濟機制主要有兩種，一是衛(wèi)生行政復議，通過上下級衛(wèi)生行政機關之間的內部監(jiān)督方式實現(xiàn)權利救濟；二是衛(wèi)生行政訴訟，通過司法審查這一外部監(jiān)督方式實現(xiàn)權利救濟。

（一）針對衛(wèi)生行政機關不作為而提起的行政復議之現(xiàn)狀

1.行政復議利用率低。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“衛(wèi)生行政機關”“不作為”“行政案件”“判決書”為關鍵詞進行檢索，共檢索到自2015年1月至2020年12月各地高級人民法院裁判文書12份、中級人民法院裁判文書69份，合計81份。在這些涉及衛(wèi)生行政機關不作為的案例中（以下簡稱“統(tǒng)計案例”），經(jīng)過復議的有8份，僅占總數(shù)的9.88%。這其中的重要原因，是不少行政相對人“信訪不信法”，這導致患方很少申請衛(wèi)生行政復議以維護自己的合法權益。在我國，盡管信訪確實是解決行政糾紛的可選渠道，但是由于其規(guī)范性和程序性不足，在推進國家治理體系法治化的當下，其僅僅應作為補充渠道，而不適合成為解決行政糾紛的主要渠道——補充渠道的“擁堵”和主要渠道的“冷清”，更加凸顯出行政復議機制中存在的問題。

2.行政復議的維持率和駁回率較高。

在前述8件經(jīng)過復議的衛(wèi)生行政機關不作為的案件中，維持率和駁回率高達100%。這其中一個重要的原因，是患方請求衛(wèi)生行政機關處罰的多為公立醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員，而行政復議機關基于對公共產品提供者的保護，多會作出對公立醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員有利的復議決定。

（二）針對衛(wèi)生行政機關不作為而提起的行政訴訟之現(xiàn)狀

1.針對衛(wèi)生行政機關不作為而提起的行政訴訟多發(fā)。

筆者在對統(tǒng)計案例進行分析后發(fā)現(xiàn)：2015年至2017年，中級人民法院受案數(shù)量逐年上升；2018年到2020年，受案數(shù)量急劇下降；2016年上訴至高級人民法院的案件增加，2017年案件量保持平穩(wěn)，2018年到2020年案件數(shù)量在0或1之間徘徊（相關情況見下圖）。

圖 2015-2020年衛(wèi)生行政機關不作為涉訴案件數(shù)量及變化趨勢

2.患方勝訴率低。

在統(tǒng)計案例中，患方勝訴的案件只有15份，勝訴率僅為18.52%。其中非常重要的一個原因，是我國地方司法機關與當?shù)卣年P系極其密切，加之近年來“醫(yī)鬧”事件頻發(fā)，出于維護良好醫(yī)療秩序和維護衛(wèi)生行政機關正面形象等多重因素的考慮，法官很少支持患方的訴求。

3.循環(huán)訴訟現(xiàn)象突出。

現(xiàn)實中，患方因不滿判決結果而上訴、申請再審甚至多次訴訟的情況突出。比如在“林紅、譚震與珠海中醫(yī)院糾紛案”中，在2015-2016兩年間，林紅、譚震因同一事項，以涉嫌行政不作為為由分別將廣東省衛(wèi)計委、廣東省中醫(yī)藥局和廣東省人民政府訴至廣州市中級人民法院共計17次，上訴至廣東省高級人民法院5次（對循環(huán)訴訟主要案例的統(tǒng)計詳見下表）。

表 循環(huán)訴訟案例匯總表

四、當下我國針對衛(wèi)生行政機關不作為之法律救濟機制所存在的問題

（一）行政復議機制中的問題

1.行政復議機構的中立性不足。

自然正義要求任何人都不得充當自己案件的法官，即當事人自己以及與當事人有利害關系的主體都不能裁斷涉及當事人的案件。行政復議雖不是司法行為，但作為一種解決糾紛的法律救濟機制，其裁斷者亦應保持中立。根據(jù)《行政復議法》第三條、第六條和第十二條的規(guī)定，對衛(wèi)生行政機關不作為進行行政復議的機關，是該不作為的衛(wèi)生行政機關的同級人民政府或上一級衛(wèi)生行政主管部門，具體受理的是其法制機構。在我國現(xiàn)有的行政體制下，一方面，“官官相護”是繞不過去的話題，衛(wèi)生行政復議機關在爭議的雙方之間，可能難以保持中立的立場，會作出一些偏向于行政機關的不客觀的判斷；另一方面，復議機關實行首長負責制，其法制機構沒有最終決定權，可謂“審而不決，決而不審”，有失公正性。[5]

2.行政復議人員的專業(yè)性不足。

衛(wèi)生行政復議不僅涉及官民糾紛，還涉及醫(yī)患糾紛，需要既熟悉行政爭議解決又了解醫(yī)藥衛(wèi)生知識的專業(yè)人員。在我國，衛(wèi)生行政機關內部的法制機構的日常工作，主要是制定、整理規(guī)范性文件及執(zhí)法檢查、法務工作指導等，且目前基層衛(wèi)生行政機關人員知識結構不合理、隊伍整體素質偏低[6]，因此，由其處理行政復議尚且有困難，而要其解決牽涉醫(yī)藥衛(wèi)生領域的行政爭議案件更是讓其勉為其難，這導致行政復議對患方權利的救濟程度不足。在“張甲軍訴北京市衛(wèi)計委作出的衛(wèi)生管理行政復議案”⑨中，復議機關就未對患方的全部請求進行復議。

3.審查方式的程序性約束低。

衛(wèi)生行政爭議的審查過程應當向當事人和社會公眾公開，這是保障程序正義和糾紛結果可接受性的重要手段。我國《行政復議法》第四條也確立了公正、公開的行政復議基本原則。但是根據(jù)《行政復議法》第二十二條和第二十三條的規(guī)定，對衛(wèi)生行政機關不作為的復議以書面審查為主要方式，并輔以非書面審查方式（如聽取意見、調查情況）。在此種審查方式下，通常沒有調查與質證環(huán)節(jié)，復議機關是整個衛(wèi)生行政復議活動的主導者和掌控者，不作為的衛(wèi)生行政機關和患方處于被動地位，公開性、透明性、參與性不強，行政復議結果的客觀性和可靠性欠缺。[7]可見，以書面審查為主的復議方式忽視程序約束，對患方的合法權益救濟不充分。

（二）行政訴訟機制中的問題

1.判決內容抽象，難以實質救濟患方權益。

在羅馬法中，訴訟本身是一種“通過審判要求獲得自己應得之物的權利”。裁判請求權是一種受益權，本質上要求法官積極公正裁判，提供司法救濟。[8]可見，一個恰當?shù)呐袥Q應該是在審慎裁判的基礎上還受損一方“應得之物”。分析統(tǒng)計案例可知，在患方勝訴的案件中，法官所判決的內容主要是：確認衛(wèi)生行政機關的不作為違法，撤銷衛(wèi)生行政機關的回復，責令其重新作出處理或給予書面回復。這種對衛(wèi)生行政機關不作為行為僅進行單一的合法性評價或籠統(tǒng)地責令衛(wèi)生行政機關重作的判決內容，符合我國《行政訴訟法》第七十二條、七十六條的規(guī)定，體現(xiàn)了司法權對行政權的尊重，但這并未在實質上對糾紛進行解決，并沒有充分救濟患方的權益。

2.判決執(zhí)行難，不能切實維護患方權益。

在我國，行政主體對法院的判決有時會采取敷衍、回避的態(tài)度。[9]在患方勝訴案件中，這種以履行作為義務為內容的判決，衛(wèi)生行政機關在履行過程中也具有較大的自由裁量權；即便衛(wèi)生行政機關執(zhí)行了判決，但仍不能保證衛(wèi)生行政機關隨后所作出的具體行政行為能滿足患方的合理預期。

五、完善針對衛(wèi)生行政機構不作為的法律救濟機制

（一）完善針對衛(wèi)生行政機構不作為的行政復議機制

1.增強衛(wèi)生行政復議機構的獨立性。

人類歷史證明：糾紛解決的公正性與糾紛解決機構自身的獨立性和權威性休戚相關。[10]對此，世界各國所普遍采用的做法，是加強復議機構和人員的獨立，以保證復議結果的公正性。[11]我國亦可結合現(xiàn)實國情，以行政區(qū)域為單位成立由省級和市級兩個層級組成的衛(wèi)生行政復議委員會，相對獨立、集中地處理行政復議工作。衛(wèi)生行政復議委員會由國家衛(wèi)生健康委員會統(tǒng)一負責人事、編制和財政事項。

2.增強衛(wèi)生行政復議人員的專業(yè)性。

為充分發(fā)揮衛(wèi)生行政復議機制專業(yè)性強的優(yōu)勢，實現(xiàn)其既審查合法性又審查合理性的功能，衛(wèi)生行政復議委員會的成員應由兩部分人員組成：一部分來自于衛(wèi)生行政機關內部，包括衛(wèi)生行政主管部門負責人、衛(wèi)生行政主管部門法制機構的工作人員；另一部分來自于衛(wèi)生行政機關外部，包括法律專家、優(yōu)秀律師、知名醫(yī)師和中醫(yī)醫(yī)師等。為此，可建立衛(wèi)生行政復議人才庫，引入醫(yī)學院校、政法院校、知名醫(yī)療機構和律師事務所等社會中的醫(yī)療衛(wèi)生、法律人才。衛(wèi)生行政復議委員會處理具體復議案件時，應在政府工作人員和衛(wèi)生行政復議人才庫中隨機抽取人員，實行“一人一票”和“少數(shù)服從多數(shù)”的決議程序[12]，在增強衛(wèi)生行政復議專業(yè)性的同時保證其公正性。

3.增強衛(wèi)生行政復議審查的公開性和參與性。

在進行衛(wèi)生行政復議審查時，應根據(jù)案情的復雜程度，選擇合適的審查方式：對簡單的案件進行書面審查，必要時可實地調查核實證據(jù)。對爭議較大的復雜案件應該舉行聽證會，在充分聽取不作為的衛(wèi)生行政機關和患方的意見后，行政復議委員會再作出裁決；同時，可適當引入說明理由和言辭辯論等程序——當然，有別于司法程序，行政復議應該保持高效、便民的特性，其程序設計應靈活、簡便，效率為主，兼顧公正。

（二）完善針對衛(wèi)生行政機關不作為的行政訴訟機制

1.針對不作為的不同情形進行裁判。

在衛(wèi)生行政機關不作為的案件中，法官應依據(jù)不作為的具體情形和司法裁量權的界限進行判決。在衛(wèi)生行政機關對患方的請求不予答復時，由于衛(wèi)生行政機關對患方請求之事項尚未作出實體處理，法官不可以越位作出實體處理。法官審理后，如果認為衛(wèi)生行政機關應予答復，應當判決其在一定期限內作出書面答復，但對答復的具體內容不可以徑行作出判決。在衛(wèi)生行政機關對患方請求拒絕履行職責或不完全履行職責，法官經(jīng)審理認為衛(wèi)生行政機關應當履行，且依照法律衛(wèi)生行政機關完全無自由裁量的余地時，法官可在判決中對衛(wèi)生行政機關行為的合法性進行評價，同時還應當直接在判決書中載明衛(wèi)生行政機關應予履行的特定作為義務及其依據(jù)。這既可彰顯司法權對行政權的尊重，又可避免衛(wèi)生行政機關再度作出類似的不作為行為，從而有效保護患方合法權益、節(jié)約訴訟成本。

2.多舉并施解決執(zhí)行難問題。

破解衛(wèi)生行政機關不作為案件執(zhí)行難的問題，法院要做到兩點：一是要明確履行期限，防止衛(wèi)生行政機關拖延履行。法院要嚴格按照衛(wèi)生法律、法規(guī)和規(guī)章中所規(guī)定的期限要求衛(wèi)生行政機關履行義務；相關規(guī)范性法律文件沒有規(guī)定期限的，由法官根據(jù)患方權益受損情況和案件復雜情況等，合理運用自由裁量權加以確定。二是要明確逾期不履行判決的法律后果。在判決中應明確《行政訴訟法》第九十六條第二項的規(guī)定，通過對衛(wèi)生行政機關負責人施加壓力，督促衛(wèi)生行政機關及時履行義務，保證法院判決得到切實履行。

注釋

①宋淑蘭和甘肅省衛(wèi)生和計劃生育委員會衛(wèi)生行政監(jiān)督二審行政判決書，（2015）蘭行終字45號。

②楊進與重慶市渝中區(qū)衛(wèi)生和計劃生育委員會不履行法定職責二審行政判決書，（2017）渝05行終430號。

③李并春訴湖南省衛(wèi)生和計劃生育委員會不履行監(jiān)管法定職責案行政判決書，（2017）湘行再21號。

④上訴人宋淑蘭因訴省衛(wèi)計委醫(yī)療投訴行政答復一案行政判決書，（2017）甘行終80號。

⑤林紅、譚震等與廣東省衛(wèi)生和計劃生育委員會計劃生育行政管理二審行政判決書，（2016）粵行終350號。

⑥張詠連訴湖南省衛(wèi)生和計劃生育委員會不履行法定職責案行政判決書，（2016）湘0105行初121號。

⑦項某與本溪市衛(wèi)生和計劃生育委員會不履行法定職責糾紛二審行政判決書，（2016）遼05行終100號。

⑧鄭英華、故城縣衛(wèi)生和計劃生育局衛(wèi)生行政管理（衛(wèi)生）二審行政判決書，（2018）冀11行終20號。

⑨張甲軍等與北京市豐臺區(qū)衛(wèi)生和計劃生育委員會等二審行政判決書，（2018）京02行終561號。