馮姣

從我國(guó)刑事司法來(lái)看，將精神病作為辯護(hù)理由由來(lái)已久；且因缺乏統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，刑事司法中的精神病鑒定亂象令人擔(dān)憂，其中就不乏犯罪嫌疑人偽裝成精神病人從而逃脫或部分逃脫刑事司法制裁的刑事案例。因此，在司法實(shí)踐中，諸如精神病辯護(hù)的現(xiàn)狀究竟如何、我國(guó)的精神病辯護(hù)存在哪些弊端、鑒于精神病鑒定對(duì)于刑事責(zé)任能力的影響而是否有必要建立一個(gè)更為合理的程序等問(wèn)題，就既需要理論的梳理，也需要實(shí)踐的探究。本文以北大法寶所收錄的案件為依據(jù)，對(duì)涉及以患有精神病為由進(jìn)行辯護(hù)的刑事案件作如下梳理和分析。

一、以患精神病進(jìn)行辯護(hù)的依據(jù)：《刑法》第十八條的法教義學(xué)解析

在刑事司法中，辯護(hù)律師將犯罪嫌疑人的精神狀態(tài)作為辯護(hù)理由，主要是據(jù)我國(guó)《刑法》第十八條的規(guī)定。對(duì)該條文進(jìn)行解讀，發(fā)現(xiàn)其具有兩層內(nèi)容：一是精神病人在精神非正常的時(shí)候犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰；二是對(duì)于犯罪嫌疑人精神狀態(tài)的確認(rèn)，需要經(jīng)過(guò)法定程序加以鑒定——但這并非意味著所有的精神病人，都需要經(jīng)由鑒定這一法定程序。

一則，從所規(guī)定的第一層含義來(lái)看，精神病人在精神非正常的時(shí)候犯罪，可以減免刑事責(zé)任這已經(jīng)成為了不少法治國(guó)家的共識(shí)。如德國(guó)《刑法典》第二十條規(guī)定了因?yàn)榫裾系K的責(zé)任無(wú)能力①、美國(guó)《模范刑法典》第四條第一款規(guī)定個(gè)人不應(yīng)對(duì)其因精神障礙而缺乏行為可罰性實(shí)質(zhì)判斷力時(shí)所作出的行為負(fù)刑事責(zé)任②。法律之所以將精神狀態(tài)作為被告人免責(zé)條件之一，理由主要有以下幾個(gè)：其一，“犯罪主觀方面”是指犯罪主體對(duì)自己行為及社會(huì)危害性的心理態(tài)度，包括罪過(guò)等要素。[1]精神病人在精神非正常的時(shí)候犯罪，缺乏主觀要件，即其無(wú)法充分意識(shí)到其行為所可能造成的后果。因非自愿的行為而被刑事處置，與精神病學(xué)常識(shí)難以協(xié)調(diào)，其刑事懲罰不具有科學(xué)性。[2]其二，從法律人道主義的角度來(lái)看，從近代刑法設(shè)立之初，貝卡利亞就將罪刑法定、罪刑等價(jià)以及刑罰人道主義作為刑法的三大基本原則。刑罰人道主義是一種全面平衡的結(jié)果，包含一系列的寬容和寬恕。[3]人道主義的實(shí)現(xiàn)與社會(huì)文明密切相關(guān)，對(duì)精神病人減免刑事責(zé)任，屬于現(xiàn)代法治社會(huì)的寬容面向。其三，刑罰目的之一在于預(yù)防犯罪，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。特殊預(yù)防，其目的在于防止罪犯重新犯罪；然而，對(duì)于精神病人而言，對(duì)其犯罪行為進(jìn)行懲罰，無(wú)法起到對(duì)個(gè)體震懾和遏制犯罪的作用。

再則，精神病的鑒定程序?！熬窦膊∷痉ㄨb定”，是指具有資質(zhì)的司法精神病鑒定人運(yùn)用精神醫(yī)學(xué)知識(shí)等對(duì)特定人員的精神狀態(tài)、精神損傷性質(zhì)和程度、承擔(dān)法律責(zé)任或行為能力等問(wèn)題作出判定的過(guò)程。[4]在刑事領(lǐng)域，司法鑒定程序一般是由司法機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，鑒定機(jī)關(guān)根據(jù)操作標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施鑒定，然后以證據(jù)的形式出具鑒定意見(jiàn)提交法院作為判決的依據(jù)之一。在此需要注意的是，醫(yī)學(xué)層面對(duì)于精神病的鑒定，與法學(xué)層面所言之“精神狀態(tài)判斷”存在差異：一是從前后次序而言，兩者并非同時(shí)發(fā)生。醫(yī)學(xué)層面的鑒定，其作用在于對(duì)司法層面法官對(duì)于被告人精神狀態(tài)判斷的確認(rèn)；因此醫(yī)學(xué)層面精神病鑒定的前提，是司法人員已經(jīng)作出初步的判斷意見(jiàn)。對(duì)兩者先后次序的辨析，可以防止司法實(shí)踐中出現(xiàn)司法鑒定意見(jiàn)對(duì)于法官判斷的“挾制”。二是從兩者概念的內(nèi)涵而言，兩者之間并不完全重合。某些精神疾病，如殘留型精神分裂癥，其不僅屬于醫(yī)學(xué)層面的精神病范疇，亦會(huì)導(dǎo)致法學(xué)層面的刑事責(zé)任能力受限。但非精神病性精神障礙，如神經(jīng)官能癥、性變態(tài)等，其屬于醫(yī)學(xué)上的精神病范疇，但卻不屬于《刑法》第十八條所稱的“精神病”范疇。[5]對(duì)兩者概念邊界的劃定，可以使得司法鑒定與法官判決保留各自獨(dú)立的裁量空間，亦可以為法官“不遵從”鑒定意見(jiàn)提供可能的辯護(hù)。

二、上海市司法實(shí)踐中的精神病辯護(hù)情況

之所以選擇上海作為研究對(duì)象，一是因?yàn)樯虾儆诮?jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，其在精神病辯護(hù)中存在的問(wèn)題，具有一定的普適性；二是近年來(lái)不少有影響力的典型精神病辯護(hù)案，如“楊佳案”“林森浩案”等，都發(fā)生在上海，對(duì)其進(jìn)行剖析，有助于發(fā)現(xiàn)存在的突出問(wèn)題，推動(dòng)司法審判的進(jìn)步。

（一）被告人系精神病人的案件總量及案由

從以患精神病為由進(jìn)行辯護(hù)案件在刑事案件中所占的比例來(lái)看，北大法寶共收錄上海市刑事案203114件，其中涉及被告人精神病的案件一共有341件③；經(jīng)過(guò)人工篩選之后（去重以及將不相關(guān)案件排除），共得到有效的300樁案件，僅占所有案件總數(shù)的0.15%，即將患精神病作為刑事案件中的辯護(hù)理由，并非是司法實(shí)務(wù)中的常態(tài)。

從涉及精神病辯護(hù)的300樁案件以及最終法院確認(rèn)被告人患精神病的67樁案件來(lái)看，各個(gè)案由所占比例如表1和表2所示：

表1 涉及精神病辯護(hù)的案件

表2 法院確認(rèn)被告人患精神病的案件

從表1和表2中可以看出，無(wú)論是提出精神病辯護(hù)的案件，還是在被告人最終經(jīng)鑒定被確認(rèn)精神病的案件中，故意殺人、故意傷害等暴力性犯罪，占據(jù)案件總量極高的比例。如在涉及精神病辯護(hù)的300樁案件中，故意殺人和故意傷害案件數(shù)量占到案件總數(shù)的52.89%；在被告人最終被確認(rèn)為精神病人的案件中，故意殺人和故意傷害案件數(shù)量占到案件總量的38.03%。精神病被告人在暴力性犯罪中所占比例高，其原因主要為：其一，相比于其他類型的犯罪，如經(jīng)濟(jì)類、詐騙類的案件，故意殺人罪和故意傷害罪所需要的技術(shù)含量較低。實(shí)證研究顯示，截至2014年，從全國(guó)范圍來(lái)看，嚴(yán)重精神障礙患者達(dá)到429.7萬(wàn)例，其中初中及以下文化程度患者高達(dá)83.6%。[6]這就意味著大多數(shù)的精神病人所具有的文化水平相對(duì)較低，故其并不具有進(jìn)行高科技犯罪所需的基礎(chǔ)條件。其二，有學(xué)者指出，就暴力行為而言，其可發(fā)生于精神分裂癥等患者[7]，因?yàn)樵诓B(tài)心理的支配之下，精神病人往往有自殺或者攻擊他人的行為。從最終精神病鑒定結(jié)果來(lái)看，在67樁案件中，有11樁的被告人被鑒定為精神分裂癥，7樁的被告人被鑒定為情感性障礙。這就意味著，精神病犯罪中故意殺人罪和故意傷害罪所占比例高，與精神病人本身的病因密切相關(guān)。

（二）精神病認(rèn)定結(jié)果及刑事責(zé)任能力的判斷

在本研究的300樁案件中，最終僅有67件的被告人被認(rèn)定為精神病患者；在這67樁案件中，17件的被告人被認(rèn)定為具有完全刑事責(zé)任能力，47件的被告人被認(rèn)定為具有限制刑事責(zé)任能力，2件的被告人被認(rèn)定為無(wú)刑事責(zé)任能力，鑒定人僅對(duì)1件中被鑒定人刑事責(zé)任能力不作評(píng)價(jià)，其不同認(rèn)定結(jié)果所占的比例如表3所示：

表3 刑事責(zé)任評(píng)價(jià)結(jié)果

從上表中可以發(fā)現(xiàn)，被告人被認(rèn)定存在精神病、而后進(jìn)行刑事責(zé)任認(rèn)定的案件，在被告人進(jìn)行精神病辯護(hù)的案件中，所占的比例并不高。這意味著，精神病具有極低的核實(shí)率。上述現(xiàn)象，與精神病鑒定的啟動(dòng)方式密切相關(guān)。在我國(guó)，精神病鑒定的方式一般有兩種，即偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)鑒定或者法官經(jīng)由辯護(hù)人提出后啟動(dòng)鑒定。在本研究所統(tǒng)計(jì)的300樁案件中，有6件雖然被告方提出啟動(dòng)鑒定的申請(qǐng)，但法院未予許可。根據(jù)訪談了解到，無(wú)論是偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)的鑒定，還是經(jīng)由法官同意啟動(dòng)的鑒定，其前提都是存在一定的線索；而這線索，一般包括犯罪嫌疑人的供述、行為方式、家屬說(shuō)明、基層組織說(shuō)明等。由此可知，啟動(dòng)精神病鑒定的前提，存在經(jīng)驗(yàn)性判斷的因素；而前提性判斷過(guò)程中的精神病史、行為偏差與精神病鑒定中所依據(jù)的精神障礙診斷分類，存在差異。

此外，即便是被告人經(jīng)鑒定有精神病，并不一定可以減輕或者免除刑事責(zé)任。如17樁案件中的被告人，雖經(jīng)鑒定有精神病，但亦被判定具有完全刑事責(zé)任能力。這主要有兩種情形：其一，是由于自陷原因而導(dǎo)致的精神障礙（“自陷性行為”，是指行為人在具行為能力時(shí)，故意或過(guò)失地使自己陷于無(wú)責(zé)任能力等狀態(tài)實(shí)施危害行為，并導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生）。如在“陳某某容留他人吸毒案”④和“某某放火案”⑤中，其均為使用精神活性物質(zhì)所致精神和行為障礙。而在刑事司法中，只要是起因于被告人的自陷行為，無(wú)論本人處于何種精神狀態(tài)，均不得免責(zé)。[8]其二，被告人所患精神病之種類與其犯罪行為之間，不存在必然的因果關(guān)系。如在“陳某某銷售假藥案”⑥中，其被鑒定為具有“心境障礙-狂躁發(fā)作”這一形態(tài)的精神病，但其狂躁與銷售假藥之間，無(wú)法建立有效的聯(lián)結(jié)；同樣，在“徐某某盜竊案”⑦中，被告人的精神發(fā)育遲滯，與其盜竊行為之間亦缺乏因果鏈，由此其仍被認(rèn)定為具有完全刑事責(zé)任能力。

值得注意的是，在有些案件中雖然被認(rèn)定為同種精神病，但是對(duì)于刑事責(zé)任能力的認(rèn)定，卻存在不同。在“倪某某故意殺人案”⑧和“高某某故意傷害案”⑨中，被告人均被認(rèn)定患有精神分裂癥，但就刑事責(zé)任能力而言，倪被認(rèn)定為具有完全刑事責(zé)任能力，而高則被認(rèn)定為具有限制刑事責(zé)任能力；兩者的主要差異，在于時(shí)間的不同——倪在案發(fā)時(shí)處于緩解期，而高在案發(fā)時(shí)屬于疾病復(fù)發(fā)階段。

（三）法官對(duì)鑒定意見(jiàn)的采納以及面對(duì)爭(zhēng)議時(shí)的處理路徑

從分析結(jié)果來(lái)看，絕大多數(shù)的案件，僅存在1個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)和1份鑒定意見(jiàn)。在本研究的300樁案件中，只有5件⑩存在2份以上的鑒定意見(jiàn)。這說(shuō)明在一般的刑事司法案件中，精神病的司法鑒定并未出現(xiàn)公案中鑒定的無(wú)序場(chǎng)景。

就鑒定意見(jiàn)的接受程度來(lái)看，在這300樁案件中，有14件的被告人對(duì)鑒定意見(jiàn)提出了異議。其異議的類型主要包括三種：一是被告人認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)所出具的無(wú)（有）精神病的鑒定意見(jiàn)有誤，要求重新鑒定?；二是被告人認(rèn)為鑒定人無(wú)法就其刑事責(zé)任能力作出判斷?；三是在有多份鑒定意見(jiàn)的情形之下，要求采納對(duì)其有利的鑒定意見(jiàn)?。從司法實(shí)踐來(lái)看，針對(duì)鑒定意見(jiàn)的異議，法官一般遵循如下的思維模式：對(duì)于單份鑒定意見(jiàn)的判斷，法官主要從鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的資質(zhì)、鑒定程序等方面進(jìn)行考量。如在“張某某放火案”?中，法院認(rèn)為該案的司法鑒定意見(jiàn)由鑒定機(jī)構(gòu)按照法定程序作出，應(yīng)予確認(rèn)，由此對(duì)被告人的辯解不予采納。在存在多份鑒定意見(jiàn)且均不存在程序性問(wèn)題的前提之下，法官主要依據(jù)鑒定人員的權(quán)威性、鑒定依據(jù)的充分性等角度進(jìn)行考量。如在“高某某故意殺人案”中，存在上海市精神衛(wèi)生中心和上海市司法鑒定中心兩份鑒定意見(jiàn)。法院在對(duì)上述兩份鑒定意見(jiàn)進(jìn)行審查時(shí)，主要考慮到了如下幾個(gè)因素：一是鑒定人員的數(shù)量：第一次鑒定是兩名鑒定人進(jìn)行鑒定，而第二次鑒定是五名鑒定人員進(jìn)行鑒定。二是鑒定的依據(jù)：第一次鑒定的依據(jù)是相關(guān)卷宗材料及對(duì)高所進(jìn)行的精神檢查，而第二次鑒定在原有卷宗、精神檢查的基礎(chǔ)之上，又進(jìn)行了相關(guān)的調(diào)查（如詢問(wèn)了被害人的家屬）。三是法官本身的實(shí)際認(rèn)知。在該案中，法官認(rèn)為根據(jù)庭審的觀察，被告人對(duì)自己行為的性質(zhì)、后果有一定認(rèn)識(shí)，而這與第二次鑒定的鑒定意見(jiàn)一致，由此法官采納了第二次鑒定時(shí)的鑒定意見(jiàn)。

值得注意的是，對(duì)于精神病的鑒定，鑒定人員具有一定的裁量權(quán)。鑒定人員對(duì)于精神病的鑒定，一般依據(jù)卷宗材料、病例資料以及對(duì)被告人的精神檢查。對(duì)被告人的精神檢查，在借助必要的輔助性檢查的同時(shí)（如頭顱影像學(xué)），還要借助對(duì)被告人的心理學(xué)測(cè)驗(yàn)以及面對(duì)面的觀察；而后，基于輔助性檢查、心理學(xué)測(cè)驗(yàn)的結(jié)果以及其觀察所見(jiàn)，由鑒定人作出鑒定意見(jiàn)。在上述鑒定路徑之下，當(dāng)一方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)提出質(zhì)疑時(shí)，鑒定人有必要將其邏輯思維過(guò)程及結(jié)果進(jìn)行闡述。但遺憾的是，雖然有14樁案件的被告人對(duì)鑒定意見(jiàn)提出質(zhì)疑，但僅有5件的鑒定人出庭?說(shuō)明情況。

三、精神病辯護(hù)中的悖論及其解析

（一）案件占比低與社會(huì)關(guān)注度高之間的不對(duì)稱

從上文的分析可以看出，一方面，在刑事案件中律師運(yùn)用精神病進(jìn)行辯護(hù)的案件，在總體案件中所占的比例并不高，且在經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)初查、鑒定機(jī)構(gòu)鑒定之后，辯護(hù)成功的案件更是少之又少；但另一方面，精神病人犯罪或者律師運(yùn)用精神病進(jìn)行辯護(hù)的案件，卻時(shí)不時(shí)地十分惹人眼球。精神病辯護(hù)案件占比低與社會(huì)關(guān)注度高之間的差異，主要有如下幾個(gè)方面的原因。

一是，精神病辯護(hù)比例低，主要是因?yàn)殚L(zhǎng)期在司法體制之內(nèi)游走的辯護(hù)律師，熟諳司法運(yùn)作的規(guī)律。在現(xiàn)有的司法體制之下，至少必須具備初步的線索（如就診證明、親屬反映等），才有可能說(shuō)服法院，啟動(dòng)精神病鑒定這一程序。從比較法的角度看，美國(guó)的司法實(shí)踐研究顯示，如果被告人一方在審判中主張精神病辯護(hù)，但其最終卻會(huì)仍可能被定罪；且相比于類似案件中沒(méi)有在審判中主張精神病辯護(hù)的被告人，前者被判決的刑期通常會(huì)更長(zhǎng)。法官作出上述判決的理由就在于，這些假裝精神病的罪犯玩弄了公眾的良知。[9]在司法實(shí)踐中，如果辯護(hù)人勉強(qiáng)說(shuō)服法院?jiǎn)?dòng)精神病鑒定，但鑒定意見(jiàn)顯示被告人精神狀態(tài)正常，此時(shí)，被告人是否會(huì)因法官的“下意識(shí)”而無(wú)法受到量刑優(yōu)惠就不無(wú)疑問(wèn)；此外，即便是確認(rèn)精神病，其是否能夠免除刑事責(zé)任，亦是一個(gè)未知數(shù)。從客觀上而言，除卻精神病學(xué)原理，精神病鑒定結(jié)果本身還摻雜了社會(huì)性、主觀性因素。[10]

二是，是由于媒體的大肆渲染和報(bào)道。從媒體報(bào)道的特點(diǎn)來(lái)看，為了博人眼球，媒體樂(lè)于向讀者提供轟動(dòng)性的報(bào)道。以《南方周末》為例，其2010年《“瘋漢”殺人的艱難免刑》和《精神鑒定何時(shí)出現(xiàn)“珍貴范本”》、2011年《精神病人被判刑入獄》等文章，一度引起熱議。精神病人犯罪的案件，往往都會(huì)有血腥和殘忍的事實(shí)，符合媒體的價(jià)值需求。以“邱興華案”為例，新浪、搜狐、騰訊等媒體都進(jìn)行了鋪天蓋地的報(bào)道，其中“殺人狂魔”“道士煮尸”等字眼，乃至未經(jīng)精神病鑒定而被匆忙執(zhí)行死刑的結(jié)局，都使得這個(gè)事件，具有被深度報(bào)道的價(jià)值。而后的“楊佳案”“林森浩案”乃至“川師大血案”，經(jīng)由媒體的廣泛報(bào)道，使得精神病人犯罪的事件，源源不斷地出現(xiàn)在公眾眼前，從而給公眾造成精神病辯護(hù)遍地的司法錯(cuò)覺(jué)。

三是，與我國(guó)目前司法公信力密切相關(guān)。司法公信力是社會(huì)公眾對(duì)司法的集合性判斷與評(píng)價(jià)。[11]從司法實(shí)踐來(lái)看，民眾對(duì)法院、檢察院辦理的部分案件，尤其是社會(huì)關(guān)注度高的重大案件，質(zhì)疑其程序正當(dāng)性與實(shí)體公正性較為普遍。[12]精神病鑒定，由于鑒定過(guò)程的秘密性、鑒定標(biāo)準(zhǔn)的裁量性以及鑒定意見(jiàn)的關(guān)鍵性，極易使公眾產(chǎn)生司法腐敗的預(yù)斷。而綜觀精神病鑒定的現(xiàn)狀，啟動(dòng)難、重復(fù)鑒定、鑒定意見(jiàn)不一等現(xiàn)象，似乎又在一定程度上加劇了公眾的司法“前預(yù)斷”。在上述前見(jiàn)的支配之下，刑事司法中的精神病辯護(hù)，會(huì)更能挑動(dòng)公眾的潛意識(shí)，讓公眾給予更多的重視。如在“上海奧迪汽車撞人案”中，鑒定意見(jiàn)一出，引發(fā)廣泛爭(zhēng)議。[13]司法鑒定公信力的缺失，由此可見(jiàn)一斑。

簡(jiǎn)而言之，刑事司法中精神病辯護(hù)的低比例與高關(guān)注，折射出了我國(guó)現(xiàn)階段民意、媒體、司法三者之間的角力；其間又夾雜著辯護(hù)律師的推波助瀾、辯護(hù)策略與訴求。由此，在一些公案中精神病辯護(hù)，就已經(jīng)脫離了《刑法》第十八條的本源，而成為一個(gè)象征性和手段性的存在。

（二）被告方以患精神病為由而積極抗辯卻又對(duì)患精神病進(jìn)行否認(rèn)

在刑事案件中，被告人及其辯護(hù)人積極運(yùn)用《刑法》第十八條進(jìn)行辯護(hù)，以期獲得量刑優(yōu)惠，這一動(dòng)機(jī)無(wú)可指摘，亦為刑法所認(rèn)可。但是在樣本中有2個(gè)案件雖經(jīng)鑒定被告人具有精神病，可以獲得量刑優(yōu)惠，但是其卻堅(jiān)稱自己沒(méi)有精神病。如在“陳某某故意傷害、放火案”?中，鑒定意見(jiàn)顯示被告人陳某某作案時(shí)患有待分類的精神病性障礙，具有限定刑事責(zé)任能力；而被告人陳卻上訴提出其沒(méi)有精神病，并請(qǐng)求重新鑒定予以糾正，且對(duì)原判決認(rèn)定其犯罪的事實(shí)不表異議。經(jīng)過(guò)與法官的訪談，才了解到被告人堅(jiān)稱沒(méi)有精神病的原因，主要在于其同很多真正的精神病人經(jīng)常宣稱自己沒(méi)有精神病一樣，其他的原因則還包括愧疚、一心求死等。但是法官在認(rèn)定過(guò)程中，一般都以鑒定意見(jiàn)為準(zhǔn)，再結(jié)合之前的就診記錄等進(jìn)行綜合判斷。這就涉及到兩個(gè)問(wèn)題，即涉及精神病人案件中的舉證問(wèn)題，以及被告人是否有權(quán)放棄上述權(quán)利。

首先，就精神病的舉證來(lái)看，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，辯護(hù)人、審判人員、檢察人員、偵查人員都有責(zé)任收集犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪或罪輕的材料和意見(jiàn)，以維護(hù)其合法權(quán)益。在刑事案件中，一般實(shí)行無(wú)病推定。如在英美法系國(guó)家，每一案件皆應(yīng)告知陪審團(tuán)，任何人均被假定為精神正常，直至相反情況被證明。[14]從比較法的角度來(lái)看，精神失常在美國(guó)刑法中屬于積極抗辯事由，辯方承擔(dān)初步的證明責(zé)任。[15]在我國(guó)司法實(shí)踐中，在“實(shí)事求是”的思維模式下，以及檢察機(jī)關(guān)客觀義務(wù)的規(guī)制之下，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)經(jīng)常未經(jīng)辯護(hù)人提出，就主動(dòng)對(duì)被告人進(jìn)行精神病鑒定。從這一角度來(lái)看，辯護(hù)方積極抗辯的證明責(zé)任得以減輕。但是另一方面，公檢法對(duì)于啟動(dòng)權(quán)的壟斷，又在很多時(shí)候阻卻了辯護(hù)方驗(yàn)證其主張的機(jī)會(huì)，這就意味著從根本上對(duì)辯護(hù)方證明權(quán)利的剝奪。由是觀之，在此雙重路徑下，辯護(hù)方的舉證，僅是類似于走過(guò)場(chǎng)的存在。

其次，在舉證問(wèn)題解決之后，在被告人經(jīng)鑒定有精神病后，被告人是否有權(quán)放棄這一量刑優(yōu)惠？抑或是，被告人是否能以自己放棄量刑優(yōu)惠為由，拒絕接受精神病鑒定？從實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)來(lái)看，若司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人可能患有精神障礙的跡象或證據(jù)，基于其客觀義務(wù)，應(yīng)啟動(dòng)鑒定予以證明，防止錯(cuò)案的發(fā)生。[16]所以，在中國(guó)對(duì)于精神病事由的認(rèn)定，遵循如下的邏輯模式：懷疑—鑒定—量刑評(píng)價(jià)。在這過(guò)程中，并無(wú)被告人及其辯護(hù)人置喙之余地。筆者認(rèn)為，若認(rèn)可疑似精神病人以放棄量刑優(yōu)惠為由放棄精神病鑒定的要求，在理論上，至少會(huì)面臨兩個(gè)問(wèn)題：一則缺乏精神病鑒定，司法人員如何判斷這一放棄處分是其真實(shí)意思的表示？二則還涉及到強(qiáng)制醫(yī)療的問(wèn)題。根據(jù)《刑事訴訟法》第三百零二條的規(guī)定，特定情況下，對(duì)精神病人可以強(qiáng)制醫(yī)療。而若被告人拒絕進(jìn)行鑒定，則杜絕了對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療的可能性，這會(huì)導(dǎo)致對(duì)社會(huì)以及其他服刑人員潛在的危害性。因此，允許被告人放棄量刑優(yōu)惠，拒絕精神病鑒定的做法不可行；此外，被告人經(jīng)鑒定有精神病但卻放棄量刑優(yōu)惠的做法，亦難以實(shí)施，因?yàn)樵谏鲜銮闆r之下，無(wú)法判斷該放棄是否具備“自愿性”和“明知性”。

（三）鑒定意見(jiàn)的裁量性與鑒定人員的低出庭率

鑒定人員出庭作證的功用，自不必多言，其亦在《刑事訴訟法》第一百九十二條予以規(guī)定。

一方面，鑒定人員出庭，有利于被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的保障。值得注意的是，該項(xiàng)權(quán)利的重點(diǎn)在于“于己不利的證人”，這就意味著，從理論層面來(lái)看，在精神病鑒定過(guò)程中，如果鑒定人作出了有利于被告人的鑒定意見(jiàn)，被告人或者檢察人員對(duì)此不服，從而要求鑒定人員出庭，則并不屬于被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的范疇。從我國(guó)《刑事訴訟法》第一百九十二條的規(guī)定來(lái)看，其亦只規(guī)定雙方“對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議”這一前提要件，而并未再細(xì)分“于己不利”或“于己有利”的情形。就被告人而言，對(duì)“于己不利”和“于己有利”的情形加以劃分，可以在有限司法資源的背景下更多地保障被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)。

另一方面，鑒定人員出庭，有利于法官認(rèn)知模式的重構(gòu)。從認(rèn)知心理學(xué)的角度而言，在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)于特定專業(yè)問(wèn)題的解決，遵循一種固有的模式。[17]對(duì)于非專業(yè)領(lǐng)域的問(wèn)題處理，由于前期積累的缺失，會(huì)導(dǎo)致認(rèn)知模式的中斷。在此模式之下，鑒定人員出庭，對(duì)鑒定意見(jiàn)以法官能夠理解的方式加以闡述，有利于重構(gòu)法官的認(rèn)知模式，促使法官對(duì)相關(guān)信息的理解，以便更好地作出判斷。

但就精神病鑒定而言，鑒定人出庭少，無(wú)法做到在有爭(zhēng)議案件中全部出庭，亦具有現(xiàn)實(shí)的制約因素。首先，從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，我國(guó)精神病鑒定人員總數(shù)并不多。以浙江省為例，截至2012年，從事法醫(yī)精神病鑒定的鑒定人僅205名。[18]絕大多數(shù)法醫(yī)精神病鑒定人為精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)生，他們的醫(yī)療任務(wù)都遠(yuǎn)超鑒定任務(wù)。[19]在精神病鑒定本身已處邊緣化的境況下，要求精神病鑒定人員出庭，具有前提性的障礙。其次，因雙方當(dāng)事人的質(zhì)疑，要求精神病鑒定人員出庭，亦可能造成鑒定人員的抵觸心理。在“南京寶馬肇事案”發(fā)生之后，面對(duì)公眾的調(diào)侃，同行專家指出：精神疾病專家出于負(fù)責(zé)任的態(tài)度進(jìn)行司法鑒定，提供專家意見(jiàn)。[20]精神病鑒定過(guò)程的秘密性，以及其鑒定依據(jù)的科學(xué)性，使得普通公眾與專業(yè)的鑒定人員之間，存在天然的知識(shí)屏障。面對(duì)普通公眾因?qū)I(yè)知識(shí)不足所致的質(zhì)疑，與專業(yè)團(tuán)體之內(nèi)因標(biāo)準(zhǔn)而形成的慣例之間的矛盾，鑒定人是否會(huì)因法官的要求而心甘情愿地出庭，存在疑問(wèn)。此即精神病鑒定人員出庭的觀念性障礙。

四、案件折射出有待進(jìn)一步反思的問(wèn)題

（一）精神病鑒定啟動(dòng)權(quán)的分散

從對(duì)案例的梳理發(fā)現(xiàn)，在一些案件中，存在被告人提出鑒定或者重新鑒定的要求、但卻被法官拒絕的情形，這折射出我國(guó)精神病鑒定過(guò)程中啟動(dòng)權(quán)的尷尬現(xiàn)狀。從我國(guó)精神病鑒定的啟動(dòng)來(lái)看，鑒定啟動(dòng)權(quán)掌握在公檢法手中，被告人一方并無(wú)鑒定啟動(dòng)權(quán)。被告方精神病鑒定啟動(dòng)權(quán)的缺失，使被告人喪失了運(yùn)用《刑法》第十八條進(jìn)行辯護(hù)的可能性。從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，刑事案件中的被告人也享有鑒定啟動(dòng)權(quán)。因此，在刑事案件審理過(guò)程中，往往是被告人的專家證人和檢察官一方的專家證人，就被告人的精神狀況進(jìn)行對(duì)質(zhì)。

賦予被告人精神病鑒定的啟動(dòng)權(quán)，一個(gè)可能的擔(dān)憂在于，其是否會(huì)導(dǎo)致精神病辯護(hù)的濫用？對(duì)司法實(shí)務(wù)的梳理發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段精神病辯護(hù)在我國(guó)并未有濫用的趨勢(shì)，這是因?yàn)橐环矫嬗兴痉C(jī)關(guān)對(duì)于鑒定啟動(dòng)權(quán)的掌控，另一方面亦是有穩(wěn)定的司法生態(tài)。實(shí)證研究顯示，在美國(guó)，雖然被告人享有鑒定啟動(dòng)權(quán)，但很少濫用該權(quán)利。以新澤西州為例，在一年中州檢察官處理了3.25萬(wàn)件案例，其中提出精神病辯護(hù)只有50件。[21]跨州的研究顯示，在美國(guó)司法實(shí)踐中，提出精神病辯護(hù)的案件不足百分之一。[22]此外，從案件的結(jié)果來(lái)看，絕大部分以患精神病為辯護(hù)理由的案件，最終被告人均被認(rèn)定為精神病。通過(guò)對(duì)8年間141個(gè)該類案件的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，其中115個(gè)被告人被診斷為精神分裂癥；這中間僅有3樁案件的診斷醫(yī)生無(wú)法確認(rèn)被告人精神病的種類。同時(shí)，一個(gè)跨州的調(diào)查顯示，超過(guò)84%的以患精神病為辯護(hù)理由的被告人，最終被確認(rèn)有精神分裂癥或者其他方面的精神疾病。[23]雖然中美兩國(guó)的司法制度、歷史文化等存在一系列的差異，但至少，美國(guó)的司法現(xiàn)狀為我國(guó)相關(guān)制度的建立，提供了可供參考的依據(jù)。

賦予被告人精神病鑒定啟動(dòng)權(quán)的另一個(gè)擔(dān)憂在于，若控辯雙方都有自己的鑒定人，雙方鑒定人在法庭上的辯護(hù)，是否會(huì)導(dǎo)致庭審時(shí)間不適當(dāng)?shù)匮娱L(zhǎng)？在美國(guó)，與公眾的觀念不同，在精神病人案件辯論過(guò)程中，被告方的專家證人與檢察官一方的專家證人，并非常常會(huì)爭(zhēng)得不可開(kāi)交。如相關(guān)的實(shí)證研究顯示，在夏威夷州超過(guò)90%的案件中，被告人和檢察官的專家證人能夠達(dá)成相應(yīng)的共識(shí)[24]；在俄勒岡州，超過(guò)80%的案件中，被告人和檢察官的專家證人能達(dá)成一致的意見(jiàn)[25]。被告人和檢察官的專家證人兩者之間意見(jiàn)的高重合度，主要是由于精神病鑒定標(biāo)準(zhǔn)的建立。如在華盛頓特區(qū)，如果沒(méi)有發(fā)現(xiàn)被告人行為異常的證據(jù)，精神病醫(yī)生并不情愿作出精神病的鑒定意見(jiàn)。在“Durham案”之前，已經(jīng)存在特定的醫(yī)療規(guī)范。醫(yī)療規(guī)范主要來(lái)源于三個(gè)方面：一方面來(lái)源于精神病醫(yī)生的職業(yè)懷疑；另一方面來(lái)源于他們的意識(shí)，即特定的精神疾病的鑒定意見(jiàn)會(huì)被用于對(duì)刑事責(zé)任能力的測(cè)試，被告人行為責(zé)任和其選擇能力之間應(yīng)當(dāng)有內(nèi)在相關(guān)性的假定。[26]這就意味著，借由統(tǒng)一醫(yī)療規(guī)范的建立，可以期待精神病鑒定意見(jiàn)的一致性。但此情形發(fā)揮作用的前提，是鑒定人職業(yè)資格的準(zhǔn)入一致以及對(duì)虛假鑒定的責(zé)任規(guī)范。

（二）精神病鑒定與刑事責(zé)任能力判斷的分離

根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，精神病鑒定以及刑事責(zé)任能力的判定，其均屬于鑒定人的業(yè)務(wù)范疇。在所梳理的300樁案件中，鑒定人只對(duì)其中一起，即“丁某某放火案”?的被告人的刑事責(zé)任能力不作評(píng)定；而在“張某某等故意殺人案”?中，辯護(hù)人提出張某某長(zhǎng)期患有嚴(yán)重的分裂型精神病，對(duì)自己的行為能力和動(dòng)機(jī)缺乏認(rèn)知能力，精神醫(yī)學(xué)鑒定不能對(duì)其刑事能力作出認(rèn)定。

在我國(guó)現(xiàn)有的鑒定制度之下，鑒定人需要在精神病鑒定過(guò)程中，對(duì)如下三個(gè)事項(xiàng)作出評(píng)判：醫(yī)學(xué)鑒定診斷、刑事責(zé)任能力評(píng)定和受審能力評(píng)判。在對(duì)刑事責(zé)任能力進(jìn)行評(píng)定時(shí)，鑒定人主要依據(jù)《精神障礙者刑事責(zé)任能力評(píng)定指南》的規(guī)定，首先評(píng)定精神狀態(tài)（即根據(jù)CCMD-3或ICD-10進(jìn)行醫(yī)學(xué)診斷），而后考察辨認(rèn)和控制能力受損程度，之后借助標(biāo)準(zhǔn)化評(píng)定工具檢驗(yàn)的評(píng)分，評(píng)定責(zé)任能力。其中，對(duì)辨認(rèn)和控制能力受損程度的判斷，主要包括動(dòng)機(jī)、誘因等的選擇性、作案當(dāng)時(shí)情緒反應(yīng)以及對(duì)作案后果的估計(jì)等。

這里所存在的問(wèn)題是，對(duì)刑事責(zé)任能力的判斷，是否應(yīng)當(dāng)從鑒定人的業(yè)務(wù)事項(xiàng)中分離出來(lái)？筆者的答案是肯定的，司法精神病鑒定融合了醫(yī)學(xué)、法學(xué)等多個(gè)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)?，F(xiàn)有將刑事責(zé)任能力判斷完全交由精神病鑒定專家的做法，屬于一種“踢皮球”的做法。從評(píng)定指南設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，無(wú)論是對(duì)行為的罪錯(cuò)性認(rèn)知，抑或是對(duì)后果的估計(jì)，鑒定人能夠進(jìn)行正確判斷的前提，是對(duì)法律規(guī)范的熟知；而要求僅有醫(yī)學(xué)背景的鑒定人就刑法問(wèn)題發(fā)表專業(yè)意見(jiàn)，是對(duì)其的苛求。[27]

在精神病人責(zé)任能力判斷過(guò)程中，需要回歸判斷過(guò)程中的學(xué)科屬性?！吧系鄣臍w上帝，凱撒的歸凱撒”，兩條平行的操作線，或許才是解決這一問(wèn)題的最佳路徑。具體而言，在“三步走”的判斷過(guò)程中，精神病鑒定人員需要首先根據(jù)CCMD-3或ICD-10進(jìn)行醫(yī)學(xué)診斷；之后給出標(biāo)準(zhǔn)化評(píng)定工具檢驗(yàn)的檢驗(yàn)結(jié)果；而后再由法官根據(jù)被告人的作案動(dòng)機(jī)、手段、庭審問(wèn)答、被告人對(duì)刑事責(zé)任的認(rèn)知等因素，判斷被告人的刑事責(zé)任能力。從司法實(shí)踐來(lái)看，廣東深圳的鑒定機(jī)構(gòu)已開(kāi)始嘗試探索僅出具關(guān)于精神疾病的判斷結(jié)論和刑事責(zé)任能力的評(píng)判參考意見(jiàn)的做法。[28]

（三）鑒定人出庭：互聯(lián)網(wǎng)背景下出庭方式的簡(jiǎn)化

在案例統(tǒng)計(jì)中，筆者發(fā)現(xiàn)，在同一個(gè)案件中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)幾份截然不同的鑒定意見(jiàn)。例如，在“張貴智被控故意傷害不負(fù)刑事責(zé)任案”?中，一份鑒定意見(jiàn)認(rèn)為被告人無(wú)精神病，而另一份鑒定意見(jiàn)則認(rèn)為被告人具有精神分裂癥、無(wú)刑事責(zé)任能力；在“金雙林故意殺人案”?中，存在4份相互交錯(cuò)的鑒定意見(jiàn)，其紛繁復(fù)雜的推理、眾多的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，使得法官無(wú)力甄別鑒定意見(jiàn)。

在涉及精神病鑒定的案件中，鑒定人的出庭對(duì)于特定信息的提供以及案件事實(shí)的闡明，起到很大的作用。制約鑒定人出庭作證的重要因素，在于出庭作證的時(shí)間成本高。在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)代背景之下，司法智能化改革正在各個(gè)法院大力推進(jìn)。新近設(shè)立的互聯(lián)網(wǎng)法院，其意圖實(shí)現(xiàn)立案、調(diào)解、審判等各個(gè)環(huán)節(jié)的全程網(wǎng)絡(luò)化；而其中，證人遠(yuǎn)程視頻出庭作證的方式亦越來(lái)越普及。實(shí)證研究顯示，溫州等地率先實(shí)行遠(yuǎn)程視頻作證方式改革，取得了顯著的成效。[29]

從理論上講，實(shí)行鑒定人遠(yuǎn)程作證，并不存在障礙。鑒定人出庭作證，其目的主要有二：一是對(duì)鑒定過(guò)程進(jìn)行闡述，二是接受庭審質(zhì)詢。而上述兩個(gè)目的經(jīng)由視頻作證，均能得以實(shí)現(xiàn)。此外，遠(yuǎn)程作證所形成的數(shù)據(jù)留痕，亦會(huì)對(duì)鑒定人形成外在的制約，提高其證言的可信度。且遠(yuǎn)程作證的方式，業(yè)已得到現(xiàn)有司法解釋的認(rèn)可；如刑事訴訟法解釋就規(guī)定，有客觀原因，確實(shí)無(wú)法出庭的，可以通過(guò)視頻等方式作證。

但這并不意味著視頻作證的方式，已經(jīng)與現(xiàn)有的刑事司法實(shí)踐達(dá)成了完美的契合。因?yàn)樘摂M場(chǎng)景與物理場(chǎng)景的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)換可能給法官及訴訟參與人帶來(lái)不適，以及視頻作證的延時(shí)性和流暢性問(wèn)題、網(wǎng)絡(luò)的透明性所可能導(dǎo)致的對(duì)庭審信息的泄露等等，均為現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)難以解決的問(wèn)題。此外，一些地區(qū)的法庭，尚未配備支持遠(yuǎn)程視頻出庭的設(shè)備。鑒定人的遠(yuǎn)程視頻作證，宜將其定位為鑒定人出具說(shuō)明和出庭作證之間的一種折中方案。在現(xiàn)有的司法實(shí)踐中，可以將鑒定人的遠(yuǎn)程視頻作證，作為對(duì)現(xiàn)有書(shū)面說(shuō)明的一種有益補(bǔ)充。

五、結(jié)語(yǔ)

刑法層面將被追訴人行為時(shí)的精神狀態(tài)作為法定的辯護(hù)理由，系刑事法律人道主義的體現(xiàn)。然而，在司法實(shí)踐中，精神病辯護(hù)卻出現(xiàn)了一系列的問(wèn)題亟需完善?！熬穹治瞿軌蛳承┬问降寞偘d，但是它始終無(wú)緣進(jìn)入非理性統(tǒng)治的領(lǐng)域。”[30]因?yàn)樗痉ň癫¤b定以及隨之而來(lái)的刑事責(zé)任能力判定，既涉及醫(yī)學(xué)層面的事實(shí)認(rèn)定，亦涉及對(duì)法律事實(shí)的判斷。精神病鑒定及精神病辯護(hù)制度的完善，有待醫(yī)學(xué)與法學(xué)兩門(mén)學(xué)科的持續(xù)對(duì)話與發(fā)力。

注釋

①原文為：Die einzelnen Untersuchungshandlungen eines unzust?ndigen Gerichts sind nicht schon dieser Unzust?ndigkeit wegen ungültig.

②原文為：A person is not responsible for criminal conduct if at the time of such conduct as a result of mental disease or defect he lacks substantial capacity either to appreciate the criminality[wrongfulness]of his conduct or to conform his conduct to the requirements of law.

③截至日期2017年7月9日。其中，對(duì)于上海市的檢索方式為：首先在檢索欄輸入“精神病”，而后選擇案由為“刑事”。

④（2014）浦刑初字第4464號(hào)。

⑤（2006）徐刑初字第73號(hào)。

⑥（2016）滬0120刑初2003號(hào)。

⑦（2016）滬0114刑初684號(hào)。

⑧（2013）滬二中刑初字第56號(hào)。

⑨（2015）閔刑初字第1626號(hào)。

⑩分別為張貴智被控故意傷害不負(fù)刑事責(zé)任案〔（1994）滬中刑再終字第5號(hào)〕、金雙林故意殺人案〔（2006）滬二中刑初字第130號(hào)〕、王XX詐騙案〔（2008）浦刑初字第662號(hào)〕、黃欣訴沈鶴明故意殺人案〔（2010）滬一中刑初字第198號(hào)〕、高良某故意殺人案〔（2010）滬一中刑初字第106號(hào)〕。

?如在陳某某故意傷害、放火案〔（2010）滬二中刑終字第614號(hào)〕中，經(jīng)鑒定被告人有待分類的精神病性障礙，屬于限定刑事責(zé)任能力，但被告人提出其沒(méi)有精神病。

?在陳某1故意殺人案〔（2010）滬二中刑初字第3號(hào)〕中，被告人認(rèn)為精神醫(yī)學(xué)鑒定不能對(duì)張某某的刑事能力作出認(rèn)定。

?如在黃欣訴沈鶴明故意殺人罪案〔（2010）滬一中刑初字第198號(hào)〕中，被告人要求采納上海市司法鑒定中心的鑒定意見(jiàn)而非上海市精神衛(wèi)生中心的鑒定意見(jiàn)。

?（2016）滬0118刑初70號(hào)。

?這5個(gè)案件分別是王某某虐待案、林森浩故意殺人案、龐某某投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)案、俞某某等職務(wù)侵占案和楊佳故意殺人案。

?（2010）滬二中刑終字第614號(hào)。

?（2015）楊刑初字第903號(hào)。

?（2012）滬二中刑初字第54號(hào)。

?（1994）滬中刑再終字第5號(hào)。

?（2006）滬二中刑初字第130號(hào)。