◇曾 遠 王筱婷

新冠疫情背景下，伴隨“工業(yè)經(jīng)濟”向“數(shù)字經(jīng)濟”轉(zhuǎn)型，數(shù)字經(jīng)濟逐步成為我國經(jīng)濟發(fā)展的新引擎。2020年4月，中共中央、國務院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，首次將“數(shù)據(jù)”列為新型生產(chǎn)要素形態(tài)；十九屆五中全會強調(diào)產(chǎn)權(quán)制度改革和要素市場化配置改革，要求重點把握疫情影響下數(shù)字化經(jīng)濟的發(fā)展，數(shù)據(jù)在生產(chǎn)要素中的重要地位得到宏觀政策的肯認。國家政策導向高度重視利用數(shù)據(jù)要素認定平臺市場支配地位。習近平總書記強調(diào)我國平臺經(jīng)濟發(fā)展正處關(guān)鍵時期，要加快健全平臺經(jīng)濟法律法規(guī)，及時彌補規(guī)則空白和漏洞[1]。工業(yè)和信息化部召開屏蔽網(wǎng)址鏈接問題行政指導會，要求平臺按標準解除屏蔽，互聯(lián)互通隨之成為研討熱點[2]。《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）亦明確數(shù)據(jù)要素在平臺反壟斷規(guī)制中的重要地位?；诖爽F(xiàn)狀，引入數(shù)據(jù)要素將是認定平臺市場支配地位的有力突破點。數(shù)據(jù)、平臺、算法三維結(jié)構(gòu)為線上交易是平臺經(jīng)濟的典型特征[3]，數(shù)據(jù)要素在妨礙競爭方面的影響尤為明顯——利用數(shù)據(jù)強化自身的競爭優(yōu)勢、限制數(shù)據(jù)向競爭對手流通。然而，由于平臺數(shù)據(jù)壟斷的潛在性、隱蔽性以及復雜性，甚少有相關(guān)成果直擊數(shù)據(jù)要素作為市場支配地位認定因素的研究命題，理論供給的缺乏難以有效回應規(guī)制平臺濫用市場支配地位的實踐需求。鑒于此，聚焦數(shù)據(jù)要素作為市場支配地位認定因素這一關(guān)鍵性命題，在厘清其認定障礙與形成機理等基本問題上，精準定位數(shù)據(jù)要素在平臺市場支配地位認定過程中的作用機制。

一、表征與成因：數(shù)據(jù)要素作為市場支配地位認定因素的障礙

（一）問題溯源

以數(shù)據(jù)壁壘為典型的數(shù)據(jù)要素在界定相關(guān)市場和認定市場支配地位兩個階段均發(fā)揮著重要作用：在界定相關(guān)市場時，數(shù)據(jù)壁壘排除了未能參與市場競爭的潛在競爭者；在認定市場支配地位時，數(shù)據(jù)壁壘通過斷開連接、IP封鎖等方式提升平臺的市場力量。實踐中以數(shù)據(jù)壁壘已在界定相關(guān)市場考慮為由，忽視數(shù)據(jù)壁壘在認定市場支配地位的作用，使數(shù)據(jù)要素呈現(xiàn)虛置化狀態(tài)。當前最重要的是通過數(shù)據(jù)要素認定平臺具有市場力量，界定相關(guān)市場只是認定市場支配地位的手段。

互聯(lián)網(wǎng)競爭高度動態(tài)化，加劇模糊相關(guān)市場邊界，市場份額的指示作用隨即減弱。最高人民法院指導案例78號指出市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標[4]。司法實踐中，認定平臺市場支配地位仍固守市場份額直接推定市場支配地位的傳統(tǒng)思路，尚未引入以數(shù)據(jù)要素為典型的新型要素佐證平臺的市場支配地位。數(shù)據(jù)要素在認定市場力量的實踐上作用有限，僅起到邊緣性、輔助性作用。

事實上，相關(guān)制度在持續(xù)探索數(shù)據(jù)要素對市場力量的影響?！峨娮由虅辗ā返?2條另辟蹊徑，創(chuàng)新認定市場支配地位的標準體系，引入技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量等以數(shù)據(jù)為核心的平臺市場力量的具體表象作為衡量因素。2019年《禁止濫用市場支配地位行為暫行條例》第十一條的規(guī)定，認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位時，可以考慮處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力，從法令上肯定了利用數(shù)據(jù)要素認定市場支配地位的合理性。在針對美團、阿里巴巴集團控股有限公司（下稱“阿里巴巴”）“二選一”行為作出的行政處罰決定書中，國家市場監(jiān)督管理總局將美團、阿里巴巴積累的海量交易、支付、用戶評價等數(shù)據(jù)，作為平臺技術(shù)條件和其他經(jīng)營者在交易上對該平臺的依賴程度的證明，佐證了利用數(shù)據(jù)要素認定平臺市場支配地位的實踐可行性①參見《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》，國市監(jiān)處〔2021〕28號；《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》，國市監(jiān)處〔2021〕74號。。

（二）障礙成因

盡管我國在宏觀層面確立了將數(shù)據(jù)要素作為市場支配地位認定的重要因素，但如何將數(shù)據(jù)要素嵌入到現(xiàn)有市場支配地位認定邏輯體系中仍存諸多問題。

1．界定相關(guān)市場的邏輯重復。

界定相關(guān)市場一直是反壟斷規(guī)制的基礎性措施。從1948年哥倫比亞鋼鐵公司并購案首次明確公開使用“相關(guān)市場”概念起②參見 United States v． Du Pont & Co．,351 U．S．377(1956)．，界定相關(guān)市場被廣泛應用于各類反壟斷案件，且大部分的爭議焦點集中于相關(guān)市場界定[5]。當平臺采取數(shù)據(jù)壁壘限制競爭者或潛在競爭者獲取競爭的數(shù)據(jù)時，競爭者或潛在競爭者就會陷入“難以獲得原材料”的尷尬境地。以華多公司訴網(wǎng)易公司濫用市場支配地位糾紛案為例，案件糾結(jié)于相關(guān)市場是“中國大陸網(wǎng)絡游戲市場”還是“中國大陸《夢幻西游2》網(wǎng)絡游戲服務售后市場”，相關(guān)市場范圍的劃分將直接決定法院的最終判決③參見廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司訴廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位及不正當競爭糾紛上訴案，廣東省高級人民法院（2018）粵民終552號。。平臺設置數(shù)據(jù)壁壘排擠競爭者或潛在競爭者退出市場的能力，能夠直觀反映出平臺的市場力量。在界定相關(guān)市場時已經(jīng)考慮以數(shù)據(jù)壁壘為典型的數(shù)據(jù)要素的影響，繼而在認定市場力量時，數(shù)據(jù)要素往往呈現(xiàn)虛置化和非必要性的狀態(tài)。

2．“市場份額”路徑依賴。

不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的競爭專注于生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)，平臺競爭力主要體現(xiàn)為創(chuàng)新與研發(fā)能力——平臺經(jīng)濟成本集中于生產(chǎn)開發(fā)，進入生產(chǎn)環(huán)節(jié)后邊際成本無限趨近零值。與競爭者的生產(chǎn)能力、經(jīng)濟實力相對應的市場份額無法客觀評價市場支配地位[6]53-54。國內(nèi)針對“市場份額能否適用于平臺經(jīng)濟”存在截然不同的觀點：一是市場份額認定市場支配地位的作用逐步弱化，僅為控制市場的結(jié)果之一，更應該把握“控制市場能力”這一決定性要素[7]。二是構(gòu)成反壟斷框架的市場份額推定和綜合認定兩大結(jié)構(gòu)在平臺經(jīng)濟領域仍適用[8]。囿于“擁有市場支配地位的經(jīng)營者必然是大型或超大型企業(yè)”的傳統(tǒng)觀念，司法實踐仍維持市場份額推定平臺市場支配地位的做法。引入新型要素、改進認定方法也僅為了論證平臺在相關(guān)市場上的市場份額占比，并非直接利用新因素認定市場支配地位，陷入“市場份額”路徑依賴困境。

3．市場支配地位的刻意區(qū)分。

平臺經(jīng)營者損害消費者利益的行為亟待規(guī)制。司法實踐依據(jù)考察側(cè)重點及保護對象的不同，有選擇性地適用《反壟斷法》或《反不正當競爭法》，更有學界主張優(yōu)先適用《電子商務法》，造成法律適用的分歧與沖突。在北京三快科技有限公司（下稱“美團”）訴上海拉扎勒斯信息科技有限公司（下稱“餓了么”）的不正當競爭案獲得勝利判決后，美團開始在不同地區(qū)起訴餓了么不正當競爭①參見上海拉扎斯信息科技有限公司訴北京三快科技有限公司不正當競爭糾紛案，江蘇省淮安市中級人民法院(2019)蘇08民初309號。。盡管從《反不正當競爭法》角度規(guī)制平臺的二選一行為存在一定的合理性，但不可否認該行為具有排除、限制競爭的風險，符合我國《反壟斷法》濫用市場支配地位“限定交易”的規(guī)定。適用《反不正當競爭法》而不適用《反壟斷法》規(guī)制餓了么的最大障礙在于難以認定餓了么的市場支配地位。

為了區(qū)分《反壟斷法》《反不正當競爭法》和《電子商務法》的法律適用，實踐中通常會刻意區(qū)別“市場支配地位”與“市場優(yōu)勢地位”的不同[9]。若能夠證明平臺具有市場支配地位，則適用《反壟斷法》；若僅能證明平臺具有市場優(yōu)勢地位，只能適用《反不正當競爭法》或《電子商務法》，達到規(guī)范平臺行為、維護用戶利益的目的。在平臺經(jīng)濟領域，《反不正當競爭法》和《電子商務法》成為無法有效運用《反壟斷法》規(guī)制時的備選方案。事實上，“市場支配地位”與“市場優(yōu)勢地位”的本質(zhì)均為使消費者處于“無法自由轉(zhuǎn)向選擇”的境地 ，擁有占比較大的市場份額是擁有支配地位或優(yōu)勢地位的結(jié)果之一②當市場支配（或優(yōu)勢）者提高產(chǎn)品價格或?qū)嵤┢渌麚p害消費者利益的行為時，消費者除了接受而無法通過轉(zhuǎn)向選擇其他經(jīng)營者來滿足其需求。只不過，在市場支配地位情形下，消費者雖有轉(zhuǎn)向選擇其他經(jīng)營者的意愿，但因后者產(chǎn)能不夠而無法實現(xiàn)；在市場優(yōu)勢地位情形下，消費者因轉(zhuǎn)向選擇的成本太高且永遠無法通過其他方式來彌補，導致其轉(zhuǎn)向選擇的可能與機會都沒有。。

（三）障礙后果

平臺反壟斷規(guī)制的前提在于有效認定平臺的市場支配地位。市場份額指示作用顯著削弱，需謹慎融入新因素認定市場支配地位[10]。然而，平臺反壟斷的司法實踐固守市場份額的推定作用，忽視數(shù)據(jù)因素與市場力量的密切聯(lián)系，平臺反壟斷規(guī)制陷入困境。數(shù)據(jù)是謀取競爭優(yōu)勢的重要渠道，平臺在收集和利用數(shù)據(jù)方面具有天然的優(yōu)勢，因此積累了更大的市場力量[11]。無論是入駐平臺的傳統(tǒng)經(jīng)營者還是新生的平臺，都因擁有強大的“獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)能力”而具備競爭優(yōu)勢③《德國反限制競爭法》第九次修訂時已經(jīng)在第18條第3a款中加入了“獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”，作為衡量多邊市場和網(wǎng)絡經(jīng)濟中經(jīng)營者是否具有市場支配地位的因素。第十次修訂特意把“獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”加入到第18條第2款，作為衡量普通經(jīng)營者是否具有市場支配地位的因素。。若不考慮數(shù)據(jù)要素對市場力量的影響，一味堅持從“市場份額”結(jié)果角度出發(fā)，將陷入市場份額路徑依賴癥的困境。盡管以王林林與北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司濫用市場支配地位糾紛案為代表，強調(diào)“本案確定的市場份額必須結(jié)合相關(guān)市場中其他因素綜合判斷后，才能得出最終結(jié)論”，但司法實踐大體上仍限于市場份額角度，未有效認識平臺經(jīng)濟領域市場份額推定市場支配地位的“僵硬”現(xiàn)狀①參見王林林訴北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司濫用市場支配地位糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初561號。。

二、破解基礎：數(shù)據(jù)傳導與競爭損害

數(shù)據(jù)要素是平臺實施算法競爭的算力基礎。在這一基本模式下，數(shù)據(jù)、平臺、算法三個維度之間相互關(guān)聯(lián)作用，共同改變了工業(yè)革命時代形成的經(jīng)濟基礎和社會結(jié)構(gòu)。欲破解數(shù)據(jù)要素在認定市場力量的虛置化狀態(tài)，應直擊數(shù)據(jù)要素對平臺市場控制力的影響。

（一）數(shù)據(jù)要素產(chǎn)生市場控制力機制作用分析

平臺是海量、多元、實時的數(shù)據(jù)集合體，以數(shù)據(jù)收集、儲存、開發(fā)與交易為基礎的平臺化是當前平臺經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的顯著特征。當企業(yè)間的競爭從現(xiàn)實轉(zhuǎn)至網(wǎng)絡時，意味著潛在用戶數(shù)量的激增和競爭強度的加大，平臺經(jīng)營者了解消費者喜好的途徑也變得多樣化，在較短的時間內(nèi)獲得廣泛認可度的可能性也隨之提高。出于提升平臺自身的競爭力的目的，平臺持續(xù)整合數(shù)據(jù)、算法等各類生產(chǎn)要素與生產(chǎn)工具，完成對用戶數(shù)據(jù)的全面收集與存儲、有效分析與利用，最大程度發(fā)揮數(shù)據(jù)對提高生產(chǎn)率的倍數(shù)作用，實現(xiàn)市場力量在橫向、縱向、混合方向的延伸[12]。

數(shù)據(jù)要素是算法行為的前提，算法是數(shù)字平臺收集、分析和利用數(shù)據(jù)強化市場力量的行為表現(xiàn)形式。只有擁有與競爭相關(guān)的數(shù)據(jù)，算法才能發(fā)揮作用，形成用戶畫像；只有經(jīng)過算法的有效篩選與分析，數(shù)據(jù)才能實現(xiàn)價值轉(zhuǎn)換，推動市場行為的透明化。用戶在平臺上的注冊、授權(quán)、瀏覽等行為都會產(chǎn)生數(shù)據(jù)，大部分數(shù)據(jù)帶有個性化指向性的用戶特征。通過用戶授權(quán)或平臺捕捉，平臺將掌握所有用戶數(shù)據(jù)；通過數(shù)據(jù)反映或算法分析，平臺能夠描繪用戶畫像、精準定位用戶喜好?；谄脚_內(nèi)經(jīng)營者的行動軌跡數(shù)據(jù)，平臺采取屏蔽商家店鋪、控制用戶流量、降低搜索排名等多項技術(shù)手段影響平臺內(nèi)經(jīng)營者正常經(jīng)營秩序，強迫平臺內(nèi)經(jīng)營者達成“二選一”協(xié)議[13]。平臺根據(jù)原始用戶數(shù)據(jù)對用戶評級分類，以無限接近消費者支付意愿的方式定制用戶承受范圍內(nèi)的最高價，實現(xiàn)個性化定價，達到銷售量和銷售價的雙贏[14]。平臺經(jīng)濟使得平臺經(jīng)營者不僅能夠掌握平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者的動態(tài)數(shù)據(jù)和價值取向，也能利用算法掌握其他競爭平臺經(jīng)營者的行為狀態(tài)數(shù)據(jù)。利用數(shù)據(jù)爬蟲實時監(jiān)控其他平臺的價格變動、供求關(guān)系變化并及時做出相應的調(diào)整就是典型。海量數(shù)據(jù)和算法技術(shù)的結(jié)合使得平臺經(jīng)濟市場行為高度透明化，新型競爭者的加入也難以撼動現(xiàn)有平臺格局，以數(shù)據(jù)為代表的市場資源呈現(xiàn)集中于少量大型平臺的趨勢（見圖1）。

圖1 數(shù)據(jù)、算法、平臺三維結(jié)構(gòu)分析圖

（二）數(shù)據(jù)要素強化平臺市場控制力的具體路徑

傳統(tǒng)的市場壁壘與新型市場壁壘在平臺經(jīng)濟領域共同發(fā)揮作用，其中影響最大的壁壘是網(wǎng)絡效果與鎖定效果。

1．數(shù)據(jù)要素對平臺市場控制力的強化。

用戶數(shù)量是數(shù)據(jù)規(guī)模最直觀的體現(xiàn)，而用戶數(shù)量的多寡將影響網(wǎng)絡效應的強弱。網(wǎng)絡效應是指某種產(chǎn)品或服務的價值隨使用該產(chǎn)品或服務的用戶增加而增加的現(xiàn)象[15]。不同于在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)僅產(chǎn)生局部作用，網(wǎng)絡效應在數(shù)字經(jīng)濟領域中具有普遍性，甚至決定平臺的存亡。基于一定基數(shù)的用戶群體，平臺不僅能夠憑借原有用戶數(shù)據(jù)鎖定潛在用戶群體，還能吸引新用戶在同類平臺中傾向選擇本平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)的本質(zhì)是多方交互，當某一平臺企業(yè)僅有極個別少量的用戶、不能滿足基本的交互需求時，平臺就沒有存在意義。與之相反，當某一平臺擁有超額的用戶群體時，在網(wǎng)絡效應的作用下，平臺將具有自我強化致使市場集中甚至帶來壟斷的功能。對于平臺經(jīng)營者來說，網(wǎng)絡效應的增益效果呈現(xiàn)指數(shù)型的加強，平臺擁有的用戶規(guī)模越大，產(chǎn)生的網(wǎng)絡效應越強，最終將導致平臺在同類平臺的競爭中脫穎而出。在2021年11月10日作出判決的Google LLC，原 Google公司和 Alphabet公司訴歐盟委員會案中，歐盟普通法院（第九分庭）強調(diào)流量產(chǎn)生的網(wǎng)絡效應啟動了良性循環(huán)：通過提高結(jié)果的相關(guān)性吸引更多的用戶，促使廣告合作伙伴或在線銷售商傾向在Google瀏覽器上投放廣告，廣告投放獲得的資金將用于改進搜索結(jié)果的相關(guān)性，以吸引到更多用戶①參見 Google and Alphabet v． Commission (Google Shopping) , T-612/17, EU:T:2021:763。。用戶數(shù)量、搜索結(jié)果相關(guān)性、收入在平臺經(jīng)濟領域呈現(xiàn)出相互關(guān)聯(lián)、彼此促進的狀態(tài)。

與網(wǎng)絡效應相同，鎖定效應對于平臺的增益作用也呈現(xiàn)“強者更強、贏者通吃”的馬太效果。鎖定效應是指先發(fā)展起來的技術(shù)憑其先進入市場的優(yōu)勢，從可預期性、高效性、靈活性和便利性等方面鎖定，實現(xiàn)收益遞增的良性循環(huán)[16]。有學者在1999年就提出了針對缺乏數(shù)據(jù)可移植性產(chǎn)生用戶鎖定效應，構(gòu)成市場壁壘、扭曲競爭的擔憂[17]。由于缺乏數(shù)據(jù)可移植性，即使競爭對手平臺提供更好的服務，用戶仍保留在原有平臺上。以社交網(wǎng)絡平臺為例，由于其消息、評論等大量數(shù)據(jù)無法傳輸至其他平臺，即使能獲取某些數(shù)據(jù)的副本，下載與再傳輸需耗費的時間與精力使得用戶不會輕易變更平臺。出于轉(zhuǎn)向成本的考慮，用戶被迫鎖定在原有平臺，平臺在制定價格等方面的地位水漲船高，損害用戶利益。

2．數(shù)據(jù)要素對平臺市場控制力的放大

平臺通過用戶授權(quán)、數(shù)據(jù)爬蟲等形式掌握海量數(shù)據(jù)，并以數(shù)據(jù)為基礎獲得市場控制力。當平臺在原有競爭領域獲取足夠市場力量后，原有市場競爭將轉(zhuǎn)向跨界競爭。與鎖定效應相反，跨界競爭主要表現(xiàn)為平臺界限的易打破性，平臺肆意擴展業(yè)務范圍，加劇不同平臺之間的競爭[18]。通過跨界競爭，平臺將面向數(shù)量、種類更多樣的用戶群體，收集到的用戶數(shù)據(jù)的數(shù)量與質(zhì)量隨之上升，促使平臺描繪更為精準的用戶畫像。站在用戶角度，跨界競爭豐富了服務內(nèi)容、提高了服務質(zhì)量，更好滿足多樣化需求。同時減少時間成本，降低用戶對不同平臺的適應性要求——無需學習多方平臺的操作方式，僅通過跨界競爭的平臺即可滿足需求?？缃绺偁幖铀倭似脚_的多元立體化，平臺間橫縱向協(xié)調(diào)發(fā)展成為平臺的發(fā)展途徑之一[6]100。近年來阿里巴巴、騰訊等超級平臺崛起，通過跨界競爭獲得多方領域數(shù)據(jù)，提高數(shù)據(jù)要素帶來的市場力量優(yōu)勢，并反哺于競爭②“超級平臺”一詞表示平臺經(jīng)濟體、多邊平臺和平臺聚合體等概念，這種平臺如今已經(jīng)被預設為在相關(guān)市場或者跨市場上具有強大的市場力量。參見陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學》2020 年第 2期，第 104 頁。?？缃绺偁幖訌娏似脚_對用戶的網(wǎng)絡效應與鎖定效應，實現(xiàn)了對原有市場控制力的放大（見圖2）。

圖2 數(shù)據(jù)要素強化平臺市場控制力路徑分析圖

（三）數(shù)據(jù)要素影響下的平臺競爭損害模式

1．數(shù)據(jù)采集損害模式。

平臺競爭始于數(shù)據(jù)采集，數(shù)據(jù)采集是平臺利用算法分析數(shù)據(jù)，增強市場力量的首要前提。數(shù)據(jù)本身不具有競爭性與違法性，但數(shù)據(jù)可以為現(xiàn)有企業(yè)創(chuàng)造競爭優(yōu)勢，同時數(shù)據(jù)可用作新產(chǎn)品和服務的投入[19]。平臺為了最大程度上獲取用戶數(shù)據(jù)，往往會采取“開源”和“節(jié)流”的兩步舉措，促使以數(shù)據(jù)要素為典型的生產(chǎn)資料向自身平臺集中——從消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者處獲得更多的數(shù)據(jù)的同時設置數(shù)據(jù)技術(shù)壁壘，增加競爭平臺經(jīng)營者獲取數(shù)據(jù)的難度。

為了收集海量的用戶數(shù)據(jù)，平臺通過在啟動時設置無法關(guān)閉的授權(quán)彈窗，以無法使用平臺功能威脅，強制用戶勾選授權(quán)協(xié)議，達到名義上“合理獲取”、實則強制授權(quán)使用用戶數(shù)據(jù)的目的。此外，平臺還通過過度索權(quán)，向用戶索要超出平臺正常運營范圍的用戶數(shù)據(jù)。2019年由中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、公安部、市場監(jiān)管總局四部門聯(lián)合發(fā)布的《APP違法違規(guī)收集使用個人信息專項治理報告》，強調(diào)了當前平臺無隱私政策、強制索權(quán)、無注銷渠道等問題。部分學者將平臺過度索取、利用用戶數(shù)據(jù)的做法定義為數(shù)據(jù)聚合①收集和組合數(shù)據(jù)的過程，以便準備可能對特定業(yè)務或其他目的的有用的數(shù)據(jù)集。雖然數(shù)據(jù)聚合本身并沒有被禁止，但它的某些形式可以被認為是反競爭的。。在德國聯(lián)邦卡特爾局的第B6-22/16號決定中，將Facebook從其社交網(wǎng)絡之外的來源收集數(shù)據(jù)，并與特定Facebook用戶賬戶相關(guān)信息組合的行為，認定為濫用德國社交網(wǎng)絡市場支配地位②參 見 Bundeskartellamt． Facebook, exploitative business terms pursuant to Section 19(1) GWB for ⑨inadequate data processing, B6-22/16[EB/OL](2019)．。由于Facebook對數(shù)據(jù)的利用程度超出用戶授權(quán)預期，部分用戶接受Facebook條款的行為不能視為有效同意。此外，F(xiàn)acebook的不適當數(shù)據(jù)聚合行為給競爭對手設置了準入障礙。平臺強制授權(quán)、過度索權(quán)的做法，在侵犯用戶隱私價值的同時，加劇了平臺對用戶數(shù)據(jù)過度攫取的不當競爭。除了向自家平臺用戶收集信息外，平臺還能通過與其他平臺合作，獲取更多潛在用戶數(shù)據(jù)。以蘋果公司為代表，其自身含有大量用戶數(shù)據(jù)且有途徑跟蹤用戶行為，廣告商通過取得蘋果公司的授權(quán)使用廣告商識別器（IDFA）獲取用戶行為數(shù)據(jù)，投放定向廣告。平臺之間的合并或連接加速推動各平臺的數(shù)據(jù)集中與流動，惡化平臺經(jīng)濟領域的有序競爭。由于平臺獲取用戶數(shù)據(jù)途徑多樣化，過度收集用戶數(shù)據(jù)似乎成為平臺在競爭中保持優(yōu)勢的必備條件。

2．數(shù)據(jù)壁壘損害模式。

市場進入壁壘是新企業(yè)進入市場的額外成本，也是在位企業(yè)的競爭優(yōu)勢[20]。數(shù)據(jù)要素是“平臺、數(shù)據(jù)、算法”三維結(jié)構(gòu)基礎要素，限制數(shù)據(jù)流向競爭對手是平臺阻礙競爭的主要手段，通過限制競爭對手對用戶數(shù)據(jù)的訪問削弱競爭對手的競爭能力。

數(shù)據(jù)壁壘具體表現(xiàn)為兩類：一是企業(yè)本身規(guī)模導致的數(shù)據(jù)壁壘；二是企業(yè)故意設置的數(shù)據(jù)壁壘。用戶是數(shù)據(jù)的創(chuàng)造者，用戶數(shù)量是數(shù)據(jù)規(guī)模的直觀體現(xiàn)。當一個潛在進入者試圖參與競爭時，將面臨“先有雞還是先有雞蛋”的困境：如果沒有大量關(guān)鍵數(shù)據(jù)，就無法在關(guān)鍵維度上競爭以吸引用戶；如果沒有足夠用戶，就無法獲得數(shù)據(jù)。根據(jù)法德兩國反壟斷機構(gòu)聯(lián)合發(fā)布的《競爭法與數(shù)據(jù)》報告，當新進入者無法像老牌公司收集或購買同樣數(shù)量或種類的數(shù)據(jù)時，就會造成進入障礙。因此，若平臺囿于因自身經(jīng)營規(guī)模缺乏用戶造成的數(shù)據(jù)障礙，其經(jīng)營困難無法歸責于其他企業(yè)。事實上，《反壟斷法》應重點關(guān)注具有優(yōu)勢地位企業(yè)故意設置的數(shù)據(jù)壁壘。這種行為包括拒絕以合理的價格向競爭對手出售數(shù)據(jù)、與第三方數(shù)據(jù)提供商簽訂獨家合同、阻礙用戶數(shù)據(jù)可移植性[21]。對于平臺來說，獲取大量、實時更新的數(shù)據(jù)意義在于：精準定位用戶，消費者注意力的提高意味著從廣告商處獲取的廣告費的增加；突破信息瓶頸，實現(xiàn)精準察覺特征差異；避免概念漂移，緊跟不斷流動的用戶偏好、消費趨勢和社會興趣。當平臺故意設置數(shù)據(jù)壁壘阻礙競爭平臺或潛在競爭平臺獲取數(shù)據(jù)時，將有效阻礙競爭。

三、原則定位：數(shù)據(jù)要素作為市場支配地位認定的因素

（一）保障自由競爭原則

有效的數(shù)據(jù)壁壘在鞏固市場力量的同時，有限制市場自由競爭的嫌疑，然而，設置數(shù)據(jù)壁壘行為本身屬于市場自由競爭的合法策略。市場自由競爭下的防御措施被視為符合市場經(jīng)濟要求的正當手段。經(jīng)營者在未破壞自由競爭或干擾競爭對手經(jīng)營的前提下拒絕競爭對手使用其創(chuàng)造的資源，符合自由競爭理念與契約精神[22]。數(shù)據(jù)本身具有中性的特點，它既不直接導致市場力量的獲得或增加，也不必然限制市場的自由競爭。涉嫌限制市場自由競爭與否的核心，在于被限制流通的數(shù)據(jù)之于競爭平臺意義。當平臺設置數(shù)據(jù)障礙阻止競爭對手獲取其內(nèi)部數(shù)據(jù)或極具市場價值的數(shù)據(jù)時，屬于正當?shù)姆烙源胧?。當設置數(shù)據(jù)障礙為了排斥競爭對手獲取其向公眾公開的數(shù)據(jù)，意圖破壞其他平臺的正常運營、削弱競爭平臺的市場力量時，市場支配地位的爭奪悄然轉(zhuǎn)變?yōu)樯嫦訛E用市場支配地位行為，“自由競爭”無法成為抗辯理由。市場自由、動態(tài)競爭的本質(zhì)規(guī)律要求競爭法應奉行自由競爭價值，而數(shù)據(jù)因素作為平臺經(jīng)濟領域參與競爭的基礎要素，在保障自由競爭上能夠發(fā)揮有效的識別作用——通過數(shù)據(jù)的應共享性，判斷設置數(shù)據(jù)壁壘的行為是否符合市場自由競爭的合法策略。

（二）消費者福利優(yōu)先原則

消費者福利意味為消費者提供充足的產(chǎn)品或服務，資源在生產(chǎn)者和消費者之間的公平分配[23]。消費者福利在平臺經(jīng)濟領域表現(xiàn)為用戶福利。數(shù)據(jù)要素會加劇平臺和用戶的不平等地位——伴隨用戶數(shù)量的增多和平臺獲取數(shù)據(jù)途徑的增加，平臺掌握的數(shù)據(jù)指數(shù)增長，而用戶作為數(shù)據(jù)提供者只能掌握自身數(shù)據(jù)，地位遠低于平臺數(shù)據(jù)收集者。平臺不斷累積掌握的用戶數(shù)據(jù)是平臺與用戶不平等地位加劇的本質(zhì)原因。不同平臺與用戶間的地位差距，能反映不同平臺的市場力量。

數(shù)據(jù)規(guī)模以用戶數(shù)量為基礎，而用戶數(shù)量與用戶黏性息息相關(guān)。高用戶黏性的平臺不僅能實現(xiàn)原有用戶留存的鎖定效應，還能通過網(wǎng)絡效應擴增新用戶范圍。出于用戶黏性的考慮，平臺需要在充分考慮用戶福利的前提下，實現(xiàn)市場支配地位的提升。由于用戶對用戶福利敏感程度不同，對平臺的評價也截然相反。以個性化定價為例，平臺利用算法描繪用戶畫像，在實現(xiàn)用戶精準定位、個性化推送的同時，節(jié)約用戶的搜索時間和交易成本，推動消費者福利和社會總福利的增進。然而對價格敏感度較高的用戶來說，個性化定價等同于被迫支付高價。在用戶不易察覺的情況下，實現(xiàn)用戶黏性和平臺利益雙重提高，是平臺鞏固和發(fā)展其市場力量的秘訣。

（三）激勵創(chuàng)新原則

企業(yè)創(chuàng)新的動力來源于對市場支配地位的追求[24]。相比較傳統(tǒng)的實體經(jīng)濟，數(shù)字經(jīng)濟的迭代趨勢更加頻繁、迅速，市場支配地位與平臺創(chuàng)新能力密切聯(lián)系——掌握核心創(chuàng)新技術(shù)的平臺能快速擁有一定的市場支配地位；擁有市場支配地位的平臺必須通過進一步創(chuàng)新滿足用戶需求，鞏固、發(fā)展市場力量。為了在更迭頻繁的大浪淘沙中謀求市場力量，平臺必須不斷推動數(shù)據(jù)獲取、算法利用等能力的技術(shù)創(chuàng)新：發(fā)展多樣化獲取途徑，增加用戶數(shù)據(jù)收集；提升數(shù)據(jù)處理相關(guān)專利的數(shù)量和質(zhì)量、加大云計算的市場占有率，提高平臺數(shù)據(jù)處理能力；加大算法運營資金與技術(shù)投資，提升分析能力與運行速度；優(yōu)化云儲存和云計算模型結(jié)構(gòu)，擴容儲存空間與類型，提升用戶體驗等等。實現(xiàn)以技術(shù)創(chuàng)新推動市場支配地位鞏固。數(shù)據(jù)、算法、平臺三維結(jié)構(gòu)的融合發(fā)展使得平臺經(jīng)營者具有“贏者通吃”的潛在危險特征，獲取市場力量的數(shù)字平臺對創(chuàng)新循環(huán)具備誘因性破壞力。技術(shù)創(chuàng)新與市場力量直接掛鉤，平臺本身的創(chuàng)新能力可以評價市場力量，對競爭平臺創(chuàng)新能力的限制也能反映市場力量。

（四）結(jié)構(gòu)與行為相結(jié)合原則

不同于認定“濫用市場支配地位”必須依靠價值判斷，認定“市場支配地位”應堅持結(jié)構(gòu)主義的中性色彩，即采取能夠量化的標準，直觀反映市場力量。市場份額的結(jié)果為量化的客觀數(shù)值狀態(tài)，鮮少帶有反壟斷規(guī)制的價值判斷；與之對應，綜合認定必然會受到價值判斷的影響。出于堅持結(jié)構(gòu)主義，實踐中偏向從市場份額角度推導。伴隨平臺獲取市場力量行為的多樣化，對平臺市場支配地位認定趨向融入多種新型因素的個案綜合分析。無論在新型因素的選擇上，還是個案綜合認定市場支配地位的分析角度上，反壟斷規(guī)制的價值判斷在認定平臺經(jīng)營者市場支配地位的權(quán)重得到了提高。平臺遞進式獲取市場力量的實質(zhì)，是以數(shù)據(jù)規(guī)模作為獲取市場力量的基礎，以數(shù)據(jù)壁壘作為綜合鞏固市場力量的主要代表。正如前文所述，一定規(guī)模的數(shù)據(jù)是平臺網(wǎng)絡效應、鎖定效應、跨界競爭的基礎，也是平臺經(jīng)營者實現(xiàn)“馬太效應”贏者通吃局面的核心，因此數(shù)據(jù)規(guī)模是否達到某一數(shù)量的臨界值是平臺經(jīng)營者是否具有市場支配地位的前提和基礎。數(shù)據(jù)規(guī)模的可量化性使得結(jié)構(gòu)主義貫徹于平臺經(jīng)濟領域，而平臺擴張市場力量的行為、結(jié)果的多樣性導致了個案分析認定平臺市場支配地位的必然。

四、權(quán)重提升：數(shù)據(jù)要素作為市場支配地位認定的要素

（一）突破障礙：綜合性考量數(shù)據(jù)要素對競爭過程的影響

界定相關(guān)市場的前置考量、市場份額路徑依賴癥的形成和市場支配地位的刻意區(qū)分是數(shù)據(jù)要素在認定平臺市場支配地位時被虛置化的原因。為了有效發(fā)揮平臺經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的作用，突破當前障礙，在認定市場支配地位時提升數(shù)據(jù)要素的考量權(quán)重勢在必行。

國家在綜合認定平臺市場支配地位時，已經(jīng)展露出提高數(shù)據(jù)要素權(quán)重的趨勢。以國家市場監(jiān)督管理總局針對美團、阿里巴巴“二選一”行為作出的行政處罰決定書為例，“擁有海量的交易、物流、支付等數(shù)據(jù)”和“中國境內(nèi)最大的公有云服務提供商”證明了美團、阿里巴巴當事人平臺具有先進的技術(shù)條件；以“用戶和數(shù)據(jù)是重要資源和無形資產(chǎn)，難以遷移到其他競爭性平臺”為由論證了當事人平臺的網(wǎng)絡效應與鎖定效應；更從數(shù)據(jù)系統(tǒng)建設投入、數(shù)據(jù)處理能力等角度佐證了當事人平臺在關(guān)聯(lián)市場的顯著優(yōu)勢，為其他潛在競爭平臺進入相關(guān)市場、參與競爭設置了較高的門檻障礙。盡管國家市場監(jiān)督管理總局針對美團、阿里巴巴“二選一”行為作出的兩份行政處罰決定書均局限于傳統(tǒng)《反壟斷法》的分析思路，數(shù)據(jù)要素僅作為綜合認定當事人平臺市場支配地位的佐證支撐，并沒有打破原有框架直接從數(shù)據(jù)要素出發(fā)分析當事人平臺的市場支配地位，但國家市場監(jiān)督管理總局已經(jīng)從行政處罰角度傳達出利用數(shù)據(jù)認定平臺市場支配地位的可行信號。此外，《指南》將活躍用戶數(shù)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力、鎖定效應、轉(zhuǎn)換成本、數(shù)據(jù)獲取的難易程度等納入市場支配地位認定的考量因素，暗示了數(shù)據(jù)要素認定市場力量的可行性，盡管這些要素與市場力量的聯(lián)系程度還沒有統(tǒng)一的標準。為了有效發(fā)揮平臺經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的作用，突破當前障礙，在認定市場支配地位時應當提升數(shù)據(jù)要素的考量。

（二）創(chuàng)新邏輯：數(shù)據(jù)要素作為市場支配地位認定因素的基本路徑

一是明確利用《反壟斷法》規(guī)制平臺行為。平臺憑借網(wǎng)絡效應、鎖定效應和跨界競爭能夠快速實現(xiàn)“強者更強、贏者通吃”的馬太效應。即使僅出于排擠競爭者的目的，依托于網(wǎng)絡的高速流動性，仍能在極短時間內(nèi)達到排除、限制競爭的效果，應統(tǒng)一適用《反壟斷法》針對平臺經(jīng)濟領域內(nèi)的經(jīng)營者行為展開規(guī)制。在明確《反壟斷法》在平臺行為規(guī)制的具體適用后，就無需刻意區(qū)分平臺的“市場支配地位”或“市場優(yōu)勢地位”，僅需利用數(shù)據(jù)要素綜合認定平臺的市場支配地位。

二是明確《反壟斷法》中的“數(shù)據(jù)”意蘊。伴隨《民法典》《個人信息保護法》和《數(shù)據(jù)安全法》等有關(guān)數(shù)據(jù)確權(quán)法律的出臺，數(shù)據(jù)權(quán)利的保護和利用呈現(xiàn)由各大法律分割的零散狀態(tài)。針對同一問題將涉及多個法律法規(guī)，各法律部門間的協(xié)調(diào)是《反壟斷法》平臺經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的關(guān)鍵舉措。借鑒《反不正當競爭法》，通過在《反壟斷法》設置平臺經(jīng)濟專章，明晰《反壟斷法》中的“數(shù)據(jù)”意蘊，強調(diào)數(shù)據(jù)要素納入綜合認定市場支配地位的考量。

三是提升綜合認定的應用。當前實踐過度關(guān)注市場份額推定而忽視綜合認定，導致當前平臺市場力量難以認定的困境。作為平臺經(jīng)濟基礎生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)要素，在綜合認定市場支配地位中能發(fā)揮強有力的作用。德國率先圍繞“獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”與市場力量之間的關(guān)系修改德國反限制競爭法（GWB），強調(diào)執(zhí)法機構(gòu)認定平臺市場支配地位時，必須綜合考慮實體的“財務實力及其對競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的訪問”和其他以市場份額為代表的傳統(tǒng)標準。

四是明確把數(shù)據(jù)壁壘作為認定市場支配地位的考量因素。數(shù)據(jù)壁壘對于界定相關(guān)市場和認定市場支配地位的影響都至關(guān)重要，不能以數(shù)據(jù)壁壘是相關(guān)市場界定考量因素為由，否認數(shù)據(jù)壁壘在認定平臺市場力量的影響。應在《反壟斷法》中明確數(shù)據(jù)要素與市場力量的推導關(guān)系，分階段關(guān)注數(shù)據(jù)要素對界定相關(guān)市場和認定市場支配地位的影響。

（三）持續(xù)完善：數(shù)據(jù)要素作為市場支配地位認定要素的完善思路

1．以用戶數(shù)量為界設置數(shù)據(jù)基準線。

由于市場份額指示作用被顯著削弱，用戶數(shù)量成為代替市場份額的首要考慮[10]90。用戶具有多歸屬性，用戶的轉(zhuǎn)移成本和進入壁壘不成正比，只有在理想狀態(tài)的用戶單歸屬下，用戶的轉(zhuǎn)移成本與進入壁壘才呈正相關(guān)。因此，僅憑借用戶數(shù)量的多寡不能準確反映平臺市場力量的強弱。以深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司壟斷糾紛案為代表，法院在判決書中寫明“微信用戶數(shù)量不等于具有天然壟斷屬性基礎”，無法證明被告具有市場支配地位，反駁了從用戶數(shù)量角度推導平臺市場支配地位①參見深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司壟斷糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初250號。。對于平臺而言，用戶數(shù)量的價值本質(zhì)是與用戶相關(guān)的數(shù)據(jù)規(guī)模，尤其是富含用戶個性化信息、能夠直接指向用戶個人的高價值數(shù)據(jù)[6]105-106。數(shù)據(jù)要素是平臺利用算法競爭的基礎，用戶數(shù)量的多寡本質(zhì)上直觀反映了平臺能夠利用“數(shù)據(jù)”原材料的數(shù)量，是平臺參與平臺經(jīng)濟領域市場競爭的基礎。在Apple與Shazam合并案中，歐洲委員會使用行業(yè)公認的指標：數(shù)據(jù)的多樣性、收集數(shù)據(jù)的速度、集合中的數(shù)據(jù)量和數(shù)據(jù)的價值來判斷賦予交易方的“數(shù)據(jù)優(yōu)勢”。此外，用戶數(shù)量還與平臺自身的網(wǎng)絡效應與鎖定效應緊密聯(lián)系。在一定基數(shù)用戶群體的前提下，平臺的網(wǎng)絡效應與鎖定效應才能發(fā)揮作用，網(wǎng)絡效應與鎖定效應產(chǎn)生的影響強弱與用戶數(shù)量呈現(xiàn)作用與反作用的相互促進效果，最終導致“強者更強、贏者通吃”的馬太效應。因此，在利用數(shù)據(jù)要素認定平臺市場支配地位時，既不能擯棄最直觀化的用戶數(shù)量，也不能完全依靠用戶數(shù)量來衡量平臺的市場力量。

通過設置數(shù)據(jù)基準線，作為認定市場支配地位的前置衡量步驟。國家市場監(jiān)管總局指出美團、阿里巴巴“擁有海量的交易、物流、支付等數(shù)據(jù)”，佐證其具有市場支配地位。然而，“海量”一詞具有主觀性與不確定性，不符合結(jié)構(gòu)主義標準，難以指導今后平臺經(jīng)濟反壟斷實踐。應當結(jié)合平臺的主要經(jīng)營功能，要求平臺提供在審查期間已掌握的用戶總數(shù)據(jù)，包含但不限于用戶數(shù)量（可根據(jù)用戶的活躍程度或日使用時間再作細分）、交易數(shù)額、某一時段點擊量、用戶單次專注時間、投放廣告的點擊率等不涉及個別用戶隱私的用戶群體數(shù)據(jù)，初步了解平臺的市場力量。此外，還可以要求競爭平臺提供與審查平臺要求一致的用戶群體數(shù)據(jù)報告，通過比對客觀化的用戶數(shù)據(jù)指標，設置多個維度的數(shù)據(jù)基準線，審查平臺是否掌握的足量的用戶數(shù)據(jù)。當審查平臺被判定為掌握的用戶群體數(shù)據(jù)超過數(shù)據(jù)基準線時，再結(jié)合數(shù)據(jù)壁壘等其他因素認定平臺是否實質(zhì)具有市場支配地位。實踐中，不能完全依賴平臺方提供的用戶群體數(shù)據(jù)作為認定平臺市場支配地位的前提，還應當采取以用戶問卷方式調(diào)查平臺提供用戶群體數(shù)據(jù)的真?zhèn)?，提升從用戶?shù)量初步認定市場支配地位的可操作性。

2．數(shù)據(jù)壁壘、數(shù)據(jù)利用綜合認定。

在反壟斷分析中，要弱化相對靜態(tài)的市場結(jié)構(gòu)及市場力量分析，更關(guān)注市場的進入壁壘變化或市場的可競爭性程度[25]。平臺經(jīng)濟領域，數(shù)據(jù)壁壘是市場進入障礙最為顯著的表現(xiàn)形式。由最大的在線平臺收集的持續(xù)的消費者和自然語言數(shù)據(jù)流具有高價值的特點，在加強網(wǎng)絡效應和范圍經(jīng)濟的同時，不容易被潛在進入者復制，也不容易從第三方收購，提高用戶轉(zhuǎn)換成本，實現(xiàn)鎖定效應。這些特征放大了最大的在線平臺和潛在進入者之間的競爭不對稱，并產(chǎn)生了大量由數(shù)據(jù)驅(qū)動的進入壁壘，阻礙競爭的同時可能減緩創(chuàng)新。平臺設置數(shù)據(jù)壁壘的有效性，即對其他競爭平臺的影響程度，能夠直接體現(xiàn)出其他經(jīng)營者對該平臺的依賴程度，進而證明了平臺的市場力量?！氨匾O施規(guī)則”的提出進一步明確了如何通過數(shù)據(jù)壁壘認定平臺的市場力量。由于我國缺乏必要設施原則的理論和實踐基礎，在正式印發(fā)的《指南》中，國務院反壟斷委員會刪除了原“征求意見稿”關(guān)于數(shù)據(jù)必要設施條款的規(guī)定[26]。這并不意味著必要設施規(guī)則絕對不能適用，《指南》在第14條第2款平臺必要設施條款中增加了數(shù)據(jù)考量因素，為必要設施原則適用于數(shù)據(jù)保留可能性。

當平臺的正常經(jīng)營依賴另一平臺收集到的公共數(shù)據(jù)或向公眾開放的數(shù)據(jù)庫時，數(shù)據(jù)屬于必要設施。針對必要設施設置數(shù)據(jù)壁壘，不僅證明平臺市場力量，同時涉嫌濫用市場支配地位。以瑞安航空案（Ryanairv Aviation）為典型，出現(xiàn)了所謂“屏幕抓取”的合同限制問題。其判決結(jié)果強調(diào)數(shù)據(jù)庫所有人不得根據(jù)合同限制第三方訪問或使用數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容①See Ryanair Ltd v． PR Aviation BV, (C-30/14) ECJ, 2nd Chamber (2015)．。而在2021年6月被重新審理的hiQLabs訴領英案，法庭認為，領英選擇性地禁止?jié)撛诟偁帉κ质占矓?shù)據(jù)將導致以hiQLabs為代表的新生平臺無法利用公共資源創(chuàng)新產(chǎn)品和服務，不利于正常的市場競爭②See Inc． v． LinkedIn Corp．, 938 F．3d 985 (9th Cir． 2019)．。由于公共數(shù)據(jù)本身具有無差別的開放性，能從多方獲得。當平臺A收集公共數(shù)據(jù)依賴于平臺B，證明平臺B在數(shù)據(jù)收集、儲存等方面的優(yōu)勢。而平臺B針對平臺A的特殊限制會使平臺A在與所有不被限制平臺的競爭中處于劣勢。因此，若能證明平臺限制流通的數(shù)據(jù)符合公共數(shù)據(jù)或其他必要設施時，平臺默認具有市場支配地位。

當被限制流通的數(shù)據(jù)類型無法判斷是否符合必要設施時，依據(jù)數(shù)據(jù)的可替代標準綜合認定此類數(shù)據(jù)壁壘所導致的市場力量強弱。如果用戶數(shù)據(jù)能夠直接從競爭平臺獲取或從第三方的數(shù)據(jù)收集公司購買，替代品容易獲得，數(shù)據(jù)的可替代性強，平臺設置數(shù)據(jù)壁壘將不會產(chǎn)生明顯的阻斷效果，也無法從數(shù)據(jù)壁壘推導出強大的市場力量。若數(shù)據(jù)屬于用戶分析數(shù)據(jù)等需利用算法挖掘的潛在數(shù)據(jù)甚至屬于平臺獨家數(shù)據(jù)時，數(shù)據(jù)獲取渠道的銳減有利于市場力量的推斷。若競爭平臺因平臺針對用戶分析數(shù)據(jù)、平臺獨家數(shù)據(jù)等少渠道獲取數(shù)據(jù)設置的數(shù)據(jù)壁壘出現(xiàn)經(jīng)營困難時，說明競爭平臺對平臺的依賴性強，平臺的市場支配地位高。數(shù)據(jù)壁壘影響的平臺數(shù)量越多、程度越廣，越能證明平臺強大的市場力量。

數(shù)據(jù)利用方式是平臺從原始生產(chǎn)數(shù)據(jù)要素提取價值、獲得競爭優(yōu)勢的重要手段，不同的平臺利用原始數(shù)據(jù)的算法不同，從原始數(shù)據(jù)背后挖掘出的帶有用戶特征的深層數(shù)據(jù)價值也有所不同。越復雜的算法能夠從同樣的原始數(shù)據(jù)中描繪出越詳細化的潛在消費群體，促使平臺獲得更有優(yōu)勢的市場支配地位、謀取巨額利益。同時，算法的改進需要大量技術(shù)與資金的投入，也只有具有相當市場力量的平臺能夠在算法的不斷改進與牟利中獲取源源不斷的利潤收入。在以用戶數(shù)量為界設置數(shù)據(jù)基準線的前提下，從數(shù)據(jù)壁壘、數(shù)據(jù)利用為主要角度出發(fā)綜合認定平臺的市場支配地位，將有效緩解平臺經(jīng)濟領域反壟斷規(guī)制的困境。

結(jié) 語

新冠疫情加速了工業(yè)經(jīng)濟向數(shù)字經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，數(shù)字經(jīng)濟呈現(xiàn)出以數(shù)據(jù)要素為基礎的“平臺、數(shù)據(jù)、算法”的三維結(jié)構(gòu)特征。得益于用戶數(shù)據(jù)的分析與利用，平臺自身的市場力量被不斷傳導放大?？v向?qū)Ρ葋砜矗脚_在平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者（即入駐商家）、用戶三足鼎立的平臺經(jīng)濟經(jīng)營模式下具有天然的優(yōu)勢地位；橫向?qū)Ρ榷?，平臺通過多渠道的數(shù)據(jù)收集、設置有效數(shù)據(jù)壁壘，在同類競爭平臺中具有較強的市場力量。數(shù)據(jù)要素對于平臺市場力量獲取的影響不容忽視，亟待厘清數(shù)據(jù)要素與市場力量二者之間的推導關(guān)系。數(shù)據(jù)要素在“平臺、數(shù)據(jù)、算法”三維結(jié)構(gòu)中處于基礎地位，平臺是海量、多元、實時的數(shù)據(jù)集合體，算法是平臺經(jīng)濟的行為結(jié)構(gòu)。對于平臺來說，以用戶數(shù)量為直觀表現(xiàn)的數(shù)據(jù)規(guī)模不僅能在一定程度上反映平臺的市場力量，更能通過擴大受眾群體的網(wǎng)絡效應、提高用戶聯(lián)系的鎖定效應、增加數(shù)據(jù)獲取的跨界競爭強化市場力量。事實上，憑借數(shù)據(jù)要素，平臺不僅能夠獲取和放大市場力量，還能對平臺競爭造成損害。作為基礎生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)規(guī)模成為平臺競爭的首要出發(fā)點。為了從用戶處攫取更多有助于競爭的數(shù)據(jù)，多數(shù)平臺采取強制授權(quán)和過度索權(quán)達到數(shù)據(jù)聚合的目的。用戶的合法利益被架空于數(shù)據(jù)聚合的平臺競爭常態(tài)下。通過設置數(shù)據(jù)壁壘謀取競爭優(yōu)勢是平臺另一競爭手段，數(shù)據(jù)障礙的有效性能夠直接反映平臺的市場力量。

從保障競爭自由、消費者福利優(yōu)先、刺激創(chuàng)新三大原則出發(fā)，佐證了利用數(shù)據(jù)要素認定平臺市場支配地位的合理性——利用數(shù)據(jù)的應共享性，判斷設置數(shù)據(jù)壁壘行為的正當競爭性；用戶福利與用戶黏性的矛盾由數(shù)據(jù)利用解決；創(chuàng)新能力與市場力量的關(guān)系最終回歸于數(shù)據(jù)因素與市場力量的推導關(guān)系。通過堅持結(jié)構(gòu)與行為相結(jié)合原則，保證市場支配地位的客觀性和可行性。出于界定相關(guān)市場的先置考量、市場份額路徑依賴癥的形成和市場支配地位的刻意區(qū)分三者原因，數(shù)據(jù)要素在認定市場力量時呈現(xiàn)虛置化的狀態(tài)，實踐中難以對具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的平臺展開有效規(guī)制。為了切實提高數(shù)據(jù)要素在平臺經(jīng)濟下作為市場支配地位認定要素的權(quán)重，亟須摒棄僅把數(shù)據(jù)要素作為界定相關(guān)市場考量因素的傳統(tǒng)做法，打破“市場份額”路徑依賴癥困境。以用戶數(shù)量為界設置數(shù)據(jù)基準線是認定平臺市場支配地位的前提，以數(shù)據(jù)壁壘、數(shù)據(jù)利用為主要角度綜合認定平臺的市場支配地位是適應當前個案分析趨勢的有效措施。當被限制流通的數(shù)據(jù)類型構(gòu)成符合必要設施的條件時，平臺默認擁有市場支配地位；反之，依據(jù)數(shù)據(jù)自身的商業(yè)價值、可替代標準、跨平臺共享性三類標準認定數(shù)據(jù)壁壘對應的市場力量強弱，達到有效利用數(shù)據(jù)壁壘綜合認定平臺市場支配地位的目的。