摘 要：根據(jù)黨的十九屆四中全會決議，在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，刑法現(xiàn)代化需要繼續(xù)發(fā)展。反觀我國刑法學領域，現(xiàn)代化刑法的追求還占據(jù)著當代刑法學人的思維，遮蔽了中國刑法現(xiàn)代化之未來圖景的真實面貌，妨礙了中國刑法現(xiàn)代化的進一步發(fā)展。為此，我們有必要從現(xiàn)代性的一般特征出發(fā)，嘗試著以現(xiàn)代之后的視角看待刑法現(xiàn)代化發(fā)展及其遭遇的“陷阱”。在對現(xiàn)代性中的基礎主義、表象主義，以及普遍主義的批判基礎上，實現(xiàn)現(xiàn)代刑法經(jīng)由自由刑法向風險刑法、單一法典化向立法多樣化和實踐理性向交往理性三個維度的轉化，并為中國刑法的現(xiàn)代化事業(yè)提供更為充足的理論動力。

關鍵詞：現(xiàn)代之后;風險刑法;范式轉換;交往理性

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2022）01 - 0109 - 10

一、問題的提出

刑事法治是刑法現(xiàn)代化的產(chǎn)物。筆者在《主體間性理論對刑法現(xiàn)代化的再造》[1]一文中，針對當前中國刑法實踐所面臨的問題，揭示了刑法未來發(fā)展需要轉變現(xiàn)代化理論范式。當前中國刑事法治化所遭遇的種種問題，表明破解刑事法治困局的方法不在于傳統(tǒng)刑法解釋學之中，它亦呼吁我們應當從現(xiàn)代化范式轉換的角度審視這一問題，并為之持續(xù)地提供新的方法與手段。根據(jù)一般現(xiàn)代化理論，我們可以將刑法現(xiàn)代化道路大致分為兩個階段，第一個階段是早期建立現(xiàn)代刑法時期，第二個階段是現(xiàn)代刑法建立之后的時期。現(xiàn)代刑法具備兩個基本標志：一是在思想上和立法中普遍確立了罪刑法定原則，二是根據(jù)現(xiàn)代自然科學的方法建構了刑法理論的體系。[1]據(jù)此可見，各國現(xiàn)代刑法確立的時期不盡一致，具體到我國，大體上可以認為1997年刑法的通過標志著我國現(xiàn)代刑法的確立。但是，現(xiàn)代刑法的建立并不意味著刑法現(xiàn)代化的終結，社會發(fā)展為刑法現(xiàn)代化提出了新的時代任務，這意味著刑法現(xiàn)代化還要結合社會發(fā)展不斷發(fā)展和進步。2019年黨的十九屆四中全會通過了《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，在這一新的時代背景下，刑法現(xiàn)代化面臨著繼續(xù)發(fā)展的任務。在“現(xiàn)代化”概念之中，我們還應當注意到“后現(xiàn)代”和“現(xiàn)代之后”這兩個概念，它們都和現(xiàn)代化有關。根據(jù)美國學者杰姆遜教授的觀點，現(xiàn)代化發(fā)生于1880年左右到1930年左右之間;而后現(xiàn)代階段則開始于1960年前后。[2]哈貝馬斯則認為，“現(xiàn)代性是一項未竟的事業(yè)”。[3]2由此可以認為，“現(xiàn)代之后”和“后現(xiàn)代”這兩個概念最終的目標都致力于在新的歷史際遇中更好地推進現(xiàn)代化發(fā)展，但相比而言，“現(xiàn)代之后”更具有時代的動感，更為妥帖地反映了現(xiàn)代化不斷向前的基本特質，所以，本文以“現(xiàn)代”為基點，并用“現(xiàn)代之后”或者“后現(xiàn)代”概念指稱“早期現(xiàn)代”之后的發(fā)展。如何實現(xiàn)中國刑法現(xiàn)代化的續(xù)造，其實就是探討中國現(xiàn)代刑法的體系建立后，如何進一步發(fā)展和完善。

二、中國刑法現(xiàn)代化的理論基礎

鴉片戰(zhàn)爭之后，中國被動地踏上現(xiàn)代化歷程，當時的有識之士強烈感受到學習有利于富國強兵的西方法律制度和理念的必要性。[4]特別是在清末，法律現(xiàn)代化的步伐加快，由于刑法在歷朝歷代統(tǒng)治中具有極高地位，因此，刑法的現(xiàn)代化毫無懸念地成為當時法律現(xiàn)代化的主要突破口。但是，20世紀早期的刑法現(xiàn)代化進程并不是持續(xù)進行的。新中國成立后，刑法的現(xiàn)代化步伐以新的方式重新開始。事實證明，西方發(fā)達國家的法律有許多也反映了現(xiàn)代社會化生產(chǎn)規(guī)律，“可見在加快改革開放步伐的今天，加強對外國法學、比較法學的研究，勢在必行”。[5]這種認識促進了中國刑法現(xiàn)代化進程。1997年刑法不僅確立了罪刑法定原則，而且樹立了罪刑法定主義的思想理念，這可視為我國建立現(xiàn)代刑法的標志。

必須承認，中國刑法現(xiàn)代化進程受益于啟蒙思想的早期現(xiàn)代性思想。根據(jù)我國學者姚大志的觀點，啟蒙思想的實質是由三個基本因素構成的。第一個因素是試圖獲得關于世界的永恒真理的知識理想。然而，促使現(xiàn)代自然科學、社會科學和人文科學誕生的現(xiàn)實原因之一便是為了實現(xiàn)這一知識理想。第二個因素是希望實現(xiàn)普遍的人類解放的實踐理想。在人類獲得永恒的知識真理后，人類解放便成為運用真理知識的實踐理想，而這種人類解放的實踐實際上又體現(xiàn)著一種普遍的人類歷史觀念。第三個因素是關于人的神話。啟蒙之前，上帝是最高權威;啟蒙之后，人取代上帝成為自然界的立法者。[3]3上述三個要素是有機組成的，社會理想是終極目的，知識理想服務于實踐理想，而人的主體神話是實現(xiàn)知識理想和實踐理想的前提。無須隱諱，早期現(xiàn)代性思潮對人類社會的發(fā)展起到了巨大的推動作用，它確立了以自由競爭為基礎的市場經(jīng)濟體制，并倡導了以平等為基礎的民主政治體制?，F(xiàn)代刑法也是在這種思潮下發(fā)展而來的，如人文主義的價值觀、科學的方法論等。也正是受此影響，以自由與人權為己任的刑事法治才成為我國學者極其向往的圖景。早期現(xiàn)代主義具有多種表現(xiàn)形式，但是歸根結底其有三個重要傳統(tǒng)：

第一，早期現(xiàn)代性堅持基礎主義?，F(xiàn)代性在啟蒙時期賴以建立的方式被現(xiàn)代之后的學者指斥為“宏大敘事”，即用真理的名義講話，將真理視為一切知識的基礎，因而獲得永恒真理也便成為啟蒙時期思想家們的基本理想。在早期現(xiàn)代性語境下，真理與權力得到了密切結合：真理為權力代言，沒有真理，權力無法運行;權力以真理的名義行事。在?？驴磥?，啟蒙哲學獨尊真理，就是為了貶抑其他知識。從表面來看，人們服從的是真理，實際上人們屈服的是權力。早期現(xiàn)代性學者以真理的名義來設定社會運行的標準，并要求所有的知識和話語都要向真理看齊，在這個過程中，真理必然會打壓非主流話語和弱勢話語，從而獲得霸權。[3]5

第二，早期現(xiàn)代性奉行表象主義。根據(jù)表象主義，知識是對客觀外部世界的準確再現(xiàn)，而科學是再現(xiàn)外部世界的唯一有效的工具，也是迄今為止較為成功地建構與改進世界表象的工具。[6]19現(xiàn)代之后學者批判表象主義主要是為了批判認識論主義。根據(jù)認識論主義，人們在對待所有問題時，應當秉持一種理性的、知識的和理論的態(tài)度。這樣，認識論主義不僅把真理和科學置于優(yōu)先地位，而且主張，只有掌握了真理和科學，才能實現(xiàn)人類的普遍解放。[3]6早期現(xiàn)代性習慣于采用宏大敘事的手法，也即是在闡釋外部世界時采用的是固定不變的邏輯（公理）和普遍有效的（普世）原則，所有價值觀念和思想體系也以此為標準被衡量。這一傳統(tǒng)形成了近代西方形而上學主體性哲學注重反思性、總體性和普遍性的思辨形式，而且還將科學技術的知識作為社會發(fā)展變革的基礎。[7]91

第三，早期現(xiàn)代性確信普遍主義。在普遍主義學者看來，經(jīng)由現(xiàn)代化，世界上所有的民族最終都會接受同樣的價值、信仰、制度、目標、方向和實踐并逐步趨同。普遍主義認為人和萬物的本質、本性具有共同性和普遍性，并在這一觀念基礎上堅持絕對主義、本質主義和一元論立場。普遍主義相信在人類的生活中存在著一個可以普遍適用的、終極的、絕對合理的一元化價值及其標準，而只要人們能夠恰當?shù)匕l(fā)現(xiàn)、推廣和執(zhí)行這一標準，世界上所有的紛爭也就解決了?？梢?，承認全人類的普遍價值體系是普遍主義的前提，而高度一體化的全球社會的形成則又是全人類普遍價值體系的前提。還需要指出的是，盡管當前人類共同利益逐漸增多并為全球高度一體化奠定了基礎，但是當今全球化仍遠未達到全球高度一體化的程度，因而所謂的全人類普遍價值體系還是一個十分抽象而超前的概念。

上述三個傳統(tǒng)及其結合，在我國刑法現(xiàn)代化進程中得到了很好的闡釋和表現(xiàn)：

第一，我國樹立刑事法治化的理念。人權和自由是文明與法治國家的政治基石。在20世紀90年代之后，我國絕大多數(shù)學者都深刻意識到，在過去的刑法立法與司法實踐中，我們過度強調對于刑法的社會保護機能，從而忽視了刑法的人權保障機能。正因如此，越來越多的學者呼吁要加強刑法人權保障機能。主流觀點認為，“刑法中，首要的保護法益是作為個人尊嚴基礎的生命、身體、自由、財產(chǎn)等個別、具體的生活利益”[8]47。受此思想的影響，1997年修訂刑法時，立法機關極大地豐富了人權保障的內容，如廢除類推，并確定了罪刑法定、罪責刑相適應、刑法適用平等三大原則。刑法立法為此受到學界高度肯定，有學者認為：這不僅標志著中國刑事法治的發(fā)展與社會文明的進步，而且有助于中國在人權保障領域開展更為廣泛的國際交往，應該說基本上順應了刑事法治發(fā)展之尊重與保障人權的旨趣。[9]基于對以自由和人權為核心的權利保障的要求，刑法學界進一步倡導民生刑法觀，提倡刑法謙抑性思想成為一種基本趨勢。如馬克昌教授發(fā)出了“我國刑法也采用謙抑原則”的呼吁[10]。此外，反對重刑、主張逐步廢止死刑、提倡刑罰輕緩化與人道主義等觀點也成為刑法學界的“風向標”。

第二，我國確立了法典化的刑法立法格局。根據(jù)科學的要求，早期現(xiàn)代主義立法者認為人類擁有足夠的理性制定完美的法典，它導致19世紀之后出現(xiàn)了大量的立法作品。[11]72-73刑法法典化是法典化運動的主要組成部分。中國在學習西方法學的過程中，不僅發(fā)揮了古代制定律法的傳統(tǒng)，還吸收現(xiàn)代立法技術和理念，將法典化發(fā)展到一個新的高度。雖然在1997年刑法典之前，主要的刑法條文散見于各種特別刑法之中，但是立法機關一直在努力地從事著刑法典的再創(chuàng)造工作。理論上也認為，“中國刑法的法典化是中國歷史與現(xiàn)實的必然選擇，具有重要價值。長遠來看，中國應當制定一部形式合理、內容全面、科學的統(tǒng)一刑法典”[12]。因此1997年刑法修訂之后，除了一部單行刑法之外，立法機關更傾向于采用一系列修正案方式維護刑法的壟斷性和完整性。刑法的法典化遵從了立法理性的邏輯，其背后既有基礎主義的色彩，又有表象主義的蹤跡。

第三，早期現(xiàn)代化的刑法方法論受到追捧。以科學和理性支撐的現(xiàn)代性方法，在多個層面上展示出表象主義的獨特魅力。首先，在刑法方法論上堅持“獨白式”刑法解釋學觀念，致力于刑法解釋學的完善與發(fā)展。刑法解釋成為刑法現(xiàn)代化道路上的一個主要向度，很多學者都意識到并強調刑法解釋的重要性，如張明楷教授說：“沒有刑法解釋學就沒有發(fā)達的刑法學，一個國家的刑法學落后，主要原因就在于沒有解釋好刑法”[13]3，“刑法解釋有助于人們正確理解刑法規(guī)定的含義與精神”[13]33。在“正確理解刑法”的觀點背后隱喻著如下邏輯根據(jù)：其一，在關于某一個特定規(guī)范的多種理解中只有一個是正確的。可見，刑法解釋建立在“正確”或者“真實”的材料基礎之上。其二，它表明解釋是主體對于認識客體的表象進行揭示的活動，屬于主客體的單向度認識模式。這種“求真型”的解釋模型，是表象主義在刑法實踐上的拓展。其次，在刑法理論體系的構造上，致力于打造邏輯嚴謹?shù)男谭w系。例如有學者提出，犯罪論體系的“邏輯性的考量應當優(yōu)于實用性”。過度強調體系的邏輯嚴謹性的結果就是將犯罪論織造為一個單純依據(jù)形式概念和前提進行推理的封閉的體系，它不僅排除犯罪論體系的實用性，還拒絕承認犯罪論體系應當與其他體系的協(xié)調一致，所謂開放的犯罪體系理論也并沒有找到犯罪論的開放所在。再次，現(xiàn)代性技術不僅在宏觀上以理念和方法論的方式滲透到刑法立法、刑法司法當中，還在刑法教義中得到了邏輯上的反映。現(xiàn)代性在認識客體上的一個基本假設就是：外在世界是實在，也是確定的，因此是可知的。結果，在刑法教義學中，一些重要的概念和論斷進一步在細微處體現(xiàn)了刑法的現(xiàn)代化。它們包括法益、刑法界限、刑法立場等。在我國，實在性的法益概念被當作是和抽象性的社會關系概念相對立的，并立于維護刑事法治和阻礙刑事法治的兩極。如有學者認為，在新中國刑法史上不僅罪刑法定的知識語境缺失，而且由于社會危害性理論的存在，使得我國的刑法知識語境甚至是與罪刑法定相矛盾的。還有的說：“只要社會危害性范疇在我國刑事領域內繼續(xù)占據(jù)帝統(tǒng)地位，刑事法治就永遠難見天日，夭折在搖籃里是早晚的事”。[14]為此，一些學者主張將犯罪客體還原為刑法法益，其理由是法益概念具有規(guī)范性、實體性、專屬性等優(yōu)點。[15]正是基于法益的實體屬性的思考，還有學者認為，將法益理解為抽象且規(guī)范倫理色彩濃厚的“價值”，容易導致法益概念的主觀化、精神化。[8]11以理性為假設前提的現(xiàn)代刑法人認為，外在世界是可以確定的，在事物形式和性質之間的界限也是明確的，故此，在理論上是可以找到這個界限并做出正確的選擇的。這就導致如下一些早期現(xiàn)代性觀點十分打動人心。如黎宏教授所謂的“在刑法解釋問題上，重要的不是解釋的目標，而是解釋的界限或者限度”[8]5，還有學者所說的“只有選擇了精確的思維方式，才能有精確的刑法學”[16]。這些看法中充滿了早期現(xiàn)代思維的濃厚色彩。在刑法界限清晰的邏輯基礎上，自然也就出現(xiàn)了刑法“選邊”的問題，即刑法立場。在對西方刑法流派的學術梳理中，我國學者通常傾向于將古典學派作為現(xiàn)代刑法的當然選擇，而對新派主張則帶有抵觸情緒。當刑法人說“新派已經(jīng)退出了歷史舞臺”時[13]8，這并不是一個事實的陳述，而是一個價值判斷。

三、早期現(xiàn)代性的實踐困境及其在刑法上的顯現(xiàn)

早期現(xiàn)代化的發(fā)展，并未取得如人們所希望的成就，也并未帶來人類的解放。相反，世界范圍內的軍事冷戰(zhàn)、政治沖突迭起以及經(jīng)濟危機不斷發(fā)生，表明早期現(xiàn)代化理想并不具有徹底的現(xiàn)實可靠性，因為技術進步和經(jīng)濟增長一方面推動了社會發(fā)展，另一方面也給社會帶來了深重災難?？梢哉f早期現(xiàn)代化方案具有兩面性，它帶給我們的噩夢和美夢一樣多。[17]在人們追求具體的現(xiàn)代化目標的過程中，出現(xiàn)了很多人類難以駕控的復雜情況。在最高層面上，現(xiàn)代化追求的“解放”和“自由”與我們漸行漸遠。如在現(xiàn)代化早期，人們將“解放”和“自由”置于政治改革清單的前列，但是，政治要求人們必須服從規(guī)范。結果社會個體必須在服從和解放之間做出選擇，要么服從規(guī)范，要么解放自己。解放意味著違反社會規(guī)范，它將引發(fā)社會沖突并導致嚴重的社會后果，所以人們除非服從和遵守社會規(guī)范，否則就不可能獲得真正的解放，甚至連反抗社會的自由也行將被剝奪。[18]30

正因如此，在西方很早就有一些學者對早期現(xiàn)代性進行了批判。批判集中于三個方面：一是批判現(xiàn)代性中的基礎主義傳統(tǒng)，反對基礎主義就是為了反對霸權主義;二是批判現(xiàn)代性中的表象主義傳統(tǒng)，以顛覆技術專家的權威地位;三是批判現(xiàn)代性中的普遍主義傳統(tǒng)，反對“西方中心主義”。[3]7進一步來看，三個批判點之間也有結合。因為普遍主義是西方推行其政治、經(jīng)濟和文化霸權的工具，是“文化帝國主義”的代名詞，所以，我們要警惕“現(xiàn)代化就是西方化”的錯誤觀念。從世界發(fā)展的態(tài)勢看，全球化是難以抗拒的基本趨勢。但是，如果將某個國家或者某個地區(qū)的文化價值觀念當作全球化的東西強加于其他國家或者地區(qū)，很可能成為現(xiàn)代化的一個“陷阱”。[7]7

對于現(xiàn)代之后的刑法人而言，他們也必須認識到理性自負的可怕結果，進而，還應意識到每個人都存在理性不及的問題。只有這樣，他才不至于會對所謂非理性的東西采取視而不見的態(tài)度，同時，他才會真正理解社會多樣性、價值多元化的社會根據(jù)及其內在含義。在此基礎上，刑法人也應結合現(xiàn)實社會的變革思考這個問題：構成早期現(xiàn)代刑法的那些基本因素是否還能得以維系呢？

第一，自由刑法觀是否是當今社會唯一正確的選擇？可以承認，“自由主義是現(xiàn)代性的一個面相”[19]76。在西方法學思潮中，重視個體權利和自由的理論構成早期現(xiàn)代刑法大廈的基石。當代國家所面臨的中心問題是，如何才能通過協(xié)調公民活動來在公民內部形成能夠約束整個集體的約定，以獲得公民對國家的耿耿忠心卻不侵犯公民信仰和利益的多樣性。[20]自由在以往一直被認為是解決這個問題的最佳方案。但是，這種論調也絕非沒有問題。德國學者拉德布魯赫早已提出：“每一共同體都是一種共同使用的、共同勞動的、共同創(chuàng)作的、共同文化體的共同體……對于個性來說，僅在于他忘我地獻身于事業(yè)，毫無保留地附著于共同體”[21]。而且從當下一些地方所發(fā)生的實際問題看，個人的自由并不能夠凌駕于共同體的安全之上。按照現(xiàn)代的社群主義或者共同體主義的觀點，將自由奉為刑法最高價值的論調并不具有現(xiàn)實正當。共同體主義認為，個人的認同與價值觀事實上都是從他的文化傳承以及他所處的共同體中獲得的，因此一個人的自我形成與社群有著不可分割的關系。[19]30因此，自由刑法觀并非具有普遍實在意義的理論指導。另外，刑法發(fā)展要適應社會現(xiàn)代化的發(fā)展需要，在社會風險已經(jīng)高度化的歷史際遇下，風險刑法觀的合法性也應得到重視。

第二，刑法法典化進路是否可??？當下的法典化是現(xiàn)代性的產(chǎn)物，也是絕對理性觀念的產(chǎn)物。早期現(xiàn)代法學者認為，法典的完美性杜絕法官解釋法律，相反法官應該受到“嚴格的、赤裸的法律文本”的拘束。法官的判決被認為是“制定法的精確復寫”，因此，法官“所需要的只是眼睛”，他只是“宣告及說出法律的嘴巴”。[11]83可惜的是，大量的司法實踐表明，在很多時候，法律的進步是由司法所推動的，法律的進步與司法文明成正比，只有極少數(shù)情況下，才可以看到立法推動法律進步的影子。[22]刑法立法的現(xiàn)實發(fā)展并沒有產(chǎn)生早期刑法學者所期望的效果。在今天的英美法系或者西方法哲學中，普遍承認“法官造法”是法律實踐中不可避免的事情?？墒窃谖覈傲⒎ㄈf能”的思想在法治思維中還占據(jù)主導地位，法官的能動性受到限制，法典化與司法解釋相互推波助瀾，在法典化的基調上，司法解釋性質的立法演變成為一個現(xiàn)實。結果，法官們不是通過對法律的全面理解或者造法適用法律，法律適用依賴于上級領導或機關的指導。法律條文在理解中稍遇到分歧觀點，就會被很多司法人員認為其規(guī)定是不明確的。很多人都以這樣或者那樣的理由，拒絕在司法實踐中就法律的合理理解做對話式溝通，法律實踐最終不是通過法律人的共識，而是靠強制力才得以保障的。中國刑事法官在刑事裁判中的地位受到嚴重束縛，定罪規(guī)格受到最高司法機關的司法解釋的限制，量刑操作也受到所謂的“科學規(guī)范”或者“精準化”的標準之約束。

第三，刑法體系是否還應當將合邏輯性作為優(yōu)先選項？應當承認，我國學者對于封閉刑法體系的弊端早有覺察，但是究竟應當如何有效開放刑法體系呢？如前所述，有學者認為刑法開放的進程要求將體系的合邏輯性置于優(yōu)先地位，其次才考慮其社會實用性。[23]筆者認為，偏重于原則演繹與邏輯自洽的刑法理論，最后只能導致刑法體系的進一步封閉，無論在思維方式還是在研究范式上都面臨重大挑戰(zhàn)。法律生活部分依賴于邏輯性、部分依賴于習俗是不可否認的事實。[24]強化刑法體系的邏輯性和封閉化行動邏輯在于刑法知識壟斷于法律專家手中，而法律專家則以權威的地位指導國民的法律生活。這是霸權主義的學術化。我們必須放棄刑法體系理論建構中邏輯性優(yōu)先的主張，這樣才能為刑法體系的開放打開大門。刑法體系開放的社會基礎：是表達途徑的多元化、社會形態(tài)的多樣化以及價值選擇的多元化;以承認和容受異質性事實為進路;其哲學根據(jù)是主體間性理論，以主體間平等的對話和商談為表現(xiàn);在方法上它以刑法論證理論為根據(jù)。

第四，現(xiàn)代方法論中的一些基本概念是否真的能為我們實現(xiàn)刑法目的提供確定性保障？答案是否定的。但是，相當多的基礎性概念都存在類似問題。

其例一是刑法解釋。刑法解釋是刑法的基本方法。但是，我們普遍奉行的刑法解釋是追求對刑法規(guī)范的正確理解，可問題是，在法律文本所導致的多種理解中哪一個是正確的呢？或者說，哪個觀點應在何種語境下才可以被認為是正確的？這些問題的答案都是不具有確定性的。在司法實踐中，上述觀點很容易強化司法人員或者法律精英的專斷，似乎對法律文本最正確的理解只能是司法工作者或者法律精英的理解。而在我國層級式司法機構內部，這個問題則異化出一個新的表現(xiàn)方式，那就是對法律文本的解釋的正確性與司法機構的層級有關。首先，只有最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋才具有最終的效力;其次，在司法機構內部，由審判委員會和檢察委員會做的司法解釋的效力又被認為高于政策研究室做出的“批復”?？陀^而言，“兩高”的司法解釋在實踐中的確可能體現(xiàn)出最高的司法水準，但是其有效性來源不能依托于其權力等級的保證，而應憑借有效的論證，在某些特殊場域它也可能并不符合客觀解釋的要求。

其例二是法益概念。在現(xiàn)代刑法中，法益概念幾乎是刑法結構中最基礎的概念。法益概念的初衷是提供客觀穩(wěn)定的解釋根據(jù)，但法益概念的精神化成為令法益之提倡者頭疼的問題，因為這背離了法益概念的初衷。筆者認為，教義分析中的法益概念的問題還遠沒有立法中的復雜。當立法在進行利益權衡從而選擇法益的時候，其背后的依據(jù)又是什么呢？以性犯罪為例，為何有些國家的性犯罪圈比其他國家的要寬泛些，有些國家性犯罪對象包括男性而有些國家不包括？據(jù)此，在德國違法性理論中有學者用“規(guī)范違反說”來對抗“法益侵害說”?？墒俏覈鴮W者普遍認為這種主張的實質是，維護“公眾”即一般人的“規(guī)范感覺”并將其當作刑法的目的[8]5，難免有以刑法干涉人的內心想法的嫌疑，偏離了近代社會中的法律只是規(guī)制人的行為的基本思想。筆者認為，反對規(guī)范的觀點誤解了規(guī)范，沒有意識到現(xiàn)代之后人類認識轉向主體間性而發(fā)生的變化。事實上，在德國新近出現(xiàn)的交談責任理論中，首先將制定規(guī)范和遵守規(guī)范作為人類理性的交往方式。[25]

其例三是刑法立場。刑法的邏輯分析以刑法立場的正確選擇為前提。姑且不論哪種立場正確，單就哪種立場有效這個判斷而言，我們就應當意識到思想發(fā)展的連續(xù)性事實?！靶屡梢呀?jīng)退出了歷史舞臺”的說法顯然不符合歷史事實。在犯罪論部分，自然主義的行為理論被放棄、人格行為理論得到重視;在違法性部分，倫理規(guī)范說成為挑戰(zhàn)法益侵害說的有力主張;在責任論中流行的是規(guī)范責任論或者機能責任論，而不是道義責任論。這些概念都吸收了新派的主張。另外，在刑罰論部分，傳統(tǒng)報應論所占的比重并不大，相反，現(xiàn)代預防刑與教育刑思想大行其道，這都是新派的歷史貢獻。因此，我們怎么能斷言新派退出了歷史舞臺呢？對于新派和舊派的發(fā)展，較為準確的說法可能是，現(xiàn)代刑法學“傾向于以古典學派的見解為基礎，力圖納入近代學派的主張”[26]，而且在實踐中，衡平性思維往往促使法官必須力求刑法立場的中立性。這可能表明，“腳踏兩只船”的立場選擇方法未必不可靠。

四、中國刑法現(xiàn)代之后的轉向

現(xiàn)代之后的學者之所以敢于對早期現(xiàn)代性進行批判，在更深層面上還和如下原因有關。

第一，絕對理性之認識方法論的破滅?，F(xiàn)代性反思的前提首先是對于人類自我能力的反思，自文藝復興運動之后，人在社會中的主體性就凸顯出來，人之所以如此重要，是因為人被假定為是具有理性思維的主體。到了17、18世紀，理性人被作為現(xiàn)代性的假定性前提。根據(jù)現(xiàn)代性思維方式的邏輯需要，歷史必須被設定為一個可把整個現(xiàn)實創(chuàng)造出來的“創(chuàng)造主體”，創(chuàng)造與被創(chuàng)造的關系不僅構成了作為客體的世界可以被把握為一個統(tǒng)一的整體，而且連主體在內都可以被理解為統(tǒng)一的主、客體，即統(tǒng)一的歷史過程。[7]103但是，殘酷的現(xiàn)實證明：絕對的理性人不過是一種一廂情愿的想法;由于人在很多時候都表現(xiàn)出認識能力極其有限的問題，而且人在行為時總不免受控于自己的理想、情緒甚至偏見等因素，因此，人不可能是絕對理性的，或者說人的認識是很有限的。

第二，人文社會科學之自然科學方法論的流產(chǎn)?，F(xiàn)代化早期的人文社會科學以自然科學的方法為引導。但是，隨著科學的進一步發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)，真理不能排除人的主觀能動性，在自然科學領域也不可能處處排除知識的主體性因素。此外，社會現(xiàn)象和自然現(xiàn)象不同，而且更為復雜，當代馬克思主義哲學也發(fā)現(xiàn)，由于人文社會科學研究者和他們的研究對象間具有內在關聯(lián)性，因而研究者們有可能會自覺或不自覺地把自己的興趣、愛好、情感和價值取向轉化為一種強烈的認知定勢，并滲透到其對研究對象的觀察、了解和解釋之中，并最終雙向性地影響研究結果的真實性。[27]所以，人們不能僅憑自然科學的標準和范疇去觀察和評判社會現(xiàn)象。

第三，社會科學之本體論基礎的動搖。在早期現(xiàn)代性條件中，無論是自然科學還是社會科學，都是建立在客觀世界是確定的這一前提之上的。但是，客觀世界的確定性并沒有得到有效的證明，諸多現(xiàn)象反而表明，世界是建立在不確定的“流沙”之上，并沒有什么東西是可以確定的，所謂必然性的知識實際上只不過是一種理論上的誤解罷了。康德提出，許多所謂科學原理是觀念，有假設的價值，而沒有絕對的真理性。[28]457因此，傳統(tǒng)的科學結論不能再被當作必然的結論。進一步說，人類不能將自己的命運依附于自然法則之上，他應跳出自然法則的限制，追求自我的目的。又或如費希特所提出的：如果我們局限于科學的認識，那么我們將永遠無法逃離無情的因果秩序的概念束縛，無法擺脫自然的機械性。而理智的直觀的活動本身就是一種自由意志的活動，在這種活動中我們意識到職責的法規(guī)、或普遍的目的，而正是在這一目的的指引下，我們才得以從自然的決定性中解放出來，不再論為因果鏈條中機械的一環(huán)，并成為一個自由人。[28]479尼采甚至說：“你們，有知識的人，你們也不過是我的意志的一條路和一條腳注。真的，我的權力意志也將與你們的真理意志齊步前行！”[29]雖然這些觀點在我們看來有些偏激，但它們都暴露出客觀真理無法為人類社會活動提供正確的指引。后現(xiàn)代主義者因此提出，現(xiàn)代性不應該繼續(xù)探尋“存在的本質是什么”，而應將更多的注意力轉向詢問“存在應該是什么”這個問題。[7]103

正是基于上述原因，我們看到，構成早期現(xiàn)代性基礎的人的神話（絕對的認識能力）和社會理想的破滅，在西方社會導致了一系列社會變動，不僅導致了西方信仰及其體系的崩潰，而且還導致了西方科學的轉向。社會科學的框架因其也是建立在自然科學基礎之上的，因此，社會科學的方法與范式受自然科學轉向的影響也十分顯著。其中變化最為明顯的集中在以下兩點：第一，認識結構從主客體認識模式轉向主體間性模式。主體間性理論形成于19世紀晚期，當時西方哲學開始從近代轉向現(xiàn)代，其特點是認識論哲學向語言哲學的轉向，或者說是主體哲學向主體間哲學的轉向。近代哲學以認識主體和認識客體的二元劃分為前提，它為我們提供了一種從主體到客體的單向度認識模式，即“主—客體”模式?；趯?9世紀末人類特定社會歷史境遇和自負的絕對理性觀念的深刻反思，20世紀的哲學家開始意識到，單向的主客體關系的價值取向以及由此形成的思維和行為方式既不可能給人類帶來真正的自由和幸福，也不可能有效解決尖銳的社會沖突。從單一主體的主體性思維方式向多元主體間思維方式的轉換便成為當時解決社會危機的理論訴求。在這個時期，胡塞爾在現(xiàn)象學中提出的他人與我共享的生活世界，伽達默爾提出的主體間要通過對話達到雙方的“視閾融合”，海德格爾提出的“此在”與主體理論，薩特提出的個人與他人的“主奴關系”論等，都試圖尋求替代近代認識“主—客體”模式的方式與途徑。主體間性理論對于刑法理論和實踐都有影響。[1]第二，社會實踐的目的從真理性訴求轉向合理性訴求。在現(xiàn)代之后的范式視閾中，“理解的主體也共同進入認識之中，在道德規(guī)范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀真理”[11]83。它意味著，過去我們長期信賴的某種“真的”東西實際上并不是客觀存在的，現(xiàn)在我們確信為“真的”東西的可接受性和效用性，在很大程度上取決于認識主體之間是否能達成共識，真實性喪失了原有的對于有效性的保證地位，在決定規(guī)范有效性的因素中，合理性考量越來越引起人們的重視。

基于以上認識，筆者認為，刑法現(xiàn)代化的范式已經(jīng)轉向，中國刑法的理論也應從早期現(xiàn)代性的理想視野中轉向現(xiàn)代之后的現(xiàn)實生活中來。

第一，從自由刑法轉向風險刑法。迄今為止，在我國還有較多學者對風險刑法加以排斥，甚至認為，社會大眾所感知的風險實際源自心理、社會、文化、媒體宣傳等因素，而非事件自身直接的實際后果。在筆者看來，這種看法和我們大多數(shù)人的經(jīng)驗事實是不相符合的。以交通為例，過去并沒有如今這樣多的機動車，交通事故肯定比現(xiàn)在少很多;現(xiàn)在我們很多時候會遭遇霧霾天，而過去這種情況極其少見。因此，現(xiàn)代風險并不是一種文化現(xiàn)象，而是實實在在的社會問題。當烏爾里?！へ惪撕图撬沟热税l(fā)起、推動風險社會理論的時候，不可能預計到它會成為綜合政治學、社會學、經(jīng)濟學的基礎理論。這個理論之所以流行，主要在于它契合了現(xiàn)代之后的社會發(fā)展實景，并對傳統(tǒng)現(xiàn)代社會予以有效的解構。“風險的概念直接與反思性現(xiàn)代化的概念相關。風險可以被界定為系統(tǒng)地處理現(xiàn)代化自身引致的危險和不安全感的方式。風險，與早期的危險相對，是對現(xiàn)代化的威脅力量以及現(xiàn)代化引致的懷疑的全球化相關的后果”。[30]19值得注意的是，風險社會中的風險與傳統(tǒng)工業(yè)社會存在的危險存在差別，它對于現(xiàn)代思想具有顛覆性的后果。風險社會中的風險具有以下特征：其一，風險的人為性;其二，風險的難以計算性;其三，風險的全球性及不可避免性。[30]29-39可見，風險破除了我們對于科學的幻象，特別是對于技術權威或者技術霸權具有消極抵制影響，它還預示著確定性的破產(chǎn)，而風險社會理論區(qū)別于以往理論的關鍵在于其對不確定問題的關注。風險社會隱含的大量不確定性因素也深刻暴露出人類理性的局限性，有助于消除我們過度自負的理性觀念，但它也導致我們對于人類是否能探尋宇宙世界及其秩序的本質不再自信。最終，它顛覆了我們對于世界本質的認識，顛覆了我們自我信念的認識，顛覆了我們關于自然和社會認識方法的選擇。除技術風險外，國際性的恐怖事件促使我們應當注意到，政治社會風險與經(jīng)濟風險等制度風險也是現(xiàn)代之后風險結構的組成部分。[23]就刑法的使命而言，自由刑法轉向安全刑法，是大多數(shù)刑法學者不得不接受的事實。在風險社會中，相較于權利保障功能而言，刑法的秩序保護功能處于絕對主導地位。而對現(xiàn)代國家而言，其急切地需要有目的地系統(tǒng)運用刑法來實現(xiàn)控制風險的政治目標，所以現(xiàn)代國家更不可能舍棄刑法的秩序保障功能。刑法由此便成為國家應對風險的重要工具，大量的公共政策也必然將借助刑法的秩序保障功能進入刑法領域。它的表征正是風險社會的安全需要。[23]基于安全刑法的需要，刑法應當根據(jù)社會狀況的變動而變動，應通過對危險的禁止來實現(xiàn)安全，把安全刑法作為保證風險社會穩(wěn)定的基本前提。[31]我國當下刑法立法的異動在某些方面已經(jīng)顯現(xiàn)出這樣的自覺。如現(xiàn)行刑法第一百三十三條之一，在某種意義上彌補了第一百三十三條專注行為后果控制的不足，將接入時點提前到行為階段，將規(guī)制重點集中到行為方式上來。

第二，從單一法典化向立法多樣性轉化。單一法典化的方式存在諸多弊端：首先，制定法典的理性假定已經(jīng)得到了否定性的證明，有些條文出臺不久就出現(xiàn)了修改需要，1998年單行刑法對此作了很好的注解，而刑法修正案（九）對于危險駕駛罪的修改也進一步證明了立法理性的不可靠性。其次，單一法典化也存在立法兩難問題。一方面，如果根據(jù)刑法典立法的沿革程序要求，它極可能限制刑法積極應對社會的機能;另一方面，如果刑法要積極回應社會需求，又勢必破壞刑法典的穩(wěn)定性和安定性，而且會對刑法體系造成極大破壞。例如在我國1997年之后的刑法修正過程中，就存在對一個條文進行多次修改的問題。這個問題應當引起立法者的高度重視。此外，我們應當注意到單行刑法和附屬刑法所具有的為刑法典不可替代的不可忽視的優(yōu)點。以附屬刑法為例，附屬刑法作為附著于經(jīng)濟法、行政法中的刑法規(guī)范，具有鮮明的針對性和專業(yè)性，總體上涉及的面很廣泛，其內容因為容易受到經(jīng)濟政策和公共政策調整而表現(xiàn)出易變性特征。因此，由刑法規(guī)定各種不同法律部門的附屬刑法的內容：一是容易導致刑法體量膨脹，這種情形在我國刑法分則第三章就已經(jīng)表現(xiàn)得很明顯了;二是政策的易變性也容易損害刑法典的穩(wěn)定性;三是刑法立法考慮上的過失容易導致行政法、經(jīng)濟法與刑法的不銜接[32]。對此，采用附屬刑法的形式比一味采用刑法典更合理。有觀點認為，采用法典有助于司法人員知法。筆者不能認同這種說法，因為如果我們不能全面理解相關經(jīng)濟法、行政法的規(guī)制目的和特點，就不能正確理解相關刑法條文?？傊?，在刑事立法表現(xiàn)形式上，應當根據(jù)立法內容的實際需要，結合社會發(fā)展的現(xiàn)實急迫性的需求進行考量，有效地選擇合理的形式，充分發(fā)揮刑法典、單行刑法和附屬刑法各自的優(yōu)勢，建構較為完整、具有穩(wěn)定性且不失靈活性的刑法規(guī)范體系。[33]此外，在刑罰體制上還應當重視多種措施，對此我國刑罰制度還并不完善，特別在未成年人刑法上具有嚴重不足。如未成年人殺人，達到年齡就接受刑罰，如果達不到年齡，就沒有任何有效處置措施。

第三，從實踐理性的司法邏輯轉向交往理性的司法邏輯。在法治社會中，刑法理論和制度應致力于建構一個公民知法、守法、信法的社會環(huán)境。為此，首先應當意識到強調個人自由的傳統(tǒng)是基于個人實踐的理性而產(chǎn)生的，它重視的是單個主體在社會實踐中的地位和作用。但是，現(xiàn)代法的基礎是將公民作為社會的核心角色，因此它必然要求保證公民的交往不能破壞社會團結的基礎。在此意義上，就應當將參與社會生活的公民，即全體法律受眾視為一個整體，并把他們視為法律規(guī)范的創(chuàng)制者。[34]41哈貝馬斯將此當作交往的理性需要加以提倡。根據(jù)交往理性的一般理論，我們必須重視社會交往的參與者的同意，以及交往主體之間的承認和共識。[34]5也應該改變在實踐理性基礎上的現(xiàn)代法對“整體社會系統(tǒng)所承受的問題，它既感受不到，也處理不了”的局面，從而避免陷入從社會交往和實踐中自我放逐、自我邊緣化的困境。[34]64基于交往理性的考量，在現(xiàn)代刑法中要重視如下幾個理論：

首先，重視法律方法的實用性。英美刑法以重視實用性著稱，但是它并不影響其作為法治國家地位的評價，因為“實用標準對科學成功與否的衡量獨立于任何對理論表象之精確性的評價”[6]19。顯然，偏重邏輯性、忽視實用性的傳統(tǒng)方法有明顯缺陷，但并不是一切經(jīng)驗都限制了真正科學的可能性，反之，一切特定的經(jīng)驗乃是科學所不可缺少的。[35]因此，霍姆斯認為，在疑難案件中，法官通過其對司法決定可能造成的社會和經(jīng)濟后果的直覺，而不是常見司法意見中的抽象道德原則和正式法律分析，來推動法律變化并制定法律，法律也因此才得以成為今天的樣子 [36]。

其次，刑法實踐中的合理性論證。由于現(xiàn)代社會結構的開放式發(fā)展，改變了刑事司法裁判的基本格局，加之解釋理論具有很大局限性，因此，我們應當放棄過去致力于發(fā)現(xiàn)刑法條文中“真”含義的解釋做法，而代之以致力于實現(xiàn)和達成主體間共識的刑法論證理論。[37]

再次，應當重視“規(guī)范”的含義。如前所述，“規(guī)范”還受到我國一些學者的抵制。但是，規(guī)范既不單純是刑法條文，也不完全是人們內心的某種信念或者價值，“規(guī)范”概念為刑法的發(fā)展提供了轉機。其一，它引導刑法實踐重視刑法語言，從而為主體間進行的理性交往提供了必要的媒介。例如在傳統(tǒng)刑法因果關系判斷時，我們沒有發(fā)現(xiàn)語言作為媒介的意義，因此很多解釋極為牽強，但是現(xiàn)在，我們在客觀歸屬理論當中，通過“危險在規(guī)范的保護范圍內得以實現(xiàn)”這一判斷，應該發(fā)現(xiàn)語言或者規(guī)范理解的地位。例如在強奸罪的立法中將“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”作為法定加重處罰情節(jié)，假設被害人事后自殺，是否屬于“致被害人死亡”這種情況呢？顯然，這不是一個事實問題，而是對于規(guī)范如何理解的語言學問題。其二，它致力于規(guī)范有效性的實現(xiàn)，從而為刑法權威提供了有效的辦法。一個社會要確保法律得到遵守，必須同時滿足兩個要件：一是具備推行法律的強制力，二是使法律成為值得人們遵守的規(guī)則。[38]主體間性理論就在于面向規(guī)范如何具有效力展開，因此其優(yōu)點是不言自明的。在德國新近的交談責任中，隱含著特殊預防的旨趣，而這種預防是借助于非暴力手段達成，顯然比以暴力為后盾的制度更具有誘惑力。

五、結語

“如果沒有對現(xiàn)代性策略的繼承，后現(xiàn)代性策略也不可能被構劃”[18]3。這表明后現(xiàn)代和早期現(xiàn)代之間的不可分割性。它意味著刑法在現(xiàn)代之后還面臨著現(xiàn)代化問題，這一點在我國表現(xiàn)得尤其明顯。因為傳統(tǒng)的封建、落后的刑法理念并沒有在我國立法與司法實踐中得到徹底肅清，與自由相關的人權保障意識和制度在我國刑法實踐中還有待加強，現(xiàn)代刑法的理念和制度尚不成熟，因此在今后相當長的時期內，現(xiàn)代化依舊是我國刑法必須實現(xiàn)的目標和路徑。但是，我國的現(xiàn)代化進程受全球化浪潮的裹挾，已經(jīng)具有較為鮮明的后現(xiàn)代特色，所以，刑法理論還必須根據(jù)這一變化續(xù)造刑法現(xiàn)代化。

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Continuation of the Theory on Criminal Law Modernization

Tong Dehua

（Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，Hubei，China）

Abstract： According to the resolution of the Fourth Plenary Session of the 19th Central Committee of the Communist Party of China，the modernization of criminal law needs to be continued in the context of the modernization of national governance system and governance capacity. In the field of Criminal Law in China，the pursuit of modern criminal law still occupies the thinking of contemporary criminal law scholars，which obscures the future prospect of the modernization of Chinese criminal law and hinders the further development of the modernization of Chinese criminal law. Therefore，it is necessary for us to start from the general characteristics of modernity and try to view the modernization of criminal law and its“trap”from the perspective of the post-modern. On the basis of the criticism of the foundationalism，imagism and universalism in modernity，to realize the transformation of modern criminal law from liberal criminal law to risk criminal law，from single codification to legislative diversification and from practical rationality to communicative rationality，and to provide more sufficient theoretical impetus for the modernization of Chinese criminal law.

Key words： postmodernism;risk of criminal law;paradigm transformation;communicative rationality

責任編輯：劉有祥 李 慧