楊 雪

一、 引 言

《中華人民共和國社區(qū)矯正法》對我國社區(qū)矯正的基本制度作了全面系統(tǒng)的規(guī)定，一定程度上解答了社區(qū)矯正的價值定位等爭議問題，但關(guān)于社區(qū)矯正的懲罰性問題仍然存在著諸多討論。盡管《社區(qū)矯正法釋義》提出沒有必要過多強(qiáng)調(diào)社區(qū)矯正的懲罰性，不宜將對社區(qū)矯正對象的懲罰作為一項(xiàng)原則加以規(guī)定，然而理論和實(shí)踐層面還是存在各種不同的意見。這種狀況的一個重要原因在于，社區(qū)矯正的懲罰性在應(yīng)然與實(shí)然層面存在顯著差異。而這一現(xiàn)象并非我國社區(qū)矯正制度獨(dú)有，域外實(shí)證研究同樣證明社區(qū)行刑存在懲罰性悖論，其制度實(shí)踐并不符合理論預(yù)設(shè)。與相對穩(wěn)定的監(jiān)獄行刑制度相比，社區(qū)行刑的制度建設(shè)仍處于探索的歷程之中。本文將通過梳理與社區(qū)行刑有關(guān)的相關(guān)概念和其正當(dāng)化依據(jù)的演進(jìn)，并在此基礎(chǔ)上分析實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與理論建構(gòu)之間的持續(xù)性沖突與調(diào)和，進(jìn)而探討優(yōu)化和革新現(xiàn)有問題的解決路徑。

二、 社區(qū)行刑懲罰性的應(yīng)然與實(shí)然差異及其解析路徑

(一) 社區(qū)行刑的應(yīng)然與實(shí)然差異

在社區(qū)矯正法頒布前，許多學(xué)者認(rèn)為我國社區(qū)矯正與監(jiān)禁刑在功能與機(jī)制銜接尚有偏差，存在懲罰功能缺失和懲罰機(jī)制弱化的問題。(1)參見李川：《修復(fù)、矯治與分控:社區(qū)矯正機(jī)能三重性辯證及其展開》，載《中國法學(xué)》2015年第5期；劉強(qiáng)、武玉紅：《社區(qū)矯正制度懲罰機(jī)制完善研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第124-156頁；劉政：《社區(qū)矯正的懲罰功能重塑與懲罰機(jī)制重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期。另有相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為社區(qū)矯正作為附帶性和補(bǔ)充性的刑罰執(zhí)行方式，建立在已有的非監(jiān)禁刑之上，而已有的非監(jiān)禁刑的判定依據(jù)是犯罪與刑罰報應(yīng)關(guān)系，所以帶有限制權(quán)利性質(zhì)的社區(qū)矯正客觀上增加了犯罪的報應(yīng)水平。(2)參見袁彬：《刑法制裁措施多元化的功能審視與結(jié)構(gòu)完善》，載《法學(xué)評論》2018年第4期；Li Enshen.“China’s Community Corrections: An Actuarial Model of Punishment”,Crime, Law and Social Change 64，No.1(2015).在社區(qū)矯正法草案審議和修改完善過程中，社區(qū)矯正的懲罰性即成為討論的重要話題。有類意見認(rèn)為“社區(qū)矯正是刑罰執(zhí)行”，在具體社區(qū)矯正工作中，更強(qiáng)調(diào)強(qiáng)化社區(qū)矯正對象的罪犯身份，加強(qiáng)和體現(xiàn)社區(qū)矯正的懲罰性，(3)參見王愛立、姜愛東：《中華人民共和國社區(qū)矯正法釋義》，中國民主法制出版社2020年版，第18頁。但該意見并沒有被采納。根據(jù)《社區(qū)矯正法釋義》的解讀，社區(qū)矯正都是被判處刑罰的罪犯，判處刑罰本身就體現(xiàn)了嚴(yán)厲和懲罰的一面，關(guān)于社區(qū)矯正對象的“懲罰”，刑法、刑事訴訟法已有明確規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中具體確定，社區(qū)矯正工作沒有必要過多強(qiáng)調(diào)懲罰性。(4)參見前引③，王愛立、姜愛東書，第31-32頁。

審視關(guān)于社區(qū)矯正懲罰性的不同觀點(diǎn)，會發(fā)現(xiàn)這些觀點(diǎn)是在不同的語境和視角下認(rèn)識和理解這一問題。有的是從理論層面探討在刑罰體系的整體功能構(gòu)造下社區(qū)矯正的功能構(gòu)成，以及社區(qū)矯正和監(jiān)獄矯正的應(yīng)然關(guān)系；有的從實(shí)踐層面思考社區(qū)矯正具體的制度和措施對社區(qū)矯正工作者的要求和社區(qū)矯正對象的影響；有的是從法律層面探討社區(qū)矯正法的具體規(guī)定與刑法、刑事訴訟法和其下位法如《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》等的關(guān)系。在理想狀態(tài)下，社區(qū)矯正的懲罰性在理論層面、法律層面和實(shí)踐層面應(yīng)當(dāng)具有一致性，但我國社區(qū)矯正的發(fā)展經(jīng)歷了從試點(diǎn)開始再總結(jié)經(jīng)驗(yàn)逐步擴(kuò)大適用的歷程，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)先于理論和制度層面的建構(gòu)，因而對其相關(guān)問題的探討難免會面臨實(shí)踐理性與建構(gòu)理性的碰撞。

事實(shí)上，社區(qū)行刑的懲罰性在應(yīng)然和實(shí)然上的差異性問題并非只在我國存在。相較于監(jiān)獄行刑，社區(qū)行刑在西方國家同樣是一種后發(fā)制度，也經(jīng)歷了逐步銜接、融入傳統(tǒng)的以監(jiān)禁矯正為主的刑事執(zhí)行體系并拓展開來的過程。國內(nèi)已有不少學(xué)者通過梳理國際社會相關(guān)文獻(xiàn)介紹了與社區(qū)矯正密切相關(guān)概念的內(nèi)涵和外延。(5)參見翟中東：《社區(qū)性刑罰的崛起與社區(qū)矯正的新模式：國際的視角》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第58頁；吳宗憲：《我國社區(qū)矯正法的歷史地位與立法特點(diǎn)》，載《法學(xué)研究》2020年第4期。這些概念包括非監(jiān)禁刑、社區(qū)矯正、社區(qū)制裁、社區(qū)刑罰、中間制裁、中間刑罰等。除了內(nèi)涵和外延上的不同，這些概念的正當(dāng)化依據(jù)也存在顯著差異甚至沖突，體現(xiàn)了明顯的時代性和地域性特征。雖然社區(qū)行刑制度的發(fā)展演變在大陸法系國家和英美法系國家存在諸多差異，但傳統(tǒng)的社區(qū)行刑措施(例如緩刑和假釋)，往往被理解為對罪犯一定程度上的寬恕，或是實(shí)踐矯正理念的重要體現(xiàn)，是對建立在古典自由主義基礎(chǔ)上的刑罰理論的重要突破；而矯正理念在刑罰中的應(yīng)用程度、監(jiān)禁率和監(jiān)獄的條件三個指標(biāo)則是評價刑罰體系嚴(yán)厲程度的主要傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)。(6)參見Robinson Gwen.“The Cinderella Complex: Punishment, Society and Community Sanctions”，Punishment & Society 18，No.1(2016).傳統(tǒng)社區(qū)行刑措施也因此被認(rèn)為是刑罰輕緩化的象征。然而，當(dāng)代西方社區(qū)行刑措施總體上由側(cè)重矯正功能轉(zhuǎn)向了側(cè)重懲罰功能。西方社區(qū)行刑措施的種類和適用范圍在近年來不斷擴(kuò)大，所附帶的條件和義務(wù)越來越多，監(jiān)控的強(qiáng)度不斷提高，嚴(yán)厲性明顯增強(qiáng)，而刑罰理念和刑事政策的變遷對這些轉(zhuǎn)變起到了重要作用。大陸法系的積極的一般預(yù)防和英美法系的管理主義刑事司法等新興刑罰學(xué)理論強(qiáng)調(diào)刑事司法的形式理性和刑罰體系的高效管理，將實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防功能的方式由矯正罪犯轉(zhuǎn)化為管理犯罪事件和犯罪風(fēng)險，主張國家在刑事政策上從消極行使刑罰權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極參與犯罪控制。(7)參見Jakobs G.“Staatliche Strafe：Bedeutung und Zweck”,Parderborn：Verlag Ferdinand Sch?ningh，2004，pp.24-27；Feeley Malcolm M，Simon Jonathan.“The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and Its Implications”，Criminology 30，No.4(1992).

(二) 問題的解析路徑

我國社區(qū)矯正試點(diǎn)開始發(fā)展至今尚不到20年的時間，并沒有經(jīng)歷西方社區(qū)行刑歷時百余年的階段化功能演變。社區(qū)矯正是伴隨著刑罰體系多元功能的整合而產(chǎn)生的。轉(zhuǎn)型時期的中國兼具現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化的特征，西方社會從法治國到福利國再到安全國的問題共時性地出現(xiàn)在社會治理中。刑法需要回應(yīng)自由、民生與安全這些彼此既包含內(nèi)在張力又存在沖突的多元價值訴求，既面臨確立國民個體自由保障機(jī)制的古典主義刑法的任務(wù)，又面臨著現(xiàn)代社會建設(shè)福利國家、對社會產(chǎn)出和補(bǔ)償進(jìn)行公平分配的現(xiàn)代性要求，更要承受建設(shè)安全國、保障集體安全的后現(xiàn)代壓力，因而刑法需要統(tǒng)籌兼顧法治國的自由保障機(jī)能、福利國的民生保護(hù)機(jī)能以及安全國的集體安全維護(hù)機(jī)能。(8)參見梁根林：《刑法修正:維度、策略、評價與反思》，載《法學(xué)研究》2017年第1期。與我國刑法整體上的多元機(jī)能要求相對應(yīng)，實(shí)現(xiàn)法治國的要求，刑罰體系需要堅持法益保護(hù)和人權(quán)保障的基本功能；適應(yīng)福利國的要求，刑罰體系需要朝著專業(yè)化和精細(xì)化的方向發(fā)展；面對后現(xiàn)代風(fēng)險社會的挑戰(zhàn)，刑罰體系要發(fā)揮其社會治理功能。

在發(fā)展歷史短暫、研究基礎(chǔ)還不夠充分、制度問題錯綜復(fù)雜的情況下，學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者難免對社區(qū)矯正的價值定位存在不同的理解，這些不同的觀點(diǎn)既包含對我國社區(qū)矯正實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，又或多或少能看到西方特定時間和空間下對社區(qū)行刑的認(rèn)識。許多國內(nèi)學(xué)者通過分析西方關(guān)于社區(qū)行刑刑罰理念理論演進(jìn)邏輯，梳理有關(guān)社區(qū)行刑不同發(fā)展階段的理論危機(jī)和反思的辯證嬗變，試圖進(jìn)一步解決我國社區(qū)矯正中多元需求面向的問題。(9)參見江山河：《美國社區(qū)矯正的起源、發(fā)展、現(xiàn)狀及對中國的啟示》，載《青少年犯罪問題》2019年第2期；前引①,李川文。然而值得注意的是，西方有關(guān)社區(qū)行刑的不同概念不僅反映出因時而變、因地制宜的刑罰理念和刑事政策變化，也體現(xiàn)了有關(guān)社區(qū)行刑刑罰理念的反思與演進(jìn)在解決實(shí)踐問題中的局限性。與相對穩(wěn)定的監(jiān)獄行刑制度相比，社區(qū)行刑的制度設(shè)計仍然處于不斷變動之中，有關(guān)社區(qū)行刑的正當(dāng)化事由如同鐘擺一般不斷循環(huán)著理論創(chuàng)新、制度偏離、危機(jī)論證、理論檢討與制度重構(gòu)的過程。遺憾的是，實(shí)證研究總是反復(fù)證明社區(qū)行刑的實(shí)踐狀況與理論預(yù)設(shè)的路線存在偏差，有關(guān)社區(qū)行刑的理論探索并沒有為實(shí)踐中同時存在的多元功能需求狀況提供解決問題的萬能良藥。因而從某種意義上講，西方社區(qū)行刑的實(shí)踐過程并不是一個良好的參考模板，但其多年來積累的大量實(shí)證研究反映出諸多社區(qū)行刑中的共通問題。其中一個突出的問題即雖然許多國家致力于通過發(fā)展社區(qū)行刑以調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，保障不同刑種之間懲罰功能的協(xié)調(diào)與銜接，提高犯罪控制的整體效果，但現(xiàn)實(shí)中社區(qū)行刑的懲罰性和懲罰可感性卻不減反增。本文將對不同時間和空間下有關(guān)社區(qū)行刑概念及其正當(dāng)化理由進(jìn)行探討，并檢驗(yàn)其有效性、公正性和周全性，以剖析其后續(xù)理論危機(jī)的具體原因。在此基礎(chǔ)上，通過對已有實(shí)證研究的總結(jié)，解析社區(qū)行刑懲罰性悖論的現(xiàn)實(shí)緣由，并通過比較分析判斷我國社區(qū)矯正實(shí)踐中是否存在相似的情形，以及其背后的共性與差異因素，為進(jìn)一步探討系統(tǒng)化解決我國社區(qū)矯正懲罰性上的問題提供更有針對性的依據(jù)。

二、 社區(qū)行刑的刑罰正當(dāng)化危機(jī)和相關(guān)概念剖析

在現(xiàn)代刑罰體系的發(fā)展過程中，相較于相對穩(wěn)定的監(jiān)禁刑和罰金刑，與社區(qū)行刑相關(guān)的概念更加多樣化，在形式和內(nèi)容上的變動性更大，因而也更能體現(xiàn)不同刑罰理念的此消彼長、刑罰價值沖突與重建。社區(qū)行刑措施的雛形是發(fā)端于19世紀(jì)英美法系的暫緩宣告刑罰和假釋制度以及大陸法系的暫緩執(zhí)行刑罰制度。這些制度是隨著實(shí)證法學(xué)派和新古典法學(xué)派在刑罰目的上對特殊預(yù)防的積極追求而應(yīng)運(yùn)而生，在其發(fā)展初期往往被認(rèn)為是對罪犯的寬恕，是嚴(yán)懲規(guī)則下的例外。但二戰(zhàn)之后對刑罰體系的功能反思促使社區(qū)刑罰和社區(qū)刑事執(zhí)行措施的特殊優(yōu)勢被強(qiáng)化，社區(qū)刑罰和社區(qū)刑事執(zhí)行措施的適用范圍迅速擴(kuò)大。社區(qū)行刑正當(dāng)化事由的變化也隨之成為刑罰體系整體正當(dāng)化依據(jù)演變的重要標(biāo)志。

社區(qū)行刑的相關(guān)概念和正當(dāng)化依據(jù)是相互形塑的。特定的社區(qū)行刑概念因刑罰正當(dāng)化依據(jù)的變化而出現(xiàn)并得以在實(shí)踐中推行，又因在實(shí)踐中背離了其所預(yù)設(shè)的正當(dāng)化依據(jù)而逐漸式微。通過梳理國內(nèi)外與社區(qū)行刑密切相關(guān)的概念，本文選取了三類在刑罰正當(dāng)化依據(jù)上具有一定時間和空間上代表性的概念，即非監(jiān)禁刑和監(jiān)禁刑的替代措施、社區(qū)矯正、社區(qū)刑罰和中間刑罰，并將分別解析其概念的內(nèi)涵與外延及其正當(dāng)化依據(jù)。

現(xiàn)代刑法理論對刑罰的正當(dāng)化依據(jù)存在各種各樣的見解，但結(jié)合了預(yù)防犯罪目的和責(zé)任報應(yīng)理論的并合主義無疑是主流觀點(diǎn)，因而有效性和公正性是證成刑罰正當(dāng)化的主要標(biāo)準(zhǔn)。(10)參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第79-86頁。除了公正性和有效性，周全性也是說明刑罰正當(dāng)化的重要依據(jù)。針對特定的刑罰，周全性包括兩個方面，即全面解釋刑罰內(nèi)容和面對不同利益主體正當(dāng)化刑罰。全面解釋刑罰內(nèi)容要求能夠說明為何以特定的形式對罪犯進(jìn)行非難，并且能夠解釋立法、司法和執(zhí)法各個刑事司法階段刑罰的正當(dāng)化依據(jù)。面對不同利益主體，正當(dāng)化刑罰要求能夠同時保障罪犯、被害人和民眾的基本權(quán)利。(11)參見陳金林：《刑罰的正當(dāng)化危機(jī)與積極的一般預(yù)防》，載《法學(xué)評論》2014年第4期。本文將以有效性、公正性和周全性為標(biāo)準(zhǔn)，分析這些概念的正當(dāng)化事由以及其對刑罰體系整體的影響。

(一) 非監(jiān)禁刑、監(jiān)禁刑的替代措施

“非監(jiān)禁刑”(non-custodial penalties/measures)和“監(jiān)禁刑的替代措施”(alternatives to imprisonment/incarceration)是國際刑事法律文件中經(jīng)常出現(xiàn)的措辭，比如聯(lián)合國對成員國具有法律約束力的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》及其《任擇議定書》，對成員國建議性的《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(曼德拉規(guī)則)》《非拘禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(東京規(guī)則)》等都使用了“非監(jiān)禁刑”“監(jiān)禁刑的替代措施”或相類似的用語。

“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”旨在回應(yīng)對監(jiān)禁刑在預(yù)防犯罪和改造罪犯問題上的有效性的質(zhì)疑，以及監(jiān)獄過度擁擠和監(jiān)獄人口急劇增長給刑事執(zhí)法體系帶來的挑戰(zhàn)。然而，“非”和“替代措施”意味著社區(qū)刑罰和社區(qū)刑事執(zhí)行措施并不是唯一的解決方案，罰金刑、半監(jiān)禁刑和開放式處遇等刑罰和刑事執(zhí)行措施都被包含在 “非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”之內(nèi)。發(fā)展“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”要求采取“少進(jìn)早出”的方案?！吧龠M(jìn)”(front-door measures)意味著減少判處監(jiān)禁刑的人數(shù)，而“早出”(back-door measures)則指向縮短在監(jiān)獄服刑罪犯的刑期。“少進(jìn)”要求在刑法中設(shè)置更多的非監(jiān)禁的刑種和行刑措施，并且擴(kuò)大可以適用這些刑種和行刑措施的罪名范圍；而“早出”則要求為服刑罪犯創(chuàng)造更多的提前釋放機(jī)會。

1. 主要正當(dāng)化依據(jù)：工具理性的底層邏輯

論證“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”的正當(dāng)性通常從工具理性出發(fā)，主要包括兩個方面。首先，“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”能夠避免監(jiān)禁刑的問題，諸如監(jiān)獄帶來的罪犯交叉感染和亞文化，對罪犯心理健康和身份認(rèn)同感帶來的不良影響，社會對罪犯的標(biāo)簽效應(yīng)和排斥態(tài)度等。其次，在監(jiān)禁刑的有效性存疑的前提下，如果其他刑罰的有效性并不比監(jiān)禁刑更差，且比監(jiān)禁刑更加輕緩，那么適用其他刑罰和刑事執(zhí)行措施起碼可以節(jié)約行刑成本、提高行刑效率，并彰顯刑事政策的人道性。

在此基礎(chǔ)上，“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”的正當(dāng)化依據(jù)往往進(jìn)一步融合了其他的刑罰目的，包括維護(hù)罪犯的基本人權(quán)，幫助罪犯復(fù)歸社會，保障行刑機(jī)構(gòu)的有效管理，推動行刑的社會化等。然而，其他刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，依賴于替代監(jiān)禁刑的刑罰制度和各項(xiàng)配套措施的整體設(shè)計和具體實(shí)施方案。替代監(jiān)禁刑的理念本身并不能論證這些刑罰目的。

2. 有效性和公正性檢驗(yàn)

監(jiān)禁刑存在使罪犯脫離社會等風(fēng)險，但并不意味著社會化的行刑措施就理所當(dāng)然地能避免這些風(fēng)險。某種意義上，再社會化本身可能是一個悖論。因?yàn)樵趫?zhí)行非監(jiān)禁刑或監(jiān)禁刑的替代措施的過程中，罪犯接受刑罰執(zhí)行的社區(qū)、刑期結(jié)束后回歸的社區(qū)，往往就是導(dǎo)致其犯罪的同一個社區(qū)。而監(jiān)獄設(shè)計的初衷恰恰是考慮到了罪犯日常生活的不良原生環(huán)境是導(dǎo)致其犯罪的重要外在因素，通過創(chuàng)造監(jiān)獄這樣一個有別于其原生環(huán)境的虛擬社區(qū)，可以幫助罪犯更好地改造在原生環(huán)境中所養(yǎng)成的惡習(xí)。雖然虛擬社區(qū)的運(yùn)行可能并不盡人意，但如果罪犯原生環(huán)境的問題得不到解決，在社區(qū)執(zhí)行非監(jiān)禁刑或監(jiān)禁刑的替代措施不僅不能夠改造罪犯，反而可能會給社會造成更為嚴(yán)重的安全威脅。所以行刑社會化的理念的核心不是簡單的社會化，而是如何構(gòu)建可以矯正罪犯的社區(qū)條件和社會環(huán)境。但對于這一核心問題，非監(jiān)禁刑或監(jiān)禁刑的替代措施這樣模糊的概念并不能提供答案。

“非”和“替代措施”的措辭意味著用否定一個制度的方式來定義其他的制度，也意味著其本身的內(nèi)涵和外延并不清晰。也正因如此，除了節(jié)約行刑成本，非監(jiān)禁刑或監(jiān)禁刑的替代措施在實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪或改造罪犯等特定刑罰目的上的有效性是無法證成的，而節(jié)約成本不足以單獨(dú)成為支撐一項(xiàng)國家刑事政策的理由。

除此之外，非監(jiān)禁刑或監(jiān)禁刑的替代措施更缺乏公正性的論證。由于非監(jiān)禁刑或監(jiān)禁刑的替代措施范圍上的模糊性，非監(jiān)禁刑或監(jiān)禁刑的替代措施應(yīng)當(dāng)適用于哪些犯罪行為，其適用范圍是否符合犯罪和刑罰整體上的責(zé)任報應(yīng)關(guān)系，監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑在懲罰性上是否可以銜接，非監(jiān)禁刑或監(jiān)禁刑的替代措施是否可以恰如其分地評價犯罪行為等問題，都無法進(jìn)行系統(tǒng)性的論證。

3. 周全性檢驗(yàn)

由于內(nèi)涵和外延并不清晰，對“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”最大的質(zhì)疑源自其無法說明什么形式的“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”是合理的?！胺潜O(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”是一種模糊的排除而非明確的界定。在缺乏概念邊界的情況下，其可以包括各種具體形式的刑罰。鞭刑、化學(xué)閹割甚至物理閹割等刑罰都是特定國家和地區(qū)仍在使用的刑罰，我國在民國時期也實(shí)施過以笞刑代替監(jiān)禁刑的措施，(12)參見賈健：《論我國緩刑制度現(xiàn)代化的“傳統(tǒng)之維”》，載《西部法學(xué)評論》2014年第4期。這些刑罰在形式上儼然屬于“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”，但在人權(quán)問題上存在極大的爭議，對罪犯身體、精神可以造成嚴(yán)重傷害，并引發(fā)一系列的社會倫理問題，其中物理閹割已經(jīng)被國際組織定性為“殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”。(13)2008年3月25日至4月2日歐洲反殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰委員會在訪問捷克政府之后所作的《關(guān)于訪問捷克共和國的報告》[CPT/Inf(2009)8]，第44條。

另外，對“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”的現(xiàn)有論證理由往往缺乏被害人視角的考慮?！胺潜O(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”對罪犯來說更加輕緩，對社會來說節(jié)約行刑成本，但其中被害人的利益和感受卻往往被忽略。多數(shù)被害人關(guān)切罪犯是否受到了應(yīng)有的懲罰，以及罪犯在自己身處的社區(qū)執(zhí)行刑罰是否會給自己帶來不安全感，而這些被害人的視角往往在“非監(jiān)禁刑”和“監(jiān)禁刑的替代措施”的論證理由中有所缺失。

(二) 社區(qū)矯正

我國一直采用“社區(qū)矯正”(community corrections)的概念，而此概念在域外主要出現(xiàn)在美國、加拿大和澳大利亞，用以指代緩刑、假釋和其他在社區(qū)執(zhí)行的刑罰，包括中途之家(halfway houses)、提供居住的矯正中心(residential centers)和暫準(zhǔn)監(jiān)外工作(work furlough)等。

在社區(qū)矯正工作中，社區(qū)矯正官同時承擔(dān)著執(zhí)法者和社會工作者兩個角色。一方面，社區(qū)矯正官需要對社區(qū)服刑人員的日常活動進(jìn)行監(jiān)管，及時阻止其可能進(jìn)行的違法犯罪活動，必要時可以使用槍支，以保障社區(qū)的安全；并對社區(qū)服刑人員違法犯罪的證據(jù)進(jìn)行收集，以向法庭舉證并建議法庭對罪犯增加新的限定性義務(wù)或改判監(jiān)禁刑。(14)美國50個州中有35個州的社區(qū)矯正官有配槍權(quán)。另一方面，社區(qū)矯正官需要在其他專業(yè)人員的輔助下，以社會工作的方法，對社區(qū)服刑人員進(jìn)行風(fēng)險評估和分類管理，制定個別化的矯正方案，為其提供必要的社會服務(wù)。

1. 主要正當(dāng)化依據(jù)：從積極特殊預(yù)防下的康復(fù)性矯正到循證矯正

刑罰積極的特殊預(yù)防是指通過制定和適用刑罰來實(shí)現(xiàn)對罪犯的改善、威懾或無害化處理，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪。積極的特殊預(yù)防與刑罰福利主義的刑事政策相伴而生。二戰(zhàn)后在建設(shè)福利國家的政治環(huán)境下，公權(quán)力能動地參與到社會各個方面，而刑事司法系統(tǒng)作為公權(quán)力的一個部分，以更為積極的態(tài)度參與到了犯罪防控中。對犯罪防控積極的特殊預(yù)防理論的基本預(yù)設(shè)是犯罪防控需要借助對犯罪原因的科學(xué)分析，對不同類型的罪犯采取不同的干預(yù)方式，不斷改進(jìn)預(yù)防罪犯的手段和路徑。早期犯罪歸因深受優(yōu)生學(xué)(Eugenics)的影響，但隨后逐漸擴(kuò)展到對心理、環(huán)境、社會等諸多因素的考慮。這些因素都可能影響犯罪人的理性判斷，所以罪刑法定原則對人的理性的基本預(yù)設(shè)并不成立，罪刑關(guān)系的確定性和可預(yù)測性難以實(shí)現(xiàn)的。刑罰的嚴(yán)厲性不僅取決于罪行的輕重，還取決于罪犯的個體化情況。如果把刑罰處遇視為治理犯罪的處方，那么沒有任何一種刑罰處遇是包治百病的良藥。刑罰處遇需要因人而異，因而需要擴(kuò)大法官和刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)。刑罰裁量的依據(jù)不再囿于法律，還取決于專業(yè)評估機(jī)構(gòu)的論證。正如福柯所說，罪刑認(rèn)定成為科學(xué)和司法的復(fù)合體：司法審判之外增加了對罪犯的評估、診斷、預(yù)測和矯正，它們滲透到了法律機(jī)制所要求的事實(shí)之中，改變了司法判決的規(guī)則；司法運(yùn)作吸收了超司法的因素和人員，把他們整合進(jìn)了實(shí)際的懲罰權(quán)力。(15)參見?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰：監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第117-152頁。

在罪犯被預(yù)設(shè)為可以被改善的情況下，積極的特殊預(yù)防必然與如何使罪犯“改過遷善”(rehabilitation)的問題緊密相關(guān)?！案倪^遷善”是域外刑事法學(xué)和犯罪學(xué)中的常見術(shù)語。值得注意的是，“改過遷善”本身的含義是醫(yī)學(xué)中病人的康復(fù)，因而狹義的“改過遷善”的概念指向了特定的刑罰方法，即把罪犯類比為病人，把刑罰類比為治療犯罪的處方，刑罰執(zhí)行的過程類比為對病人個別化矯治的過程(correctional treatments)，因而又被稱之為康復(fù)性矯正。而廣義上的“改過遷善”則包含了使可以被改善的罪犯在特定的干預(yù)和幫助下轉(zhuǎn)變?yōu)橛幸嬗谏鐣墓竦母鞣N方法，比如狹義上的“改造”(reform)，即在慈善組織、宗教機(jī)構(gòu)等社會組織參與下的以教育和反省為核心的針對罪犯的價值觀重塑；以及狹義上的“復(fù)歸社會”(reintegration/resettlement)，即綜合各種社會力量幫助罪犯解決心理和生活上的各種困難，逐步脫離犯罪標(biāo)簽，以重返社會并被社區(qū)所接納。(16)參見Robinson G.,CrowI.D.“Offender Rehabilitation: Theory, Research and Practice”, Thousand Oaks：SAGE Publications，2009，pp.23-30.

社區(qū)矯正的用語本身即體現(xiàn)了康復(fù)性矯正的刑罰理念，但當(dāng)代社區(qū)矯正也吸納了廣義上的使罪犯改過遷善的各種方法。相較于監(jiān)獄，對于可以被改善的罪犯，社區(qū)提供了更好的個別化矯正的社會資源。社區(qū)矯正逐漸發(fā)展為社區(qū)行刑機(jī)構(gòu)和社會組織共同面向罪犯的一個積極干預(yù)的過程，這個過程既包含對罪犯的必要的懲罰，也融合了精神分析學(xué)(psychoanalysis)和個案工作(casework)的社會工作方法，以幫助罪犯發(fā)現(xiàn)自己的犯罪需求和動機(jī)，使罪犯可以在自己生活的環(huán)境中學(xué)會遵守規(guī)則。

2. 有效性和公正性檢驗(yàn)

康復(fù)性矯正的理論危機(jī)主要來自對其有效性的質(zhì)疑。隨著“馬丁森炸彈”的出現(xiàn)，康復(fù)性矯正模式迅速由盛轉(zhuǎn)衰。(17)1974年，美國紐約州有關(guān)罪犯的州長特別委員會(New York Governor’s Special Committee on Criminal Offender)的研究小組公布了一項(xiàng)有關(guān)罪犯矯正的實(shí)踐調(diào)查研究。該研究小組就1945年至1967年間有關(guān)罪犯矯正的231項(xiàng)調(diào)查研究進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn) “除了極個別例外，現(xiàn)有的矯正措施對再犯率并無明顯作用” 。羅伯特、馬丁森 (Robert， Martinson) 在1976年發(fā)表了一篇報告，該報告評估了 231 個有關(guān)矯正治療的項(xiàng)目。報告的基本結(jié)論是，“除少數(shù)例外，康復(fù)模式對降低再犯率無效”。參見Haskins Ron.“What Works is Work: Welfare Reform and Poverty Reduction”,Northwestern Journal of Law and Social Policy 4,No.1(2009).除了“馬丁森炸彈”之外，其他有關(guān)康復(fù)性矯正模式的研究也印證了“康復(fù)模式對降低再犯率無顯著效果”這一論斷。例如英國內(nèi)政部有關(guān)緩刑和刑罰執(zhí)行后的矯正研究(IMPACT)隨機(jī)選取了接受緩刑的罪犯作為實(shí)驗(yàn)控制組成員，最終證明在不同監(jiān)控強(qiáng)度下的罪犯的再犯率差別極小。布洛迪通過對已有的實(shí)證研究的文獻(xiàn)綜述更是發(fā)現(xiàn)“更長的刑期并不比更短的刑期有效，監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑的矯正效果差別并不大，康復(fù)性矯正措施——無論精神疾病治療、心理咨詢、社會工作、密集走訪還是特別幫助，也無論是在監(jiān)禁還是非監(jiān)禁的情景下——都沒有充分證據(jù)證明會有明顯減少再犯罪效用”。(18)Brody S. R.“The Effectiveness of Sentencing: A Review of the Literature (Home Office Research Study No. 35)”,London: Home Office ,1976,pp.1-94.近20年來，隨著循證矯正(Evidence -Based Corrections)的發(fā)展，認(rèn)知—行為理論(cognitive -behavioral theory)被應(yīng)用于犯罪學(xué)對犯罪行為的解釋，并推動了風(fēng)險—需求—回應(yīng)(Risk-Need-Responsivity)的矯正模型在實(shí)踐中的推廣。該矯正模型并不認(rèn)同形而上學(xué)的理論推測，而是通過系統(tǒng)化評估的實(shí)證數(shù)據(jù)證明矯正措施和再犯率的相關(guān)性，但這些實(shí)證數(shù)據(jù)也體現(xiàn)了矯正措施的局限性：矯正措施可以一定程度減少再犯率，但效果有限。(19)參見Bakker L,D. Riley.“Reconviction Study 1990/1991”，Psychological Services Report. Wellington, NZ: Department of Justice,1993,pp.1-3；IzzoRhena L，Ross Robert R.“Meta-Analysis of Rehabilitation Programs for Juvenile Delinquents: A Brief Report”，Criminal Justice and Behavior 17，No.1(1990)；Lipsey M.W. “Juvenile Delinquency Treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability of Effects”，Meta-analysis for Explanation：A Casebook,1992，pp.83-127.

康復(fù)性矯正也有違刑罰的公正性?？祻?fù)性矯正吸收了超司法的科學(xué)因素指導(dǎo)刑事司法，但這些因素旨在關(guān)注罪犯的后續(xù)行為改變，卻忽視了刑事司法的基本問題，甚至與傳統(tǒng)刑法理論罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的基本原則相抵觸?？祻?fù)性矯正措施以科學(xué)的名義包含了大量刑事制裁措施之外的干預(yù)措施，這些干預(yù)措施可能意味著刑罰之外所附加的負(fù)擔(dān)，社區(qū)刑罰的嚴(yán)厲性因而變得不確定。

3. 周全性檢驗(yàn)

比康復(fù)性矯正的無效和不公本身更值得反思的是，為何明明可以被證實(shí)幾乎無效和存在不公的矯正模式卻可以廣泛且長期地存在于實(shí)踐之中？這可能源于對福利國家政治導(dǎo)向的盲目追求，以及對形而上的理論推測和先驗(yàn)性專業(yè)意見的過分信賴。在刑罰福利主義下，罪犯的可塑性和社會福利的包容性涉及政治正確的問題，刑事司法系統(tǒng)作為公權(quán)力機(jī)構(gòu)自然積極動員各種專業(yè)資源支持對罪犯的矯正，使得大量超司法的因素參與到了刑事執(zhí)行的過程中。這些超司法因素本應(yīng)承擔(dān)社會服務(wù)的角色，為罪犯的評估、診斷、預(yù)測和矯正提供輔助功能，但在實(shí)踐中刑事司法系統(tǒng)在對罪犯的風(fēng)險等級評定、監(jiān)督管理等級的調(diào)整以及具體矯正方案的設(shè)置等方面高度依賴超司法的理論分析和專業(yè)意見。而罪犯對由此設(shè)定的矯正方案中的各項(xiàng)任務(wù)的遵守情況，又決定著對其在社區(qū)矯正中整體表現(xiàn)的評判，決定著其矯正方案是否需要調(diào)整，是否需要增加新的附加條件或矯正措施，是否可能被矯正官提議改判監(jiān)禁刑。簡而言之，超司法因素在實(shí)際影響著刑事執(zhí)行的內(nèi)容、形式和強(qiáng)度。

康復(fù)性矯正雖然關(guān)注罪犯的利益與需求，但卻因?yàn)榘逊缸镱惐葹榧膊《獾絺惱淼赖律系呐?。這一類比把罪犯客體化，將其視為缺乏理性判斷的公民，否定其健全的人格和自主選擇權(quán)，缺乏對罪犯人權(quán)的尊重意識。所以近年來循證矯正特別強(qiáng)調(diào)開發(fā)罪犯本人的認(rèn)知(cognition)因素，認(rèn)為有效的罪犯矯正本質(zhì)上需要依靠罪犯自身的技能資本(human capital)重構(gòu)。循證矯正可以評估罪犯反社會的人格，可以有針對性地設(shè)計矯正方案，可以幫助罪犯發(fā)現(xiàn)自己認(rèn)識和應(yīng)對問題能力上的不足，但矯正效果的實(shí)現(xiàn)還要依靠罪犯自身的能動性。然而循證矯正的這一分析思路又引發(fā)了新的爭議：循證矯正在強(qiáng)調(diào)技能資本的同時忽略了社會資本(social capital)對罪犯矯正的重要意義。相對于內(nèi)在因素，導(dǎo)致犯罪的外在因素更需要依靠公權(quán)力機(jī)構(gòu)和社會力量以應(yīng)對和解決。 然而不論是康復(fù)性矯正還是循證矯正，事實(shí)上都在回避這一問題。在缺乏系統(tǒng)性外在支持的情況下，任何矯正方案的有效性都難免是有限的。如上文所述，“矯正”概念本身是以個別化為本位，以個案分析為方法，但這樣的特點(diǎn)也恰恰成為其局限性的癥結(jié)所在。

(三) 社區(qū)刑罰與中間刑罰

社區(qū)刑罰(community penalties)是英國習(xí)慣使用的概念，在其他歐洲國家也有相似的制度。社區(qū)刑罰用以指稱刑罰嚴(yán)厲程度介于監(jiān)禁刑和罰金刑之間的，發(fā)生在社區(qū)的限制罪犯人身自由的刑罰。社區(qū)刑罰是由法院通過刑事判決確定的刑罰，因而假釋等在刑事判決確定后變通執(zhí)行刑罰的措施被排除在外。除了傳統(tǒng)的暫緩宣告緩刑和暫緩執(zhí)行緩刑，法官可以向罪犯判處附加不同期限的一種或多種條件的社區(qū)刑罰令，以調(diào)節(jié)刑罰的嚴(yán)厲程度。這些社區(qū)刑罰條件包括參加社區(qū)服務(wù)，參加戒毒、戒酒或精神康復(fù)項(xiàng)目，參加性犯罪、暴力犯罪等專項(xiàng)矯正項(xiàng)目，禁止進(jìn)入特定的場所，禁止參加特定的活動，遵守宵禁令等。

與非監(jiān)禁刑和社區(qū)矯正等概念不同，社區(qū)刑罰的概念界定不僅取決于刑事執(zhí)行的地點(diǎn)和方法，更在于刑罰嚴(yán)厲的程度，而中間刑罰(intermediate punishments)的定義則完全通過刑罰的嚴(yán)厲性來體現(xiàn)，中間刑罰是近年來西方普遍使用的概念，是指刑罰嚴(yán)厲程度介于監(jiān)禁刑和傳統(tǒng)緩刑之間的刑罰。常見的中間刑罰包括兩類：一類與上述的社區(qū)刑罰相同或相似，即在普通緩刑的基礎(chǔ)上通過增加監(jiān)督管理措施的強(qiáng)度以增加其懲罰性，例如密集觀護(hù)緩刑(Intensive supervision probation)和軍事化矯正中心(Boot Camp)等；另一類屬于廣義上的半監(jiān)禁，即將監(jiān)獄行刑和社區(qū)行刑的因素結(jié)合到刑罰執(zhí)行中，以實(shí)現(xiàn)其懲罰性居于兩者之間的效果。例如白天監(jiān)外工作(Work Release)(20)白天監(jiān)外工作是指將罪犯拘禁于隸屬于監(jiān)獄系統(tǒng)的特別監(jiān)禁機(jī)構(gòu)之內(nèi)，允許罪犯白天外出參加工作，其他時間必須返回監(jiān)禁機(jī)構(gòu)并服從監(jiān)禁機(jī)構(gòu)的管理。白天監(jiān)外工作也可以作為過渡性的假釋執(zhí)行措施。和震懾緩刑(Shock Probation)(21)震懾緩刑主要適用于初犯，是指讓罪犯首先在監(jiān)獄服刑(通常為一個月)，之后再在社區(qū)服刑。等。

1. 主要正當(dāng)化依據(jù)：責(zé)任主義與分配正義

在康復(fù)性矯正理念式微后，隨著分配正義理論的發(fā)展，西方刑法學(xué)更加強(qiáng)調(diào)刑罰的基本功能是對罪犯的譴責(zé)。所有的刑罰，包括社區(qū)刑罰和中間刑罰，首先是由立法者所設(shè)定的，并經(jīng)過司法者慎重考量而確定的施加于罪犯的痛苦(unpleasantness)。對刑罰的宣告體現(xiàn)了對罪犯的譴責(zé)，而刑罰的嚴(yán)厲程度則體現(xiàn)了對罪犯所犯罪行的譴責(zé)程度。不同嚴(yán)重程度的刑罰形成了一個刑罰級別體系(the tariff)。按照罪刑法定的要求，不同級別的刑罰應(yīng)當(dāng)對應(yīng)不同級別的犯罪。社區(qū)刑罰和中間刑罰是刑罰的嚴(yán)厲程度位于監(jiān)禁刑和罰金刑之間的刑罰，應(yīng)當(dāng)對應(yīng)中等級別的犯罪。

刑罰和中間刑罰的主要從責(zé)任報應(yīng)主義的視角，強(qiáng)調(diào)刑罰尺度上的適當(dāng)，而非監(jiān)禁刑和社區(qū)矯正等概念則主要從工具理性和實(shí)用主義出發(fā)論證刑罰的正當(dāng)性。以工具理性和實(shí)用主義為導(dǎo)向，必然面臨有效性檢驗(yàn)的問題。現(xiàn)代社會最有說服力的實(shí)用主義正當(dāng)化依據(jù)是預(yù)防犯罪，但隨著犯罪學(xué)和刑罰學(xué)的發(fā)展，諸多實(shí)證研究的消極結(jié)果卻無法使公眾對預(yù)防犯罪的效果持樂觀態(tài)度。除此之外，對有效性的過度追求往往會同刑罰的公正性產(chǎn)生沖突。當(dāng)特定的刑事執(zhí)行措施被貼上有利于減少行刑成本，有利于預(yù)防犯罪等一系列利好的標(biāo)簽時，反而會出現(xiàn)刑事執(zhí)行措施增多和加重的傾向，因?yàn)榧热贿@些措施是有益的，那么就該多多益善。

然而不論是將矯正視為對罪犯的社會福利，還是為了預(yù)防犯罪不斷增多和加重刑事執(zhí)行措施，事實(shí)上都有違刑罰的公平原則。所以在康復(fù)性矯正的公正性廣受質(zhì)疑之后，一些學(xué)者以分配正義的邏輯論證責(zé)任報應(yīng)主義對刑罰的基本限制作用。責(zé)任報應(yīng)主義本身源于對社會分配制度的思考?？档略岢?，道德律不應(yīng)被實(shí)用主義所左右。在道德律下，每一個人都是理性的個體，有權(quán)作出自由的選擇，并且與其他個體是平等的關(guān)系。因而，適用于全體社會成員的社會準(zhǔn)則也應(yīng)當(dāng)基于理性，尊重個體的自由，保障人與人之間的平等。具體到刑罰體系，平等應(yīng)當(dāng)是唯一的社會分配準(zhǔn)則。羅爾斯繼承了康德對實(shí)用主義的批評，為分配正義注入了自己的當(dāng)代理解，給責(zé)任報應(yīng)主義提供了更為堅實(shí)的理論支持。羅爾斯的“無知之幕”理論認(rèn)為無知之幕下的理性個體不會允許為了公眾的利益而使自己陷入不利的境地。公平應(yīng)當(dāng)取代任何實(shí)用主義理念成為各項(xiàng)社會分配制度的基礎(chǔ)。對于墨菲、馮·赫希和蓋林等責(zé)任報應(yīng)主義的當(dāng)代倡導(dǎo)者而言，刑罰是國家的懲罰犯罪、實(shí)現(xiàn)社會利益均衡的道德責(zé)任。國家需要通過刑罰使罪犯停止從其他守法公民那里獲取不公正的利益，故而刑罰是國家以公平為原則在罪犯和被害人之間進(jìn)行的再分配。(22)參見Von Hirsch Andrew, Committee for the Study of Incarceration (Etats-Unis),Willard Gaylin.“Doing Justice: The Choice of Punishments”，New York：Hill and Wang, 1976，pp.118-123；Murphy Jeffrie G.“Retribution, Justice, and Therapy: Essays in the Philosophy of Law”，Dordrecht：Springer Science & Business Media，1979，pp.26-73.

2. 有效性和公正性檢驗(yàn)

責(zé)任報應(yīng)和預(yù)防是刑罰正當(dāng)化依據(jù)不可或缺的兩個方面。當(dāng)刑罰的正當(dāng)化理由更側(cè)重預(yù)防犯罪等實(shí)用主義刑罰理念時，監(jiān)獄行刑和社區(qū)行刑可能是非此即彼的關(guān)系：“非監(jiān)禁刑”“監(jiān)禁刑的替代措施”這些概念本身即傳達(dá)出監(jiān)獄行刑和社區(qū)行刑之間的對立關(guān)系，而“社區(qū)矯正”理念的產(chǎn)生則是建立在對監(jiān)獄矯正的不信任之上。當(dāng)刑罰的正當(dāng)化理由側(cè)重于責(zé)任報應(yīng)時，監(jiān)獄行刑和社區(qū)行刑則是一種刑罰間的協(xié)作關(guān)系：監(jiān)禁刑、社區(qū)刑罰和其他刑罰作為刑罰體系中不同級別的刑罰分別對應(yīng)著不同級別的犯罪。在責(zé)任報應(yīng)主義的基礎(chǔ)上吸納實(shí)用主義理念，更能體現(xiàn)刑罰的公正性，因?yàn)橹挥胸?zé)任報應(yīng)主義才能為罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則提供最堅實(shí)的理論保障，從而避免罪刑不相當(dāng)?shù)男塘P。

然而，在矯正理念受到質(zhì)疑后，社會整體上對犯罪的認(rèn)識發(fā)生了變化：從把犯罪當(dāng)成一種反?，F(xiàn)象轉(zhuǎn)變?yōu)榘逊缸锟醋鳠o法完全避免的社會現(xiàn)實(shí)存在。(23)參見Cohen, S.“Visions of Social Control: Crime, Punishment and Classification”，Cambridge：Polity Press，1985，pp.191-197；Feeley Malcolm M，Simon Jonathan.“The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and Its Implications”，Criminology 30，No.4(1992)；Reichman Nancy.“Managing Crime Risks: Toward an Insurance-based Model of Social Control”，Research in Law, Deviance and Social Control 8,(1986).正如大衛(wèi)·加蘭所說，“不論個人是否本身存在犯罪傾向，只要缺乏社會控制，并且存在可以接近的誘人的犯罪目標(biāo)，犯罪總會發(fā)生”。(24)Zimring Franklin E.“The Culture of Control: Crime and Social order of Contemporary Society”，Criminal Justice 1，No.4(2001).對犯罪認(rèn)識的變化也導(dǎo)致了實(shí)用主義刑罰理念側(cè)重點(diǎn)的轉(zhuǎn)向：刑事政策降低了對任何刑罰預(yù)防犯罪效果的期待，弱化了再犯率在衡量刑罰有效性上的價值，更加強(qiáng)調(diào)通過實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)化的形式正義以體現(xiàn)整個刑罰體系的公正性和有效性。刑罰體系的目標(biāo)不再是消滅犯罪，而是通過系統(tǒng)化的調(diào)整，將犯罪控制在可以容忍的范圍內(nèi)。刑事執(zhí)行的重點(diǎn)從追求矯正罪犯的結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)樽非蟾玫某C正技術(shù)以區(qū)分犯罪類型和改變犯罪環(huán)境。

按照責(zé)任報應(yīng)主義的要求，系統(tǒng)化犯罪分類應(yīng)當(dāng) “向后看”，即以罪犯已經(jīng)犯下的罪行作為確定刑罰的主要標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上再吸納實(shí)用主義的要素作為其他尺度。但實(shí)踐中對“向前看”的實(shí)用主義要素的關(guān)注重點(diǎn)從對罪犯未來行為的改變轉(zhuǎn)化為了對罪犯未來行為的預(yù)測，即通過對罪犯犯罪風(fēng)險精算式的考量，提高系統(tǒng)化管理機(jī)能，以更具成本效益的方式，評估認(rèn)定罪犯的人身危險性，并依據(jù)其人身危險性進(jìn)行區(qū)分管理。雖然當(dāng)代責(zé)任報應(yīng)主義的倡導(dǎo)者普遍支持最小化干預(yù)原則，對罪刑均衡原則持縮小解釋的態(tài)度，主張嚴(yán)格限制中間刑罰和社區(qū)刑罰的嚴(yán)厲性，但刑罰的嚴(yán)厲性的差異不僅體現(xiàn)在不同刑種和刑期在限制人身自由程度上的差異，還表現(xiàn)為監(jiān)控強(qiáng)度的不同：監(jiān)獄以高成本代價提供最嚴(yán)厲的監(jiān)控；傳統(tǒng)緩刑提供低成本代價的監(jiān)控；而中間刑罰的監(jiān)控強(qiáng)度位于二者之間。刑種和刑期由審判機(jī)關(guān)根據(jù)罪犯的罪行和罪責(zé)而確定，而監(jiān)控強(qiáng)度卻很大程度上取決于罪犯的再犯風(fēng)險評估。不論監(jiān)獄、傳統(tǒng)緩刑還是中間刑罰，行刑機(jī)構(gòu)都會在刑事執(zhí)行的過程中根據(jù)罪犯的人身危險性情況調(diào)整監(jiān)控的強(qiáng)度。在此過程中，以新的技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)高成本效益的監(jiān)控方法(比如電子監(jiān)控)得以迅速發(fā)展。電子監(jiān)控被應(yīng)用于多個方面：被用來作為監(jiān)禁刑的特殊執(zhí)行方式、社區(qū)刑罰和中間刑罰的附帶監(jiān)控措施、一種獨(dú)立的社區(qū)刑罰或是取保候?qū)彽奶娲胧┑取ｋm然以新技術(shù)為支撐的中間刑罰和社區(qū)刑罰仍然會以個性化矯正為外衣來論證其合理性，但衡量其有效性的主要標(biāo)準(zhǔn)不再是對罪犯的矯正效果，而是刑事執(zhí)行體系整體上的系統(tǒng)化犯罪控制的效果。

3. 周全性檢驗(yàn)

社區(qū)刑罰和中間刑罰嚴(yán)厲程度上的梯度性既要通過限制人身自由時間上的差異，又要通過多元化的形式和不同的監(jiān)控強(qiáng)度予以體現(xiàn)，進(jìn)而與監(jiān)禁刑相銜接，形成刑罰級別體系上的合理過渡。然而監(jiān)獄刑罰嚴(yán)厲程度上的梯度性則主要通過相對單一的標(biāo)準(zhǔn)，即剝奪人身自由時間上的差異實(shí)現(xiàn)的。由于人身自由剝奪上的無差別性，使得監(jiān)禁刑成為最能體現(xiàn)罪刑相當(dāng)?shù)男塘P方式，這也是監(jiān)禁刑為何因存在著諸多弊端而飽受詬病卻仍然被廣泛適用的重要原因。由于衡量社區(qū)刑罰和中間刑罰嚴(yán)厲程度的標(biāo)準(zhǔn)更為多樣和復(fù)雜，事實(shí)上很難與監(jiān)禁刑在刑罰嚴(yán)厲性上建立具有較強(qiáng)周延性的銜接關(guān)系，社區(qū)刑罰和中間刑罰在內(nèi)容和形式上的合理性也因此廣受質(zhì)疑。

社區(qū)刑罰和中間刑罰以公平原則和分配主義為基礎(chǔ)，制度設(shè)計的重要初衷即包括協(xié)調(diào)罪犯、被害人和社區(qū)之間的利益。從保障罪犯基本權(quán)利的角度，社區(qū)刑罰和中間刑罰制度以責(zé)任報應(yīng)主義為主要正當(dāng)化依據(jù)，為避免對罪犯的過度干預(yù)提供了堅實(shí)的理論保障。以此為前提，對罪犯的矯正逐漸由一項(xiàng)社會福利轉(zhuǎn)變?yōu)橐豁?xiàng)罪犯的權(quán)利。罪犯有權(quán)利復(fù)歸社會，成為合格的公民。當(dāng)罪犯的權(quán)利受到尊重時，才能更好地保證矯正的效果。與此同時，對罪犯的矯正也是國家的義務(wù)。國家有義務(wù)消除刑罰所帶來的懲罰目的之外的損害，并通過為罪犯制定矯正方案幫助其重返社會、避免再犯。從保護(hù)被害人和社區(qū)安全的視角，社區(qū)刑罰和中間刑罰通過附加監(jiān)控措施和細(xì)化監(jiān)管程序彰顯其懲罰性，以求改變公眾對社區(qū)行刑“放縱罪犯”的認(rèn)識，強(qiáng)化公眾對社區(qū)行刑效果的信心。

雖然社區(qū)刑罰和中間刑罰是在堅持責(zé)任主義和分配主義下的最小化干預(yù)原則的基礎(chǔ)上關(guān)注刑罰的譴責(zé)功能和系統(tǒng)化犯罪控制功能，但其基于價值判斷的象征性意義卻被民粹重刑主義所用。民粹重刑主義以被害人為中心，強(qiáng)調(diào)宣泄報應(yīng)情感和限制罪犯的再犯能力，注重刑罰的懲戒作用，將罪犯放在了保護(hù)社會的對立面，主張強(qiáng)化對罪犯的干預(yù)。在自由主義的責(zé)任報應(yīng)觀和保守主義的民粹重刑理念的雙重加持下，社區(qū)刑罰和中間刑罰在理論預(yù)設(shè)下的懲罰性和實(shí)踐中的懲罰性出現(xiàn)了巨大的鴻溝。如何同時應(yīng)對保障罪犯復(fù)歸社會的權(quán)利和實(shí)現(xiàn)對罪犯再犯能力的控制，成為當(dāng)下社區(qū)刑罰和中間刑罰亟須解決的問題，也因此推動了恢復(fù)性司法理論的發(fā)展?；謴?fù)性司法試圖修復(fù)犯罪對被害人和社區(qū)所帶來的損害，調(diào)和被害人、罪犯和社區(qū)的關(guān)系。罪犯應(yīng)受刑罰處罰，但刑事執(zhí)行的過程也應(yīng)為罪犯回歸社會創(chuàng)造條件。罪犯仍然屬于社會的一員，犯罪給社會有關(guān)成員所帶來的痛苦，要么將繼續(xù)，要么則需要被修復(fù)。通過中間人調(diào)解或是小組討論等方式，被害人、罪犯和中間人可以充分溝通，力求相互諒解，相互吸取教訓(xùn)，促使罪犯建立贖罪的觀念，彌補(bǔ)自己的過錯，補(bǔ)償被害人和社區(qū)，而這種關(guān)系的建立本身即可視為一種刑罰目的。

三、 社區(qū)行刑懲罰性的悖論：現(xiàn)實(shí)與目標(biāo)設(shè)定背道而馳

盡管與社區(qū)行刑有關(guān)的各個概念吸納了不同的正當(dāng)化依據(jù)，體現(xiàn)了工具理性和表現(xiàn)性的價值理性的碰撞，但共同指向了人道化、輕緩化的行刑措施。然而這些美好的預(yù)設(shè)在實(shí)踐中卻并不盡如人意，并且在域內(nèi)外出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)問題存在諸多的共性。

(一) 社區(qū)行刑和監(jiān)獄行刑同步增長：減少監(jiān)禁刑的目標(biāo)落空

發(fā)展非監(jiān)禁刑和監(jiān)禁刑的替代措施本旨在減少監(jiān)禁刑的適用，推動刑罰的輕緩化，但其實(shí)踐效果在多數(shù)國家卻適得其反。發(fā)展社區(qū)刑罰和行刑措施并沒有帶來所聲稱的減少監(jiān)禁行刑的效果，相反，卻在實(shí)踐中出現(xiàn)了社區(qū)行刑和監(jiān)獄行刑人數(shù)同步增加的狀況。

為什么社區(qū)行刑和監(jiān)獄行刑會同步增加？從罪刑關(guān)系的視角看，最常見的猜想是社會整體上犯罪率增加，繼而導(dǎo)致應(yīng)受刑罰懲罰的總?cè)藬?shù)增加。然而一些實(shí)證研究卻發(fā)現(xiàn)，刑罰范圍擴(kuò)大的趨勢有可能與犯罪趨勢背道而馳。以歐洲委員會發(fā)布的歐洲各國的犯罪與刑罰數(shù)據(jù)為例，除北歐四國和瑞士等少數(shù)國家外，多數(shù)國家的整體犯罪率呈下降趨勢，但監(jiān)獄服刑人數(shù)和社區(qū)服刑人數(shù)都有所增加。這一變化和犯罪人員的構(gòu)成的變動存在一定關(guān)聯(lián)：近年來財產(chǎn)犯罪和謀殺罪的數(shù)量明顯減少，但普通暴力犯罪和毒品犯罪等新型犯罪的數(shù)量明顯增加，但犯罪人員構(gòu)成的變化是錯綜復(fù)雜的，這仍不足以解釋監(jiān)獄行刑與社區(qū)行刑同步增長的趨勢。(25)參見Aebi Marcelo F，Delgrande Natalia，Marguet Yann.“Have Community Sanctions and Measures Widened the Net of the European Criminal Justice Systems? ”,Punishment & society 17，No.5(2015).

簡而言之，發(fā)展監(jiān)禁刑的替代措施卻反而導(dǎo)致了刑事法網(wǎng)的擴(kuò)大(net-widening)。發(fā)展社區(qū)行刑沒有起到減少監(jiān)獄行刑的作用，反而致使更多的行為被納入刑法調(diào)整的范圍，社區(qū)行刑和監(jiān)獄行刑的同步增加反映了強(qiáng)硬刑事政策下犯罪控制的整體強(qiáng)化。當(dāng)下強(qiáng)硬的刑事政策對特定選民也頗具吸引力，這在英美國家尤為突出。隨著各類移民的不斷涌入，一些移民群體表現(xiàn)出較高的犯罪率，使得本土的中產(chǎn)階級與犯罪的距離在縮小，民族、種族沖突和社會矛盾加劇，對罪犯的理解態(tài)度逐漸讓位于對罪犯的憎惡情感和譴責(zé)態(tài)度。(26)參見Garland David.“The Culture of High Crime Societies”，British Journal of Criminology 40，No.3(2000).

事實(shí)上，由表1可見，我國同樣面臨著社區(qū)行刑和監(jiān)獄行刑同步增長的態(tài)勢，全國法院每年所判處的監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑的絕對人數(shù)都在波動式上升。按照社區(qū)刑罰的定義，我國的管制和緩刑屬于典型的社區(qū)刑罰。如圖1所示，隨著我國社區(qū)矯正的發(fā)展，我國社區(qū)刑罰的比例在2013年前一直呈增長趨勢，在此之后趨于平穩(wěn)甚至略有下降。與此同時，我國近年來犯罪總量一直波動上漲，但重刑率(27)按照白建軍教授的定義，重刑率就是以法院一審審結(jié)刑事案件數(shù)為基數(shù)，以法院判決5年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的人數(shù)為犯罪數(shù)計算的犯罪率，反映已審結(jié)刑事案件中罪犯被適用重刑的概率。嚴(yán)格地講，案件數(shù)和人數(shù)是分析單位的兩個不同概念，所以文中的基數(shù)為生效判決人數(shù)而非案件數(shù)。參見白建軍：《從中國犯罪率數(shù)據(jù)看罪因、罪行與刑罰的關(guān)系》，載《中國社會科學(xué)》2010年第2期。在2016年前一直呈下降趨勢，在此之后略有所回升(參見圖1)。

表1 近20年全國法院刑事案件有罪判決被告人所判處的刑罰情況(2001—2020年)

圖1 判處管制、緩刑和5年以上有期徒刑至死刑的罪犯占生效判決人數(shù)的比例(2001—2020年)

雖然缺乏進(jìn)一步量化的實(shí)證分析，但犯罪的增加與重刑率的下降似乎能在一定程度上解釋社區(qū)行刑和監(jiān)獄行刑的同步增長以及社區(qū)刑罰的比重增加。然而刑罰結(jié)構(gòu)的變動既是犯罪本身變化的反映，也受到了刑事政策變遷的影響。犯罪是被某種主觀圖式組織建構(gòu)起來的事實(shí)。通過犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)所看到的犯罪，和客觀實(shí)際發(fā)生的犯罪必然存在著一定的差距。犯罪的定義和犯罪輕重的劃分，本身即是由刑事政策所塑造的。在近20年里，我國共頒布了九個刑法修正案，犯罪圈的大小、重罪和輕罪的范圍、個罪的罪刑關(guān)系也因此發(fā)生了微妙的改變。我國犯罪的整體圖景和刑事政策狀況和西方存在著明顯的差異，社區(qū)行刑和監(jiān)禁行刑的同步增加既不能說明刑罰整體上加重，也不能說明犯罪控制的加強(qiáng)。相反，現(xiàn)有的實(shí)證研究表明我國存在控制犯罪控制的現(xiàn)象。白建軍教授通過對法官群體的司法實(shí)踐的實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，法官群體在司法實(shí)踐中會積極主動地控制刑罰資源的過量投入，社會用刑罰對犯罪做出的反應(yīng)表現(xiàn)出適度克制和輕緩，重刑的適用相對比較審慎。(28)參見前引，白建軍文。刑罰力度不僅考慮到了社會整體犯罪的狀況，也考慮到了犯罪的社會成因，注意到犯罪率上升背后的社會經(jīng)濟(jì)原因，注意到伴隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展而出現(xiàn)的非正式社會控制減弱和資源分配結(jié)構(gòu)失衡等問題對個體犯罪的現(xiàn)實(shí)影響。當(dāng)犯罪不可避免地受某種外部因素的影響，犯罪行為的發(fā)生就越可能得到理解甚至同情。這種對待犯罪的態(tài)度與上文中提到的西方的現(xiàn)狀迥然不同。

(二) 彌合與監(jiān)禁刑懲罰性上的差距：社區(qū)行刑的懲罰性反而增加

中間刑罰在制度預(yù)設(shè)上強(qiáng)調(diào)其在刑罰嚴(yán)厲性上處于刑罰體系的中間位置，以分配正義的邏輯把握刑罰的尺度，堅持對罪犯的最小化干預(yù)原則，注重刑罰的公正性，反對過度追求刑罰的有效性。然而如何實(shí)現(xiàn)與監(jiān)禁刑和傳統(tǒng)社區(qū)刑罰在懲罰強(qiáng)度上的銜接一直是中間刑罰在實(shí)踐中所面臨的難題。對于中間刑罰的懲罰方式問題，仍然是一個探索和創(chuàng)新的過程。現(xiàn)有的實(shí)踐方式主要包括兩種：在傳統(tǒng)社區(qū)刑罰的基礎(chǔ)上增加監(jiān)督管理的強(qiáng)度，或是融合社區(qū)行刑和監(jiān)禁行刑的因素，但無論哪一種方式，都無法彌合監(jiān)禁行刑和社區(qū)行刑在刑罰理念上存在的質(zhì)的差異。監(jiān)獄行刑是對人身自由的剝奪，是對罪犯的全時空管理，必然導(dǎo)致罪犯不再享有工作、社會交往和家庭生活的自由。雖然隨著行刑人道化的發(fā)展，監(jiān)獄服刑罪犯的財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)和婚姻權(quán)等基本權(quán)利得到了適度的保障，但仍有很多權(quán)利在事實(shí)上處于不能正常行使的狀態(tài)。社區(qū)行刑只是對人身自由的限制，并需要通過社會資源的參與，平衡對罪犯的懲罰和矯正，而這恰恰需要維持罪犯在工作、社會交往和家庭生活等方面的相關(guān)權(quán)利?，F(xiàn)有的強(qiáng)化監(jiān)督管理的方法主要包括加強(qiáng)對罪犯活動范圍和時間的約束、加強(qiáng)電子監(jiān)控和增加矯正項(xiàng)目等，這些干預(yù)會使得罪犯所能接觸到的社會資源減少，讓社區(qū)對罪犯產(chǎn)生隔離感和恐懼感；而交替進(jìn)行的社區(qū)行刑和監(jiān)獄行刑則更是使得社區(qū)產(chǎn)生對罪犯的不信任感和強(qiáng)烈的不安全感。這種身在社區(qū)卻又處處受到排斥的感覺從情感上進(jìn)一步加劇了罪犯的痛苦，背離了通過社區(qū)服刑平衡懲罰和矯正的初衷。斯托爾和沃爾什通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，很多有犯罪記錄的罪犯在獲得適用中間刑罰的機(jī)會時會選擇放棄中間刑罰而選擇監(jiān)禁刑，他們往往會認(rèn)為中間刑罰是比短期監(jiān)禁刑更加嚴(yán)厲的刑罰。(29)參見Stohr M.K.,Walsh A.“Corrections: the Essentials”，Thousand Oaks：SAGE Publications，2015，p.102.

而在我國適用社區(qū)矯正之前，社區(qū)服刑人員的服刑義務(wù)比較模糊和籠統(tǒng)，對在社區(qū)服刑的人員的監(jiān)督管理較為松散，往往流于形式，社區(qū)行刑和監(jiān)獄行刑之間懲罰性的實(shí)際效果相差較大，社區(qū)行刑被質(zhì)疑為對罪犯的寬縱。社區(qū)矯正制度實(shí)施以后，社區(qū)行刑在懲罰強(qiáng)度上有所增加。對于管制、緩刑和假釋的執(zhí)行規(guī)則，《刑法修正案(八)》在原有的服刑義務(wù)基礎(chǔ)上，增加了附加刑事禁止令的規(guī)定。禁止令制度吸收了域外中間刑罰和社區(qū)刑罰的經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)不同對象明令禁止從事特定職業(yè)及活動、禁止進(jìn)入特定場所和接觸特定人，管控內(nèi)容更加細(xì)化且更具有針對性，由法院發(fā)出禁止令的方式使服刑義務(wù)內(nèi)容也更加明確化。具體到社區(qū)矯正的執(zhí)行，基層矯正執(zhí)行機(jī)關(guān)普遍把“維控有力”作為中心工作。(30)參見梁盼、張昱：《從“維控有力”到“治理長效”：社區(qū)矯正效能標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)向》，載《華東理工大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2022年第2期。在自下而上的管理體系探索過程中，全國社區(qū)矯正管理體制總體上以高度結(jié)構(gòu)化的北京模式為范本，監(jiān)管屬性比較突出，通過集中教育、電子監(jiān)管、指紋報到、矯正宣告、社區(qū)評議和社區(qū)服務(wù)等方式，強(qiáng)化了對社區(qū)矯正對象的積極干預(yù)和行為約束。即使是在以社會工作者積極參與而聞名的上海模式中，社會工作者也從事著大量的監(jiān)管性工作。(31)參見熊貴彬：《社區(qū)矯正三大管理模式及社會工作介入效果分析——基于循證矯正視角》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2020年第2期。雖然社區(qū)矯正法第34條明確規(guī)定了“社區(qū)矯正的措施和方法應(yīng)當(dāng)避免對社區(qū)矯正對象的正常工作和生活造成不必要的影響；非依法律規(guī)定，不得限制或者變相限制社區(qū)矯正對象的人身自由”，并基于保障社區(qū)矯正對象基本權(quán)利的考慮，在監(jiān)督管理措施的規(guī)定中大量使用了“可以”的表述，但這卻為地方規(guī)范性文件在執(zhí)行監(jiān)督管理措施上的具體規(guī)定層層加碼創(chuàng)造了條件。多數(shù)地方規(guī)范性文件都從嚴(yán)解釋了社區(qū)矯正法和《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》，制定了嚴(yán)苛的監(jiān)督管理規(guī)則，頻繁要求社區(qū)矯正對象參加各項(xiàng)矯正項(xiàng)目。除了加強(qiáng)監(jiān)管之外，社區(qū)矯正也強(qiáng)化了社區(qū)服刑向監(jiān)獄服刑的轉(zhuǎn)處機(jī)制。社區(qū)矯正執(zhí)行與監(jiān)禁刑執(zhí)行同屬司法行政機(jī)關(guān)，具有相互配合和靈活轉(zhuǎn)處的優(yōu)勢，對于違反法律法規(guī)或者監(jiān)督管理規(guī)定的社區(qū)矯正對象，原有的懲罰措施主要是給予治安處罰，社區(qū)矯正法增加了訓(xùn)誡和警告，并且實(shí)踐中警告次數(shù)可以與提請收監(jiān)執(zhí)行掛鉤，使得社區(qū)矯正對象事實(shí)上的違法成本變得更高。然而反方向的轉(zhuǎn)處機(jī)制卻并沒有因?yàn)樯鐓^(qū)矯正的實(shí)施而在實(shí)踐中顯著增加。雖然《刑法修正案(八)》在一定程度上擴(kuò)大了緩刑和假釋的適用對象，但也拓展了不得假釋的范圍，而且在我國的監(jiān)禁刑執(zhí)行中，減刑的適用率遠(yuǎn)高于假釋。出于控制再犯率和規(guī)避執(zhí)法風(fēng)險的考慮，監(jiān)禁刑執(zhí)行機(jī)關(guān)往往對假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行持謹(jǐn)慎態(tài)度。從總體上看，與西方中間刑罰的發(fā)展趨勢相似，與監(jiān)禁刑懲罰性上的銜接推動了社區(qū)行刑懲罰性的增強(qiáng)。

(三) 懲罰性與懲罰可感性存在鴻溝：社區(qū)矯正并不輕緩

域外社區(qū)矯正在制度設(shè)計上突出個別化原則，關(guān)注罪犯的需求，旨在發(fā)現(xiàn)罪犯個別化的罪因，幫助罪犯改過遷善，但對罪犯的矯正仍然必須依賴于一定程度的強(qiáng)制性控制，以矯正為名，行刑機(jī)構(gòu)可能對罪犯施加其所應(yīng)受刑罰之外的干預(yù)。矯正理念推動了行刑的專業(yè)化，然而行刑的專業(yè)化卻導(dǎo)致了行刑機(jī)構(gòu)及相關(guān)專業(yè)評估機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)的不斷擴(kuò)張，公眾對行刑制度的認(rèn)識更加疏離，社會對行刑機(jī)構(gòu)的有效監(jiān)督付諸闕如。盡管矯正理念本身要求考慮罪犯的個人需求，但矯正的制度設(shè)計往往忽略了罪犯的實(shí)際認(rèn)知和感受。矯正罪犯所采取的一系列措施往往并不被歸入刑罰的內(nèi)容，但就罪犯本人的體驗(yàn)而言，則是對自身權(quán)利與自由在刑罰之外的進(jìn)一步限制。矯正措施在實(shí)踐中更多的是起到了威懾作用而非矯正作用：罪犯遵守矯正措施往往是出于畏懼延長考驗(yàn)期，畏懼監(jiān)禁刑，或是畏懼被施加更多的矯正措施。

矯正概念強(qiáng)調(diào)個人因素的犯罪歸因、個別化的原則和社會工作的方法，在我國是一個舶來品；而我國傳統(tǒng)的教育幫扶工作更側(cè)重社會因素的犯罪歸因和集體主義語境下對道德主體的重塑。我國社區(qū)矯正的實(shí)踐早于制度建構(gòu)。在早期試點(diǎn)階段，多數(shù)試點(diǎn)針對矯正機(jī)制開展了諸多探索，但更多地因襲了已有的罪犯教育改造機(jī)制和幫扶機(jī)制。社區(qū)矯正法把“堅持監(jiān)督管理與教育幫扶相結(jié)合，專門機(jī)關(guān)與社會力量相結(jié)合”作為社區(qū)矯正工作的原則，把“采取分類管理、個別化矯正，有針對性地消除社區(qū)矯正對象可能重新犯罪的因素，幫助其成為守法公民”作為社區(qū)矯正工作的目標(biāo)，試圖把專業(yè)化、個別化的矯正方法糅合到監(jiān)督管理和教育幫扶工作之中。

矯正機(jī)制首先需要有科學(xué)有效的風(fēng)險預(yù)測、矯正模型和效用評估工具以引導(dǎo)司法行政機(jī)關(guān)的價值導(dǎo)向和行為要求，引導(dǎo)矯正對象的行為范式，并促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)和矯正對象之間的交流互動，通過非評價態(tài)度的司法社會工作形成更具針對性、更加科學(xué)精細(xì)的矯正方案，為矯正對象提供行為督導(dǎo)和幫助服務(wù)，以彌補(bǔ)規(guī)范化和強(qiáng)制性的刑事司法在對社區(qū)矯正對象教育幫扶上的不足。然而，對罪犯的風(fēng)險評估和司法社會工作并不植根于傳統(tǒng)文化和長期的司法實(shí)踐。社區(qū)矯正法在兩處明確規(guī)定了對被告人或者罪犯的評估，一處是社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)或者有關(guān)社會組織調(diào)查評估被告人或者罪犯的社會危險性和對所居住社區(qū)的影響，該調(diào)查評估主要服務(wù)于決定是否可以適用社區(qū)矯正；另一處是評估使用電子定位裝置的期限超過三個月后是否有必要繼續(xù)使用的，該評估主要服務(wù)于決定是否可以延長使用電子定位裝置的期限。兩處調(diào)查評估都是直接服務(wù)于對罪犯的監(jiān)督管理而不是教育幫扶工作。雖然社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)和監(jiān)獄管理部門也都有在探索使用風(fēng)險評估體系，以調(diào)查罪犯的心理和行為狀態(tài)，動態(tài)調(diào)整對罪犯的行為督導(dǎo)和生活幫扶，但風(fēng)險預(yù)測、矯正模型和效用評估工具的使用并不是硬性要求，在司法部門本身專業(yè)力量不足時，很難真正做到持續(xù)性、系統(tǒng)化圍繞社區(qū)矯正對象的真實(shí)需求進(jìn)行能力發(fā)展。

除了司法行政部門本身在風(fēng)險評估工具的建設(shè)和矯正方案的調(diào)整上存在局限性之外，社會服務(wù)機(jī)構(gòu)開展社會工作的空間也相對有限，難以深入展開。早在2014年司法部發(fā)布的《關(guān)于組織社會力量參與社區(qū)矯正工作的意見》中就提出了鼓勵社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)向社會力量購買社區(qū)矯正社會工作服務(wù)，鼓勵引導(dǎo)社會組織參與社區(qū)矯正工作，開展疏導(dǎo)心理情緒、糾正行為偏差、修復(fù)與家庭和社區(qū)關(guān)系、恢復(fù)和發(fā)展社會功能、引導(dǎo)就學(xué)就業(yè)等項(xiàng)目。社區(qū)矯正法更是明確規(guī)定了社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)可以通過公開擇優(yōu)購買社區(qū)矯正社會工作服務(wù)等社會服務(wù)或者通過項(xiàng)目委托社會組織的方式開展幫扶活動，為社區(qū)矯正對象在教育、心理輔導(dǎo)、職業(yè)技能培訓(xùn)、社會關(guān)系改善等方面提供必要的幫扶，并根據(jù)社區(qū)矯正對象的個人特長，組織其參加公益活動。與傳統(tǒng)幫扶機(jī)制下社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)與參與到教育幫扶工作的有關(guān)部門、居委會、村委會、單位和學(xué)校等之間的行政主導(dǎo)與被主導(dǎo)關(guān)系不同，在司法社會工作中社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)與社會服務(wù)組織和社會工作者是因?yàn)橘徺I或委托服務(wù)而形成的合同關(guān)系。在這種合同關(guān)系中，社會服務(wù)組織和社會工作者本應(yīng)掌握一定程度的主動權(quán)，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)不能隨意干擾其工作。然而在實(shí)踐中，我國總體上缺乏這樣一種社會工作的制度環(huán)境。如上文所述，高度結(jié)構(gòu)化的社區(qū)矯正模式中，社會工作往往專業(yè)力量不足；即使社會工作參與度較高的社區(qū)矯正模式中，社會工作也往往缺乏獨(dú)立性，社會工作者時常承擔(dān)一定的監(jiān)督管理工作，充當(dāng)了行政輔助人員的角色。社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)實(shí)際實(shí)施的教育幫扶往往缺乏個別化和針對性，教育學(xué)習(xí)和公益勞動也可能因?yàn)檫^于頻繁和不加區(qū)分而異化為管控和懲罰措施，造成社區(qū)矯正對象負(fù)擔(dān)過重，社區(qū)矯正對象的相關(guān)權(quán)利自然也難以得到保障。社會工作服務(wù)的行政化、分散化、碎片化，嚴(yán)重制約了社區(qū)矯正社會工作應(yīng)有專業(yè)功效的發(fā)揮。

(四) 對罪犯的技術(shù)隔離：系統(tǒng)化犯罪控制可能加劇社區(qū)的不安感

社區(qū)刑罰和中間刑罰除了反映出西方對社區(qū)行刑懲罰性上的變化，更體現(xiàn)了對刑罰有效性的追求從預(yù)防犯罪擴(kuò)展到控制犯罪。當(dāng)刑罰體系整體的目標(biāo)更側(cè)重于系統(tǒng)化犯罪控制的效果時，衡量刑罰有效性的首要指標(biāo)不再是再犯率，刑罰體系更注重通過更好的矯正技術(shù)區(qū)分犯罪類型和改變犯罪環(huán)境，以實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)化的形式正義。這要求改善刑事執(zhí)行體系的綜合管理能力，提高罪犯風(fēng)險評估工具的可行性和成本效益，更加精準(zhǔn)高效地評估認(rèn)定罪犯的人身危險性，并依據(jù)其人身危險性進(jìn)行區(qū)分管理，調(diào)整對罪犯監(jiān)控的強(qiáng)度，并通過電子監(jiān)控等新的技術(shù)手段保障監(jiān)控的效用。早期探討形式化犯罪控制的學(xué)者發(fā)現(xiàn)西方刑罰體系出現(xiàn)了表里不一的現(xiàn)象：個別化矯正仍然是論證社區(qū)刑罰合理性的主要“外衣”，但精算式的犯罪管理與控制才是其制度的內(nèi)在訴求。(32)See note ⑦，F(xiàn)eeley Malcolm M,Simon Jonathan.而另有觀點(diǎn)則認(rèn)為同樣基于實(shí)用理性考量的形式化的風(fēng)險管理和個別化矯正并不沖突，形式化犯罪控制可以在不同情境下為不同目的服務(wù)，風(fēng)險控制和矯正這兩個刑罰目標(biāo)完全可以在實(shí)踐中相融合。如上文所述，當(dāng)下流行的認(rèn)知—行為模式的循證矯正需要對罪犯進(jìn)行風(fēng)險—需求—回應(yīng)的評估，罪犯的風(fēng)險和需求都是重要的評估要素，其中往往被優(yōu)先考慮的是反映風(fēng)險的需求。(33)參見Robinson Gwen.“Risk Management and Rehabilitation in the Probation Service: Collision and Collusion”，Howard Journal of Criminal Justice 38，No.4(1999).

與西方社區(qū)刑罰和中間刑罰的發(fā)展趨勢不同，我國社區(qū)矯正一直注重對社區(qū)矯正對象再犯風(fēng)險的控制，對社區(qū)矯正預(yù)防犯罪的效果存在較高的預(yù)期，試圖通過極低的犯罪率證明社區(qū)矯正的有效性。系統(tǒng)化的監(jiān)控方式是在實(shí)施社區(qū)矯正的過程中控制再犯率的手段和途徑。社區(qū)矯正實(shí)施之后，分級管理、電子監(jiān)控和信息化平臺數(shù)據(jù)建設(shè)等系統(tǒng)化監(jiān)控方式使得對罪犯的監(jiān)督管理呈現(xiàn)出數(shù)值化、痕跡化的形態(tài)?；鶎铀痉ㄐ姓块T通過“一人一檔”的方式，動態(tài)調(diào)整社區(qū)矯正對象“嚴(yán)管、普管、寬管”的處遇等級，以安排不同的監(jiān)管教育強(qiáng)度和頻率，并對社區(qū)矯正對象參加的個別教育、集中學(xué)習(xí)、思想?yún)R報、簽到打卡、公益勞動等情況進(jìn)行詳細(xì)的記錄。(34)參見前引，梁盼、張昱文。

社區(qū)矯正實(shí)施之后，對社區(qū)矯正對象的監(jiān)督管理整體上更加科學(xué)精細(xì)，強(qiáng)度也明顯增加。但四類社區(qū)矯正對象都是社區(qū)矯正決定機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有再犯罪的危險，對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，才決定適用社區(qū)矯正的。在此情況下，對社區(qū)矯正對象實(shí)施高強(qiáng)度的監(jiān)控可能違背了社區(qū)矯正制度的基本原則。社區(qū)矯正法草案一審稿中規(guī)定了“保障社會公共安全與維護(hù)社區(qū)矯正對象合法權(quán)益并重的原則”，《社區(qū)矯正法釋義》解釋二審稿予以刪除的主要原因是該表述容易引發(fā)社區(qū)矯正會帶來社會公共安全問題的誤解爭取社會各方面的支持和社區(qū)群眾的理解，避免對社區(qū)矯正對象的符號化和標(biāo)簽化認(rèn)識，避免社會公眾對社會公共安全問題的不必要的疑慮。(35)參見前引③，王愛立、姜愛東書，第35頁。對社區(qū)矯正對象的技術(shù)性隔離可能使公眾對社區(qū)產(chǎn)生安全感，但卻難免對社區(qū)矯正對象產(chǎn)生不安感，在社區(qū)中給已經(jīng)通過了人身危險性篩選的社區(qū)矯正對象打上犯罪標(biāo)簽，這恰恰是“對公共安全問題不必要的疑慮”。對低再犯率的超高預(yù)期、風(fēng)險控制的強(qiáng)化以及對系統(tǒng)化管理手段的依賴可能使社區(qū)矯正對象和社區(qū)資源的聯(lián)系日益淡化，而這并不符合社區(qū)矯正制度通過社區(qū)力量促使矯正對象復(fù)歸社會和修復(fù)社會關(guān)系的初衷。

事實(shí)上，社區(qū)與家庭所帶來的幫助罪犯復(fù)歸社會的社會資本，也是西方社會所推崇的社區(qū)建設(shè)范本。加德納通過對各國矯正體系的比較分析發(fā)現(xiàn)，依賴于集體精神和恥感文化的社區(qū)參與是中國等東方國家矯正體系的支柱力量，這使得這些國家和地區(qū)矯正體系公務(wù)人員的數(shù)量明顯少于西方國家，但仍然能保障矯正體系的順利運(yùn)轉(zhuǎn)。(36)參見Gardner John.“Discrimination as Injustice”，Oxford Journal of Legal Studies 16，No.3(1995).我國傳統(tǒng)的教育幫扶機(jī)制借助社區(qū)等社會資源對社區(qū)矯正對象的關(guān)懷和支持，通過家庭感化和社會輿論的理論，幫助社區(qū)矯正對象重建價值觀和倫理意識，激發(fā)矯正對象改過遷善的內(nèi)在需求和動力，本身是我國集體主義文化下的制度優(yōu)勢。而在社區(qū)矯正制度探索中，借鑒于域外的循證矯正和司法社會工作機(jī)制則通過權(quán)利本位的價值預(yù)設(shè)，把矯正視為罪犯的權(quán)利和國家的義務(wù)，要求矯正機(jī)構(gòu)以保障社區(qū)矯正對象的合法權(quán)利為基礎(chǔ)，尊重社區(qū)矯正對象改過遷善的權(quán)利，消除刑罰所帶來的懲罰目的之外的損害，為社區(qū)矯正對象回歸社會創(chuàng)造條件，修復(fù)利益相關(guān)人的身體的、財產(chǎn)的和社會關(guān)系方面的傷害。這種包容多元利益主體權(quán)利本位的修復(fù)理念豐富了教育幫扶機(jī)制的內(nèi)容。系統(tǒng)化犯罪控制可以服務(wù)于增強(qiáng)社區(qū)安全感，服務(wù)于提升刑事執(zhí)行成本效益，也可以服務(wù)于幫助矯正對象復(fù)歸社會和修復(fù)社會關(guān)系。構(gòu)建穩(wěn)定可控的犯罪控制體系體現(xiàn)了工具理性，但系統(tǒng)化犯罪控制本身不是刑罰目的，犯罪控制不能陷入以工具理性代替價值理性的陷阱。

四、 結(jié) 語

社區(qū)矯正法對社區(qū)矯正性質(zhì)的規(guī)定比較模糊，也沒有明確規(guī)范社區(qū)矯正的懲罰性問題，因而并未解決社區(qū)矯正的懲罰性問題在理論、實(shí)踐和法律層面的爭議。社區(qū)行刑作為一種后發(fā)制度，在銜接、融入原有的以監(jiān)禁行刑為主的刑罰體系的過程中，必然會突破原有的制度體系，推動刑罰理論的創(chuàng)新、檢討與重構(gòu)，改變對刑罰體系整體懲罰功能、內(nèi)部各刑種之間刑罰嚴(yán)厲性梯度的傳統(tǒng)模式化見解。社區(qū)行刑相關(guān)概念的發(fā)展譜系也反映了刑罰體系的多元價值訴求和需求面向下刑罰正當(dāng)化依據(jù)的理論探索。從刑罰有效性的視角，非監(jiān)禁刑和社區(qū)矯正推進(jìn)了以實(shí)證研究的方式系統(tǒng)化評估行刑成本、行刑效率和犯罪控制效果；從刑罰公正性的視角，中間刑罰以分配正義為基礎(chǔ)，著力于發(fā)展社區(qū)行刑和監(jiān)獄行刑之間的協(xié)作關(guān)系；從刑罰周全性的視角，社區(qū)刑罰探討了如何平衡犯罪人、被害人和社會的利益和需求以修復(fù)社會關(guān)系。然而從實(shí)踐層面，犯罪控制的整體目標(biāo)仍然嵌入在原有的評價體制之中，社會公眾所期待的仍然是可以通過顯性數(shù)據(jù)證明有效性的安全感，犯罪率、再犯率和行刑效率對社會治理狀況的標(biāo)識作用被放大。因此，社區(qū)行刑的目標(biāo)設(shè)定的實(shí)現(xiàn)除了需要理論本身的自洽性之外，更需要提高政府、司法機(jī)關(guān)和公眾對有關(guān)罪犯矯正和犯罪控制理論創(chuàng)新的接納程度。