楊菲

（中國計量大學(xué)法學(xué)院，杭州 310018）

隨著數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展和公眾閱讀習(xí)慣的改變，數(shù)字內(nèi)容逐漸成為公眾訪問文化信息最重要的途徑，公共圖書館界也發(fā)生著翻天覆地的變化[1]。然而數(shù)字公共借閱領(lǐng)域由于長期存在立法漏洞，導(dǎo)致公共圖書館只能有限滿足公眾對數(shù)字出版物的獲取和閱讀需求。在公共借閱服務(wù)較發(fā)達(dá)的德國，利益相關(guān)方對數(shù)字公共借閱立法的審議對話產(chǎn)生了較大影響，值得關(guān)注。

德國圖書館協(xié)會（Deutscher Bibliotheksverband，dbv）近年來一直呼吁明確賦予印刷書和電子書同等法律地位，推翻數(shù)字出版物壁壘。實(shí)際上，德國在固定書價政策和增值稅減免方面，已做到同等對待印刷書和電子書，但對二者是否在公共借閱領(lǐng)域也賦予同等法律地位，特別是電子書的著作權(quán)和鄰接權(quán)人是否可因公共借閱使用獲得補(bǔ)償金這一問題，尚存爭議。為適應(yīng)歐盟版權(quán)法數(shù)字化改革，德國聯(lián)邦參議院在2021年3月26日的《使著作權(quán)法適應(yīng)數(shù)字化單一市場需求的法律草案》（Drucksache 142/21）中提出修訂現(xiàn)行《著作權(quán)法》，新增第42b條以引入允許公共圖書館通過“合理條件”購買市場上的任何電子書的“強(qiáng)制許可”規(guī)則。這一旨在建立“可靠的數(shù)字借閱法律基礎(chǔ)”的修法建議激起了德國數(shù)字出版領(lǐng)域利益相關(guān)方的激烈討論。本文系統(tǒng)分析德國數(shù)字公共借閱制度的發(fā)展脈絡(luò)，特別是最新立法進(jìn)展中的爭議觀點(diǎn)，以期為我國相關(guān)立法和未來決策提供一定啟示。

1 德國公共借閱權(quán)的制度原義與立法功能

公共借閱權(quán)（Public Lending Rights）的概念最初由英國Alan Herbert于1959年提出，源自認(rèn)為作者有權(quán)按其每本受版權(quán)保護(hù)的書籍在公共圖書館中被借閱的次數(shù)獲得補(bǔ)償?shù)南敕╗2]，北歐國家更偏愛使用圖書館補(bǔ)償金（Library Compensation）的稱謂，德國則慣用圖書館版稅（Bibliothekstantieme）稱之。

德國公共借閱權(quán)的制度起源可追溯到20世紀(jì)初，與公共圖書館在德國的出現(xiàn)密切相關(guān)。在公共圖書館出現(xiàn)前，德國公眾主要通過向營利性的商業(yè)圖書館繳納會員費(fèi)或者作品租金的方式借閱圖書和其他出版物。隨著德國政府在文化事務(wù)領(lǐng)域撥款意愿的增加，公共圖書館開始有能力免費(fèi)向公眾提供借閱服務(wù)，這導(dǎo)致作品借閱的數(shù)量和頻次激增。作者因其作品在圖書市場的銷量下降減少了收益，從而產(chǎn)生為其作品的大量借閱使用獲取補(bǔ)償報酬的訴求[3]。作為回應(yīng)，1972年德國在《著作權(quán)法》中引入公共借閱權(quán)，其立法目的不僅在于保障作者就公共借閱獲得金錢補(bǔ)償，平衡作品大規(guī)模傳播中作者和公眾間的利益，還包含為作者提供社會福利的政策動機(jī)[4]。例如，德國文字作品管理協(xié)會（Verwertungsgesellschaft Wort）的“作者養(yǎng)老計劃”中大約45%的凈收入就來自公共借閱補(bǔ)償金，主要用于補(bǔ)貼支付自由撰稿人的私人養(yǎng)老金和法定養(yǎng)老保險等費(fèi)用[5]。歐洲共同體1992年通過《出租與出借權(quán)指令》（92/100/EEC，現(xiàn)已被2006/115/EC取代），賦予著作權(quán)及鄰接權(quán)人授權(quán)或禁止向公眾出租和出借其作品原件、復(fù)制件或鄰接權(quán)標(biāo)的的專有權(quán)利，但成員國須將出租及出借的專有權(quán)克減為報酬請求權(quán)。德國為應(yīng)《出租與出借權(quán)指令》要求于1995年第三次修訂《著作權(quán)法》，將公共借閱權(quán)的權(quán)利主體進(jìn)一步擴(kuò)張至鄰接權(quán)人。

德國的公共借閱權(quán)制度立法選擇將向公眾開放的圖書館等收藏機(jī)構(gòu)的公共借閱活動納入著作權(quán)法律體系之中，主要體現(xiàn)為基于德國《著作權(quán)法》第27條第2款和第3款中規(guī)定的“出借”而產(chǎn)生的“法定報酬請求權(quán)”。其構(gòu)成要件有：第一，存在經(jīng)權(quán)利人許可而進(jìn)入交易流通的作品原件或復(fù)制件；第二，該作品存放在系統(tǒng)性收藏復(fù)制件并向公眾開放的機(jī)構(gòu)；第三，該作品對外“出借”，即在有限時間內(nèi)提供不用于直接或間接營利目的的使用讓渡。該權(quán)利主張的法律效果：圖書館等收藏機(jī)構(gòu)對其合法館藏的出借活動無須事先征求權(quán)利人同意，但權(quán)利人得就其作品原件及其復(fù)制件的每次出借，依法獲得相應(yīng)版稅補(bǔ)償。此種法定補(bǔ)償，將權(quán)利人的絕對權(quán)轉(zhuǎn)化為獲取報酬的請求權(quán)。可見在權(quán)利性質(zhì)上，德國法律上的公共借閱權(quán)并非一種獨(dú)立的權(quán)利形式，它不表現(xiàn)為排除權(quán)利人之外的任何人未經(jīng)授權(quán)使用作品的專有權(quán)，而是一種由專有使用權(quán)衍生出的以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的特殊債權(quán)請求權(quán)[6]。

有觀點(diǎn)指出德國將公共借閱權(quán)納入著作權(quán)法體系體現(xiàn)了康德、黑格爾提出的“人格財產(chǎn)論”對德國著作權(quán)立法的深刻影響，認(rèn)為“作品是作者人格之延伸，圖書館公開出借作品構(gòu)成對作者人格權(quán)利的利用，理應(yīng)對作者做出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，進(jìn)而將“人格財產(chǎn)論”視為公共借閱權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)[7]。但從公共借閱權(quán)在德國的制度起源與立法背景觀之，其制度基礎(chǔ)與其說是為了保障權(quán)利人基于作品使用而主張的自然公平待遇，毋寧說是一種體現(xiàn)了著作權(quán)限制與反限制的文化政策輔助工具，是以著作權(quán)法外貌和形式呈現(xiàn)的社會法規(guī)則。公共借閱權(quán)一方面彌補(bǔ)了著作權(quán)人因作品免費(fèi)借閱而遭受的經(jīng)濟(jì)損失并增加其社會福利；另一方面使公共圖書館通過支付圖書館版稅的方式獲得在印刷書市場上購買任何作品并提供給公眾借閱的自由，以充分實(shí)現(xiàn)其社會、教育和文化職能。

2 數(shù)字環(huán)境下德國公共借閱制度立法保障更新的必要性

2.1 德國數(shù)字公共借閱的立法供給不足

德國公共圖書館自2007年開始提供電子書和其他數(shù)字媒體借閱服務(wù)，主要通過提供數(shù)字虛擬圖書館的聚合商公司的技術(shù)平臺開展業(yè)務(wù)。目前德語國家中約3 500家圖書館使用DiViBib公司的Onleihe平臺開展數(shù)字借閱[8]。實(shí)踐中，DiViBib與出版商協(xié)商電子媒體許可，將其Onleihe平臺與圖書館的信息系統(tǒng)對接。圖書館與DiViBib就其提供的數(shù)字資源簽訂合同，圖書館用戶可通過應(yīng)用程序下載電子書并在個人終端設(shè)備上閱讀。

數(shù)字技術(shù)為公眾獲取信息的能力帶來變革性的民主化，同時也給傳統(tǒng)公共借閱制度框架造成新的挑戰(zhàn)。從著作權(quán)法角度看，數(shù)字借閱與傳統(tǒng)印刷書借閱截然不同。在印刷書借閱中，“權(quán)利窮竭原則”消除了著作權(quán)人對有形作品復(fù)制件投入市場后再次流轉(zhuǎn)的無限控制。該原則指著作權(quán)人享有的排他性發(fā)行權(quán)在其作品原件或復(fù)制件首次合法銷售后即耗盡，無權(quán)控制其進(jìn)一步發(fā)行[9]。權(quán)利窮竭原則發(fā)源于作品有形載體時代，旨在消除知識產(chǎn)權(quán)專有性特征對知識商品流通產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)，調(diào)和知識產(chǎn)權(quán)人與物權(quán)人的利益沖突。

德國《著作權(quán)法》第17條第2款中對權(quán)利窮竭原則進(jìn)行了規(guī)定：若作品的原件或復(fù)制件，經(jīng)發(fā)行權(quán)人同意已通過銷售方式在歐盟或歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的另一成員國境內(nèi)交易流通，則允許其進(jìn)一步轉(zhuǎn)讓，但租賃除外。該條款將出租權(quán)排除出權(quán)利窮竭的適用范圍，即發(fā)行權(quán)在作品原件或復(fù)制件被“在有限時間內(nèi)直接或間接以營利為目的交付他人使用”時繼續(xù)存在。這歸因于作品載體所有權(quán)人在出租作品原件或復(fù)制件時并不意在變動載體權(quán)利，而是為營利性地使用作品內(nèi)容。這種對作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)反復(fù)商業(yè)性的使用，極大超出了權(quán)利人首次銷售時預(yù)計的受眾范圍與使用頻率，剝削了著作權(quán)人的利益，自然應(yīng)限制旨在約束著作權(quán)人的權(quán)利窮竭原則。同樣的，鑒于作品在公共借閱中的大規(guī)模傳播有可能降低作品的市場銷量，使作者利益受損，德國立法者在《著作權(quán)法》第27條第2款中也將出借權(quán)劃出權(quán)利窮竭的適用范圍。但如前所述，出借權(quán)僅是一種不含禁止權(quán)能的報酬請求權(quán)，權(quán)利人并無許可使用權(quán)。因此，出借權(quán)對權(quán)利窮竭原則的限制體現(xiàn)為公共圖書館可以自由購買市場上的所有作品，但必須在其出借作品原件或復(fù)制件時向權(quán)利人支付補(bǔ)償性報酬。從支出角度觀察，公共圖書館除購書款項外，還須支付圖書館版稅。其中，印刷書的購置成本由各圖書館所在城市的年度采購預(yù)算支付，各州和德國聯(lián)邦政府則為圖書館版稅提供資金。

相較之下，數(shù)字借閱的利益狀態(tài)明顯不同。歐盟法院在Tom Kabinet案中明確表示數(shù)字文件下載不適用權(quán)利窮竭原則[10]，下載并永久使用電子書并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上可發(fā)生權(quán)利用盡的發(fā)行行為。因此，圖書館“購買”電子書在法律意義上只是根據(jù)許可協(xié)議獲得了對相應(yīng)數(shù)字內(nèi)容的訪問許可。圖書館獲得許可之后的出借行為因涉及權(quán)利人的“向公眾傳播權(quán)”（圖書館為讀者提供電子書在線閱讀）與“復(fù)制權(quán)”（讀者在其終端設(shè)備上制作電子書副本）而需要權(quán)利人再次許可[11]。這意味著，作者和出版商可通過其專有權(quán)完全控制圖書館對電子書的所有利用活動。若圖書館根據(jù)許可協(xié)議在一定條件下對外出借圖書，版權(quán)人是否可依法請求數(shù)字借閱權(quán)利補(bǔ)償金，也未可知。

盡管歐盟法院在荷蘭VOB v.Stichting Leenrecht案中肯定了《出租及出借權(quán)指令》關(guān)于出借權(quán)的規(guī)定在滿足“一拷貝/一用戶”的借閱模式及保障作者報酬的條件下（與圖書館借出印刷書籍“相當(dāng)”的情況下）可適用于數(shù)字借閱[12]，但并未明確公共借閱補(bǔ)償金可擴(kuò)展適用于電子書，實(shí)際上給予了歐盟各成員國是否決定將電子書等數(shù)字載體納入公眾借閱權(quán)客體的自由。鑒于數(shù)字公共借閱的普及，部分規(guī)定了公共借閱權(quán)制度的國家已出現(xiàn)將傳統(tǒng)權(quán)利范圍擴(kuò)展至數(shù)字借閱領(lǐng)域的趨勢。例如英國《數(shù)字經(jīng)濟(jì)法案》（Digital Economy Act）第4部分第31條明確其《公共借閱權(quán)法案》（Public Lending Right Act）適用于“出借”電子書的情況，只要該“圖書已被圖書館合法獲取”并且“借出符合該書所受的任何購買或許可條款。”但德國對其現(xiàn)行《著作權(quán)法》第27條第2款所指“出借”是否包含“不提供物理載體而僅提供下載或流媒體服務(wù)”的數(shù)字借閱，在理解上存有爭議。此種數(shù)字借閱活動是否可納入公共借閱框架使相關(guān)權(quán)利人獲得圖書版稅補(bǔ)償，也有待立法明確。

2.2 德國數(shù)字公共借閱在現(xiàn)行立法供給下面臨的挑戰(zhàn)

在當(dāng)下的公共借閱制度框架下，德國圖書館向公眾出借電子書及其他數(shù)字媒體的行為受出版商和聚合商的許可協(xié)議約束。這些許可協(xié)議往往限制了法定的著作權(quán)例外，例如排除圖書館用于館際互借或出于保存目的復(fù)制電子書或進(jìn)行格式轉(zhuǎn)換的自由，更導(dǎo)致了公眾借閱的許多實(shí)務(wù)困境。

2.2.1 數(shù)字公共借閱服務(wù)市場電子書供應(yīng)數(shù)量不足

出版商認(rèn)為，若給予圖書館獲取和出借電子書的無限自由會擾亂電子出版市場，因為電子書不會隨用戶使用而損耗質(zhì)量，電子書借閱在功能上可直接替代市場上的電子書購買活動。為保留印刷書和電子書直接銷售市場，出版商選擇通過許可協(xié)議持續(xù)控制作品的數(shù)字副本投入市場后的接觸方式。公共圖書館在以“權(quán)利許可模式”為基礎(chǔ)的借閱模型下無法自由選擇其希望獲取和出借的圖書，最終導(dǎo)致可供借閱的電子書資源供應(yīng)不足。出版商為區(qū)隔不同發(fā)行渠道，還會為暢銷的印刷書設(shè)置一般不少于12個月的電子格式限售期（又稱為“窗口期”）[13]。相關(guān)資料顯示，德國公共圖書館的實(shí)物媒體存量為1.09億冊（件），而電子書和其他電子媒體存量僅有460萬冊（件）。德國約有7 200家出版商在2021年為Onleihe平臺授權(quán)約50萬種電子書，其中只有不到2%是在印刷書出版當(dāng)年進(jìn)行的數(shù)字化[14]。出版商設(shè)置“窗口期”旨在確保其書籍銷售市場不被免費(fèi)的數(shù)字公共借閱服務(wù)蠶食，但也間接導(dǎo)致圖書館承載的文化和教育功能在數(shù)字環(huán)境下面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

2.2.2 圖書館數(shù)字資源許可證價格過高

在技術(shù)上，盡管數(shù)字借閱平臺能夠基本模擬實(shí)體書借閱“一份拷貝/一名用戶/一次借閱”的模式，確保一本電子書一次只能被一名圖書館用戶借走，且借期有限（通常為2～3周）[15]。但出版商對數(shù)字借閱平臺的技術(shù)限制可靠性信心有限，同時為彌補(bǔ)其在傳統(tǒng)書籍銷售市場的潛在損失，出版商不僅對圖書館數(shù)字資源采用遠(yuǎn)高于印刷書和向讀者直接銷售電子書價格的許可定價，還往往會附加苛刻的許可條件。dbv披露，公共圖書館在德國境內(nèi)可隨時從出版商或書店以10%的折扣購買印刷書籍，數(shù)字資源許可證價格卻可能達(dá)到前者的2.5～4.5倍，而且須一次性付款，這歸因于出版商將許可費(fèi)用與出借補(bǔ)償金一起打包定價[16]。某些大型出版商還會利用其市場支配地位以“拒絕許可”等手段間接提高電子書許可證費(fèi)用[17]。雖然圖書固定價格制度也適用于電子書，但出版社在實(shí)踐中可通過為圖書館創(chuàng)建“特殊電子書版本”規(guī)避固定價格制度，顯著增加了圖書館的采購預(yù)算負(fù)擔(dān)。

2.2.3 數(shù)字借閱技術(shù)管理成本高昂，穩(wěn)定性較低

為出借電子書，圖書館必須先根據(jù)數(shù)字資源的建設(shè)規(guī)模，開展技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施投資。圖書館數(shù)字資源許可條款對不同館藏數(shù)字資源的借閱期限、訪問類型和技術(shù)格式往往進(jìn)行了不同限制，這也為數(shù)字借閱增加了大量技術(shù)管理成本。此外，基于許可而非買賣的數(shù)字借閱還降低了公共借閱服務(wù)的可靠性和穩(wěn)定性。一旦提供數(shù)字資源的出版商或聚合商技術(shù)平臺停止服務(wù)，例如數(shù)字資源許可證到期或者出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)和技術(shù)障礙，圖書館用戶就會立刻喪失對數(shù)字內(nèi)容的借閱和訪問權(quán)限。德國科技新聞媒體heise online就曾報道過，由于防火墻問題導(dǎo)致大量通過德國電信接入網(wǎng)絡(luò)的Onleihe用戶持續(xù)2周無法使用數(shù)字借閱服務(wù)[18]。

2.2.4 無法保障作者獲得合理報酬

在德國，作者每銷售一本印刷書的收入一般在圖書凈零售價的6%～12%。當(dāng)圖書以電子書形式在iTunes等商業(yè)性平臺出售時，作者通?？蓮拿看武N售獲得20%～25%的凈出版收入。據(jù)統(tǒng)計，德國2020年共銷售約3 580萬本電子書，為作者和出版商帶來約2.38億歐元收入。同期，Onleihe平臺共發(fā)生3 020萬次借閱，產(chǎn)生約1 610萬歐元收入?？梢姅?shù)字借閱滿足了德國近46%的電子書閱讀消費(fèi)，但其產(chǎn)生的收入僅占電子書市場總收入的6%左右[19]。這種情況有違德國《著作權(quán)法》第11條規(guī)定的“著作權(quán)保障作者對他人使用自己作品的行為收取適當(dāng)報酬”的基本原則。目前德國所有公共圖書館的年度購置預(yù)算共計1.05億歐元，其中只有約1 150萬歐元用于購置數(shù)字資源[16]。由于立法還未明確將由德國聯(lián)邦政府和州政府承擔(dān)的“圖書館版稅”擴(kuò)展至數(shù)字借閱，電子書的著作權(quán)及鄰接權(quán)人不能從公共借閱補(bǔ)償金中受益。即使當(dāng)事人在數(shù)字資源許可協(xié)議中約定向作者或出版商支付借閱補(bǔ)償金，圖書館也只能從其所在市政府提供的年度采購預(yù)算中劃撥，易導(dǎo)致經(jīng)費(fèi)過度使用。

綜上可見，德國傳統(tǒng)公共借閱權(quán)制度下出版商、作者、圖書館和用戶間的利益結(jié)構(gòu)逐漸失衡，亟待改革。

3 德國數(shù)字公共借閱強(qiáng)制許可制度的建構(gòu)嘗試

3.1 德國《著作權(quán)法（修正草案）》第42b條的內(nèi)容闡釋

德國聯(lián)邦參議院認(rèn)為，聯(lián)邦政府在價格固定和增值稅優(yōu)惠方面對電子書與印刷書的平等待遇也應(yīng)體現(xiàn)在著作權(quán)法中。立法供給不足導(dǎo)致圖書館在數(shù)字資源的許可談判中處于結(jié)構(gòu)性劣勢，只能被動依賴于出版商的一攬子定價政策。從長遠(yuǎn)來看，公共圖書館可能因成本原因不再提供數(shù)字借閱服務(wù)。為了保障數(shù)字時代圖書館的核心職能，德國聯(lián)邦參議院提出強(qiáng)制許可立法方案，要求出版商負(fù)擔(dān)以“合理條件”向圖書館提供電子書的法定義務(wù)，以期為數(shù)字公共借閱中的利益相關(guān)方帶來公平解決方案。為便解析，附德國《著作權(quán)法（修正草案）》第42b條條文：“若文字作品經(jīng)權(quán)利人同意以數(shù)字出版物（電子書）的形式出版并可獲得，出版商則有義務(wù)以合理條件授予非營利性圖書館使用權(quán)。合理條件尤其包括授權(quán)圖書館在有限的時間段內(nèi)一次以數(shù)字方式向一個用戶提供一份作品的復(fù)制件”。

具體而言，強(qiáng)制許可的構(gòu)成要件可拆解為：第一，所涉作品須經(jīng)權(quán)利人同意以數(shù)字形式出版；第二，該數(shù)字出版物在市場上可獲得；第三，非營利性圖書館尋求該數(shù)字出版物的使用許可；第四，被許可人須在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)上至少實(shí)現(xiàn)與印刷書借閱一致的有限借閱期限內(nèi)“一份拷貝/一名用戶/一次借閱”模式；第五，適用范圍僅限于文字作品。總體上，該條款以強(qiáng)制許可模式為圖書館數(shù)字公共借閱服務(wù)提供了初步可行的規(guī)范化解決方案，改善了公共圖書館在數(shù)字資源許可談判中的結(jié)構(gòu)性劣勢。與未獲權(quán)利人同意即可付費(fèi)使用的法定許可不同，強(qiáng)制許可模式下圖書館仍須與文字作品權(quán)利人達(dá)成協(xié)議。

有學(xué)者將本條內(nèi)容視為針對數(shù)字內(nèi)容發(fā)行權(quán)窮竭的特殊例外規(guī)定[20]，旨在與德國《著作權(quán)法》第27條第2款相結(jié)合消除數(shù)字借閱中圖書館的功能障礙。這意味著，數(shù)字出版物一經(jīng)出版發(fā)行，對公共圖書館而言即發(fā)生“事實(shí)上的發(fā)行權(quán)窮竭”。圖書館能夠不受限制地以“合理條件”獲取最新電子出版物，而作者和出版商則通過“圖書館版稅”為每次數(shù)字借閱獲得補(bǔ)償金。該規(guī)則一方面保障了社會公眾在數(shù)字時代不受阻礙地獲取信息和知識的基本權(quán)利，促進(jìn)了公共圖書館在數(shù)字化進(jìn)程中文化使命的實(shí)現(xiàn)；另一方面以“合理條件”調(diào)和了數(shù)字借閱中相關(guān)方的利益沖突。但這一對數(shù)字公共借閱的結(jié)構(gòu)性變革立法仍在德國社會引起了巨大爭議。

3.2 德國數(shù)字公共借閱立法公共參與中的爭議分析

3.2.1 利益相關(guān)方的反對焦點(diǎn)

2021年10月，德國書業(yè)協(xié)會（B?rsenverein des Deutschen Buchhandels）在德國范圍內(nèi)發(fā)起“公平閱讀”民間活動，強(qiáng)烈反對德國《著作權(quán)法》引入數(shù)字公共借閱強(qiáng)制許可制度。作為代表德國出版商和圖書行業(yè)利益的傘式組織，德國書業(yè)協(xié)會認(rèn)為德國在數(shù)字公共借閱服務(wù)方面實(shí)際上一直處于世界領(lǐng)先地位，并不存在需要立法機(jī)關(guān)采取修法行動的市場失靈。而且拒絕許可是著作權(quán)人行使專有權(quán)的基本體現(xiàn)，權(quán)利間不存在抽象的等級制度，沒有任何正當(dāng)理由認(rèn)定dbv主張的公共利益應(yīng)優(yōu)先于數(shù)字借閱中版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益?？傮w來說，作者、出版商和圖書行業(yè)堅決反對在數(shù)字公共借閱領(lǐng)域引入強(qiáng)制許可制度的重要理由主要集中在以下方面。

（1）引入強(qiáng)制許可制度無法解決公共圖書館數(shù)字資源供給不足的問題。圖書館數(shù)字資源不足的根本原因在于預(yù)算有限。計劃引入的強(qiáng)制許可在規(guī)則設(shè)計上仍要求使用者先與權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商，盡力以合理條件締結(jié)許可合同，沒有消除圖書館與出版商之間的協(xié)商環(huán)節(jié)，交易成本并未減少?？梢哉f，強(qiáng)制許可制度既沒能改變圖書館獲取許可的必要性，也沒有改善圖書館的預(yù)算狀況[21]。即使圖書館通過強(qiáng)制許可得到以合理條件購置電子書資源的機(jī)會，最終也會因經(jīng)費(fèi)限制無法增加電子書許可證采購量。因此，更好的解決方案是增加圖書館數(shù)字資源采購的預(yù)算撥款。

（2）引入強(qiáng)制許可制度有違立法上的比例原則[21]。比例原則要求立法行為在其手段與所希望實(shí)現(xiàn)的目的之間應(yīng)合理、適當(dāng)且必要[22]。據(jù)此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)審查是否存在可替代強(qiáng)制許可的制度，該制度不僅有助于促進(jìn)數(shù)字公共借閱目的的達(dá)成，且對出版商和作者的權(quán)利限制更小。德國書業(yè)協(xié)會認(rèn)為，強(qiáng)制許可嚴(yán)重?fù)p害了作者和出版商的利益，與其相較，更溫和的手段是：促成圖書館、作者、出版商、書商、相關(guān)著作權(quán)集體管理組織等數(shù)字公共借閱參與方的集體談判并在此基礎(chǔ)上建立關(guān)于數(shù)字公共借閱的適當(dāng)框架[21]。

（3）引入強(qiáng)制許可制度將嚴(yán)重破壞活躍的電子書市場，損害作者創(chuàng)作的多樣性和表達(dá)自由。圖書館行業(yè)要求引入強(qiáng)制許可制度的目的之一在于打破當(dāng)下的“窗口期”設(shè)置，避免電子書在出版后延遲12個月以上才可用于在線借閱。但德國書業(yè)協(xié)會認(rèn)為，“窗口期”是平衡版權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益和圖書館用戶利益的唯一途徑[21]。因為對用戶來說，免費(fèi)借閱電子書的體驗和閱讀親自購買的電子書并無明顯差異，如果取消“窗口期”設(shè)置，使所有電子書在出版后立刻可供免費(fèi)借閱，圖書館用戶將再無動機(jī)購買電子書。這會嚴(yán)重破壞電子書交易，長此以往更會打擊作者創(chuàng)作的積極性，減少圖書多樣性，使社會整體內(nèi)容生產(chǎn)萎靡。而出版商為補(bǔ)貼損失，要么提高圖書館數(shù)字資源許可費(fèi)用，要么選擇不再出版電子書，最終損害電子書市場所有用戶的利益。

3.2.2 對利益沖突與平衡的分析審視

數(shù)字公共借閱制度立法保障的供給不足已使德國公共圖書館向社會公眾提供文獻(xiàn)信息和文化服務(wù)的基礎(chǔ)功能面臨嚴(yán)峻威脅。德國《著作權(quán)法（修正草案）》第42b條引入的合理條件下的強(qiáng)制許可制度為化解社會公眾、作者、圖書館和出版商間的利益沖突提供了一個值得討論的解決方案。

從公眾視角觀察，德國有260萬人通過Onleihe平臺借閱數(shù)字資源。德國書業(yè)協(xié)會委托市場調(diào)研公司GFK的研究報告顯示，25%的Onleihe用戶對當(dāng)下的數(shù)字借閱服務(wù)范圍表示不滿意，33%的用戶對Onleihe的資源更新速度不滿意，89.3%的受訪者對電子書出版的“窗口期”規(guī)則一無所知[23]。公眾無法理解出于何種法律原因，許多在商業(yè)平臺銷售的電子書不能通過公共借閱獲得。德國《著作權(quán)法》修法新增第42b條顯然可以緩解此種現(xiàn)狀。

德國書業(yè)協(xié)會強(qiáng)烈反對引入強(qiáng)制許可制度的根源在于：擔(dān)憂數(shù)字公共借閱服務(wù)會降低印刷書和電子書直接銷售市場內(nèi)消費(fèi)者的購買意愿，減少圖書銷售利潤。但公共借閱和圖書銷售之間的聯(lián)系十分復(fù)雜，提供借閱并不會直接導(dǎo)致購買損失。GFK的調(diào)研結(jié)果顯示，德國Onleihe平臺的用戶實(shí)際上也是電子書市場上最活躍的購買者，大量用戶會購買曾經(jīng)借閱過的書籍[23]。印刷書時代，業(yè)界也曾顧慮圖書館提供的公共借閱服務(wù)會導(dǎo)致讀者不再購買書籍，但未有可信的實(shí)證研究支持?？赡苡腥藭赋鰯?shù)字借閱與印刷書借閱的不同之處在于電子書能以極低成本無損復(fù)制，供多人同時享有復(fù)制件，使出版商在傳統(tǒng)借閱與數(shù)字借閱中處于不同利益地位，因而不應(yīng)同等對待二者。但近年來數(shù)字版權(quán)管理實(shí)踐中引入的新型技術(shù)措施，特別是區(qū)塊鏈和智能合約技術(shù)在解決“雙花”（Double Spend）等問題上呈現(xiàn)的潛力，足以改變圖書館與版權(quán)人間的傳統(tǒng)交易方式。部署在區(qū)塊鏈上的版權(quán)智能合約條款可由分散的節(jié)點(diǎn)自動執(zhí)行，能夠保證圖書館以可驗證的安全方式執(zhí)行版權(quán)許可協(xié)議[24]，在技術(shù)層面實(shí)現(xiàn)“一用戶一副本”，確保用戶內(nèi)容訪問權(quán)限受借出期限約束，完美模擬出與印刷書借閱利益狀態(tài)相同的數(shù)字借閱形態(tài)，降低圖書館在數(shù)字借閱管理過程中較高的監(jiān)控成本，避免圖書館與版權(quán)人間的利益失衡。

從營銷角度來看，圖書館定期在其“新書”欄目上架新書、組織讀書會或在其社交媒體上宣傳新書，都是在為圖書作者進(jìn)行免費(fèi)營銷[25]，為作者和出版商節(jié)省了大量宣傳和發(fā)行費(fèi)用。實(shí)際上，許多讀者通過圖書館才能接觸到新作者和不知名作者的作品。圖書館借閱服務(wù)擴(kuò)展了大量不知名書籍的接觸范圍和市場生命周期，在此意義上數(shù)字公共借閱服務(wù)反而使那些不被市場關(guān)注的邊緣作者的觀點(diǎn)、聲音和意見得以在公共領(lǐng)域持續(xù)存在，間接促進(jìn)了市場上出版物的多樣性和創(chuàng)作者的表達(dá)自由。

德國書業(yè)協(xié)會堅持的唯有設(shè)置“窗口期”才能平衡版權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益和圖書館用戶利益的論斷也不可信。在數(shù)字借閱服務(wù)更為發(fā)達(dá)的美國并沒有“窗口期”設(shè)置，圖書館在電子書出版后會立刻向公眾提供借閱，美國的電子書交易市場卻始終能與其圖書館的數(shù)字公共借閱服務(wù)市場保持著良好的共生關(guān)系[26]。如前所述，最新電子出版物的數(shù)字借閱有助于增加公眾在電子書銷售市場的需求。

至于相較強(qiáng)制許可手段更溫和的通過利益相關(guān)方集體談判建立數(shù)字公共借閱法律框架協(xié)議的方案則早已被德國聯(lián)邦卡特爾局（Bundeskartellamt）禁止[15]，因為這涉嫌違法的壟斷協(xié)議。統(tǒng)一的許可條件和價格將不可避免地導(dǎo)致部分支付意愿較小的使用者無法利用作品，因此數(shù)字借閱的許可協(xié)議只能由各個出版商與圖書館單獨(dú)協(xié)商。

圖書館的公共使命要求數(shù)字公共借閱的許可協(xié)商活動不應(yīng)完全由市場運(yùn)作。僅依靠市場向圖書館提供電子書許可會導(dǎo)致出版商利用其結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢單方面施加不合理的許可條件，并把可供借閱的內(nèi)容限制在經(jīng)其授權(quán)的部分電子書上。這些許可使用協(xié)議條款經(jīng)由出版商和聚合商嵌入數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)執(zhí)行，不再受圖書館的治理規(guī)則約束[27]，阻礙了圖書館在出借活動中的自主權(quán)。

德國《著作權(quán)法（修正草案）》第42b條以強(qiáng)制許可規(guī)則保障了圖書館的數(shù)字借閱服務(wù)能力和公眾對數(shù)字內(nèi)容的公共訪問權(quán)，使電子書得以在公共領(lǐng)域流通并向所有社會成員提供知識和資源。作為分配作品權(quán)益的私法規(guī)范，著作權(quán)法調(diào)整圍繞作品產(chǎn)生的利益關(guān)系，可謂在權(quán)利人和社會公眾利益間實(shí)現(xiàn)精妙平衡的法律機(jī)制[28]。在德國的公共借閱領(lǐng)域，利益平衡體現(xiàn)在VG WORT和德國圖書館版稅中央辦公廳（Zentralstelle Bibliothekstantieme）對版權(quán)人和鄰接權(quán)人的版稅分配實(shí)踐中。為了使作者和出版商的經(jīng)濟(jì)利益得以在數(shù)字借閱中與社會公共利益繼續(xù)保持平衡，更適合的做法是在確立強(qiáng)制許可規(guī)則的同時，同步修訂德國《著作權(quán)法》第27條第2款，明確“出借”包含那些“既不用于直接、也不用于間接商業(yè)目的而在一定時間內(nèi)將‘有形’和‘無形’作品載體轉(zhuǎn)讓他人使用的行為”。將“圖書館版稅”補(bǔ)償范圍以立法明確擴(kuò)展至電子書，使圖書館的數(shù)字資源采購資金不再需要依靠圖書館年度經(jīng)費(fèi)，而是來自德國聯(lián)邦和州政府的財政支出。

4 德國數(shù)字公共借閱立法對我國的借鑒

公共圖書館為實(shí)現(xiàn)社會信息正義與民主化提供基礎(chǔ)設(shè)施保障。印刷書時代，德國引入公共借閱權(quán)去平衡社會公眾利益與著作權(quán)保護(hù)。數(shù)字時代，圖書行業(yè)整體環(huán)境與社會閱讀形態(tài)發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變?？紤]到電子書不僅是可供交易的知識商品，更是公共文化信息的集合，德國立法者自覺有必要采取行動更新數(shù)字公共借閱立法框架，保障經(jīng)濟(jì)、社會地位狀況不同的社會公眾平等享有不受市場和第三方控制的獲取信息和接受文化教育的自由。

近年來，國內(nèi)電子書出版和數(shù)字借閱服務(wù)市場蓬勃發(fā)展，我國一直有將公共借閱權(quán)納入著作權(quán)權(quán)利保護(hù)范圍并構(gòu)建公共圖書館數(shù)字借閱法定許可的聲音[29]，但在制度定位、模式選擇等問題上還有待共識。2021年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》，要求發(fā)展“以版權(quán)為支撐的文化產(chǎn)業(yè)”[30]。公共圖書館是公共文化服務(wù)體系的重要組成部分，加快圖書館數(shù)字化建設(shè)并將其與更廣泛的數(shù)字戰(zhàn)略聯(lián)系起來是完善數(shù)字中國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重要一環(huán)。

隨著著作權(quán)保護(hù)、集體管理制度和圖書館立法的完善，我國本土化公共借閱權(quán)制度在政策、軟硬件等方面的條件已基本具備[31]。在制度定位上可借鑒德國模式，將公共借閱權(quán)制度納入著作權(quán)保護(hù)體系內(nèi)，建議在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中為著作權(quán)及鄰接權(quán)人新設(shè)報酬請求權(quán)性質(zhì)的出借權(quán)及其救濟(jì)規(guī)則，同時明確“出借”包括任何不直接與間接用于營利目的而在有限期限內(nèi)將有形和無形作品載體讓渡他人使用的行為，將權(quán)利客體拓展至作品的無形復(fù)制件，一并解決數(shù)字公共借閱補(bǔ)償問題。據(jù)此，權(quán)利人享有在作品首次交易流通后根據(jù)該作品原件及復(fù)制件在圖書館等向公眾開放的收藏機(jī)構(gòu)被借閱的次數(shù)收取相應(yīng)補(bǔ)償金的請求權(quán)。

對于我國是否應(yīng)效仿德國的修法方案，同時引入數(shù)字公共借閱強(qiáng)制許可這一問題，則須保持謹(jǐn)慎。健全版權(quán)保護(hù)體制機(jī)制，不能忽視平衡保護(hù)這一重要原則。德國《著作權(quán)法（修正草案）》第42b條中構(gòu)建的強(qiáng)制許可制度引起了利益相關(guān)方的激烈議論，在我國設(shè)立數(shù)字公共借閱強(qiáng)制許可或功能相近的法定許可必然也會在短期內(nèi)引起出版行業(yè)和作者的對抗情緒，未必是此時最佳選擇。筆者認(rèn)為，不如先將規(guī)制焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移至當(dāng)下數(shù)字資源許可中不公平的協(xié)議條款對圖書館權(quán)利的不合理壓縮問題，禁止權(quán)利人利用版權(quán)許可協(xié)議排除版權(quán)限制制度的適用，平衡公共圖書館與相關(guān)方在數(shù)字資源許可實(shí)踐中的議價能力，在此基礎(chǔ)上，再逐漸推進(jìn)社會公眾、作者、圖書館和出版商間就數(shù)字公共借閱立法的具體規(guī)則和相關(guān)利益沖突化解方案開展理性的公共對話。