張惠彬 王思宇

（西南政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究院， 重慶 401120）

近些年來， 中國數(shù)字經(jīng)濟飛速發(fā)展， 淘寶、美團、唯品會、京東、攜程等大型互聯(lián)網(wǎng)消費平臺逐漸成為我們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠帧?網(wǎng)絡(luò)平臺掌握海量的消費數(shù)據(jù)，并以此分析、預(yù)測消費者的支付能力與消費傾向，繼而運用算法推薦技術(shù)為消費者提供更為多元、豐富的產(chǎn)品或服務(wù)，降低了消費者的搜索成本。 與此同時，新型技術(shù)也帶來了算法價格歧視，或稱為“大數(shù)據(jù)殺熟”，即針對相同商品、不同用戶收取不一樣的價格。 北京市消費者協(xié)會開展的問卷調(diào)查結(jié)果顯示，86.91%的受訪者認(rèn)為自己有被 “大數(shù)據(jù)殺熟” 的經(jīng)歷，82.44%與76.85%的受訪者認(rèn)為在線購物類平臺和在線旅游類平臺對其實施了“殺熟”， 超過50%的受訪者認(rèn)為外賣類和打車類平臺對其實施了“殺熟”。[1]2021 年12 月，在浙江省紹興市中級人民法院審理的胡紅芳訴上海攜程商務(wù)有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案中， 胡紅芳主張攜程公司采集其個人非必要信息，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”，引起了社會的廣泛關(guān)注。

如何治理大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)利用算法“算計”消費者的問題？ 現(xiàn)有研究的視角包括從保護消費者權(quán)益的《消費者權(quán)益保護法》和保護個人信息的《個人信息保護法》出發(fā)探討解決方法；也有著眼于運用《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制不正當(dāng)?shù)母偁幹刃颉?筆者在上述研究的基礎(chǔ)上，基于市場監(jiān)管視角而不是拘泥于具體到某個單行法的視角進行了相關(guān)研究。 算法價格歧視雖然采用了更加隱蔽與復(fù)雜的新技術(shù)， 但本質(zhì)上仍是一種價格歧視，理應(yīng)由市場監(jiān)管部門進行有效監(jiān)督。 首先，對算法價格歧視行為進行定性，平臺對老顧客收取高價的行為源自其算法技術(shù)，算法通過“算計”顧客對價格的敏感度而進行價格歧視。 其次，對算法價格歧視的監(jiān)管難題進行分析，平臺型網(wǎng)絡(luò)交易的跨地域性等特點給市場監(jiān)管部門帶來了監(jiān)管困境，加之監(jiān)管規(guī)則滯后、監(jiān)管手段和工具落后等，造成市場監(jiān)管困難。 最后，提出監(jiān)管難題的應(yīng)對策略，指出了構(gòu)建“平臺-政府”從屬監(jiān)管模式，引入事前監(jiān)管機制，革新監(jiān)管規(guī)則、細(xì)化監(jiān)管分工，建立智慧監(jiān)管體系等措施。

一、算法價格歧視的行為定性

算法價格歧視又稱為算法個性化定價或“大數(shù)據(jù)殺熟”， 是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)運用算法技術(shù)采集消費者數(shù)據(jù)，以此形成消費者數(shù)字畫像并推測出消費者愿意支付的最高價格，最終輸出相應(yīng)價格的定價策略。 算法價格歧視使具有一定數(shù)據(jù)優(yōu)勢的平臺企業(yè)得以利用算法定價技術(shù)攫取更多消費者剩余，實現(xiàn)一級價格歧視。

（一） 算法價格歧視的生成：平臺的精確計算

數(shù)字信息時代，消費者的設(shè)備信息、服務(wù)記錄、主體身份與行為偏好均能以數(shù)字代碼的形式表征，而這些數(shù)字代碼的集合即為消費者“元數(shù)據(jù)”。 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)利用算法技術(shù)采集消費者的“元數(shù)據(jù)”，再運用大數(shù)據(jù)引擎和機器學(xué)習(xí)分析消費者的“元數(shù)據(jù)”，實現(xiàn)“元數(shù)據(jù)”向“智能數(shù)據(jù)”的轉(zhuǎn)變。 在此之后，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)便會運用定價算法，在智能學(xué)習(xí)、深度學(xué)習(xí)后憑借已有的數(shù)據(jù)信息判斷未來的價格情況，預(yù)測消費者的最大支付意愿，生成消費者用戶畫像。[2]互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)掌握的“元數(shù)據(jù)”越多，“智能數(shù)據(jù)”的價值就越大，生成的消費者用戶畫像就越精確。

因此，相較于新用戶，“熟客”在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)遺留的“元數(shù)據(jù)”更多，這更有利于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)繪制消費者用戶畫像，平臺企業(yè)預(yù)測的最大支付意愿也就更精確。 經(jīng)過數(shù)次交易后，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)推送的定制價格便會逐漸接近“熟客”的最大支付意愿，使購買同一商品或服務(wù)的“熟客”支付的價格高于新用戶，最終達到“殺熟”的效果。 如，在“劉權(quán)訴北京三快科技有限公司” 侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，劉權(quán)與同事在同一地點向同一商家購買同一服務(wù)，但劉權(quán)支付的價格卻更高。 因此，劉權(quán)主張北京三快科技公司利用大數(shù)據(jù)與算法技術(shù)對新老用戶區(qū)別定價的行為，屬于大數(shù)據(jù)“殺熟”，有損其消費者權(quán)益。

（二） 算法價格歧視的本質(zhì)：價格歧視

算法價格歧視通常表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)運用算法定價技術(shù)向不同消費者提供不同的價格，實現(xiàn)“千人千價”，其本質(zhì)是價格歧視。

在經(jīng)濟學(xué)中， 價格歧視是指同一時期同種商品對不同消費者索取不同的價格。[3]價格歧視被劃分為三個級別。 一是一級價格歧視，又稱完全價格歧視。 如，當(dāng)消費者擁有單位需求，生產(chǎn)者又能確切知道每個消費者的保留價格，并且能夠阻止消費者之間的套利時，這種價格歧視便是一級價格歧視。 二是二級價格歧視，是指生產(chǎn)者通過自我選擇機制，不完全地攫取消費者剩余的行為。 如，生產(chǎn)者根據(jù)消費者購買商品或服務(wù)的數(shù)量不同而確定不同的價格。 三是三級價格歧視， 是指生產(chǎn)者利用有關(guān)消費者需求的直接信號（如年齡），實施的價格歧視。 如，學(xué)生優(yōu)惠、老年人折扣等。 算法價格歧視趨近于一級價格歧視。 首先，目前被指控實施“殺熟”的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)都具備一定的市場勢力，并會最大限度收集消費者數(shù)據(jù)，形成數(shù)據(jù)優(yōu)勢。 其次，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)能夠運用算法技術(shù)分析出消費者的最大支付意愿，預(yù)測出消費者的保留價格。 最后，在互聯(lián)網(wǎng)場景中，每一塊屏幕都能天然地將消費者“區(qū)隔”開。 任何消費者如果不刻意與其他消費者比價，或是有意通過不同手機完成相同交易，則無從知曉自己被“殺熟”的事實，轉(zhuǎn)售套利更無從談起。而在法學(xué)視閾中，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實施的大數(shù)據(jù)“殺熟”構(gòu)成價格歧視，即在缺乏正當(dāng)理由的情況下，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。 這種價格歧視，是直接指向消費者的價格歧視，是屬于“剝削性濫用”的價格歧視。

二、算法價格歧視的監(jiān)管難題

當(dāng)前，中國經(jīng)濟已進入高質(zhì)量發(fā)展階段，數(shù)字經(jīng)濟和平臺經(jīng)濟成為經(jīng)濟社會發(fā)展的重要動力。 數(shù)字經(jīng)濟和平臺經(jīng)濟的迅猛發(fā)展也對市場監(jiān)管提出了新的要求。 數(shù)字化技術(shù)的加速迭代，催生了“平臺二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等問題。 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實施的違法行為更隱蔽、 而損害的消費者范圍更大，市場監(jiān)管部門的監(jiān)管手段不夠與時俱進加之監(jiān)管規(guī)則滯后等，致使市場監(jiān)管工作陷入困境。

（一）平臺型網(wǎng)絡(luò)市場的監(jiān)管困境

當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實施算法價格歧視有賴于平臺型網(wǎng)絡(luò)市場。 在此市場中，交易雙方通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺進行交易，且一方收益取決于另一方交易者的數(shù)量。[4]平臺型網(wǎng)絡(luò)市場作為一種新的交易場所，具有與傳統(tǒng)單邊市場明顯不同的特點。 在這種網(wǎng)絡(luò)市場中，資本擴張、跨界混業(yè)經(jīng)營足以形成一個閉環(huán)的生態(tài)圈。 在此生態(tài)圈中，平臺能夠制定交易規(guī)則，提供交易場所、支付和金融服務(wù)，甚至能夠扮演交易監(jiān)管者的角色。[5]因此，完全沿用傳統(tǒng)監(jiān)管理論與監(jiān)管手段可能會出現(xiàn)監(jiān)管效率過低、監(jiān)管成本過高等問題，甚至可能遲滯平臺經(jīng)濟的發(fā)展。

現(xiàn)階段，市場監(jiān)管部門監(jiān)管平臺型網(wǎng)絡(luò)市場的手段主要包括：管控非必要采集數(shù)據(jù)行為、開展算法評估、追索平臺企業(yè)責(zé)任等。 這些監(jiān)管措施能夠有效阻止平臺企業(yè)濫用消費者數(shù)據(jù)，但監(jiān)管主體缺位、監(jiān)管技術(shù)落后等問題仍未得到解決。 原因在于：第一，平臺型網(wǎng)絡(luò)交易的跨地域性致使當(dāng)下的“地域監(jiān)管”模式并不適用，一味套用“地域監(jiān)管”模式，可能會出現(xiàn)監(jiān)管主體互相推諉的問題。 第二，在數(shù)字經(jīng)濟時代，消費者與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的信息不對稱問題加劇，消費者往往會因為舉證艱難和成本高昂而難以維權(quán)，如，在當(dāng)前審理的“大數(shù)據(jù)殺熟”案件中，消費者大多因證據(jù)不足而無法獲得賠償。 第三，平臺型網(wǎng)絡(luò)市場涉及多領(lǐng)域、多行業(yè)，但監(jiān)管部門之間缺乏合作，尚未形成監(jiān)管合力，監(jiān)管規(guī)則、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)未能有效銜接，從而造成監(jiān)管缺位、監(jiān)管效率過低甚至監(jiān)管套利等問題。 如，在對同一企業(yè)進行監(jiān)管時，市場監(jiān)管部門的專業(yè)監(jiān)管和行業(yè)主管部門的行業(yè)監(jiān)管可能重合。 第四，平臺的自我監(jiān)管未引起重視，當(dāng)前對平臺型網(wǎng)絡(luò)市場的監(jiān)管仍以傳統(tǒng)的強制性監(jiān)管和事后監(jiān)管為主，忽視了以平臺主動規(guī)制為基礎(chǔ)的自我監(jiān)管， 導(dǎo)致政府監(jiān)管負(fù)擔(dān)過重、市場監(jiān)管滯后等問題。

（二）反壟斷監(jiān)管規(guī)則的滯后

完善的法律規(guī)范是市場監(jiān)管部門開展監(jiān)管工作的前提和基礎(chǔ)。 隨著中國現(xiàn)階段不斷加強對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)違法實施的經(jīng)營者集中行為得到了有力查處。 但現(xiàn)行《反壟斷法》仍無法有效規(guī)制算法價格歧視現(xiàn)象，在反壟斷監(jiān)管規(guī)范方面仍然存在立法滯后的問題。

在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟時期，《反壟斷法》 第十七條第六項的“差別待遇”條款往往被用于規(guī)范商業(yè)交往中的價格歧視亂象。 《反壟斷法》層面的“差別待遇”具備五項基本要件。 第一項要件，要求實施差別待遇的經(jīng)營者具備市場支配地位。 這是因為“差別待遇”行為是經(jīng)營者濫用市場支配地位的主要行為類型之一，只有行為人具備市場力量，交易相對方才會缺乏轉(zhuǎn)向的能力， 前者不僅能獲得高額壟斷利潤，而且會損害市場競爭，并且只有經(jīng)營者具有市場支配地位，其歧視效果才可免受套利行為的抵消。[6]第二項要件，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實施的差別待遇屬于濫用市場支配地位的行為。 這意味著該差別待遇行為是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)為了鞏固或者加強自身市場支配地位而采取的反競爭行為。 此種反競爭行為降低了競爭企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會福利，并給市場競爭秩序帶來了負(fù)面影響。 第三項要件，行為人實施的差別待遇欠缺正當(dāng)理由。 反壟斷法層面的正當(dāng)理由主要是基于資源利用上節(jié)約的考量。[7]正當(dāng)理由的類型包含：其一，根據(jù)交易相對人的實際需求且符合正當(dāng)?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，實行的不同交易條件；其二，針對新用戶在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動；其三，基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易等。 第四項要件，交易相對人給予的條件相同。 《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第十七條明確指出，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習(xí)慣等方面存在的差異不影響認(rèn)定交易相對人條件相同。 這彰顯了對消費者公平交易權(quán)的尊重與捍衛(wèi)。[8]第五項要件，行為人在交易價格等其他交易條件上對不同的交易主體實行了差別待遇，即實施了差異化定價。

由于平臺型網(wǎng)絡(luò)市場的規(guī)模、社會福利效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)有明顯區(qū)別，因此現(xiàn)行《反壟斷法》第十七條規(guī)定的差別待遇條款，在規(guī)制算法價格歧視現(xiàn)象時會出現(xiàn)適用困難的問題。 第一，市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明晰。 在傳統(tǒng)商業(yè)交往中，認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場支配地位的主要標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營者占有的市場份額。 但在平臺型網(wǎng)絡(luò)市場中，平臺經(jīng)營者作為海量、多元、實時的數(shù)據(jù)集合體，要清晰地判斷其市場份額并非易事。[9]同時，基于數(shù)字經(jīng)濟的多邊市場結(jié)構(gòu)與動態(tài)競爭特征，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的市場份額具有浮動性和不確定性特征。[10]因此，在判斷實施算法價格歧視的平臺企業(yè)是否具有市場支配地位時，存在一定的難度。 第二，反競爭效果難以衡量。 算法價格歧視具有雙面效應(yīng)。一方面，其設(shè)定了一個極其接近于消費者最大支付意愿的價格，并根據(jù)消費者對價格的敏感程度制定了個性化價格，加速了交易效率，實現(xiàn)了總體利潤的增長；另一方面，算法定價會賦予消費者更廣的選擇面，并會反過來促進經(jīng)營者的良性競爭，消費者更加多元化的需求會不斷促進新的經(jīng)營者進入市場。[11]因而，運用《反壟斷法》的差別待遇條款規(guī)制算法價格歧視行為，存在反競爭效果難以衡量的問題。 第三，正當(dāng)理由的抗辯被濫用。 盡管《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第十七條對《反壟斷法》第十七條有關(guān)“正當(dāng)理由”的規(guī)定進行了細(xì)化，但第四項所指稱的 “能夠證明行為具有正當(dāng)性的其他理由”過于模糊，導(dǎo)致在司法實踐中，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)仍會以各種理由進行抗辯。 如，在劉權(quán)訴北京三快科技公司一案中，三快科技公司以訂單時間不一致作為正當(dāng)理由進行抗辯， 否認(rèn)其實施價格歧視的事實，而該抗辯理由也獲得了法院的支持。 因此，由于“正當(dāng)理由” 規(guī)范的不確定性和法官的自由裁量權(quán)較大，算法價格歧視很難得到有效規(guī)制。[12]

（三）執(zhí)法部門監(jiān)管工具及手段的落后

算法價格歧視的實現(xiàn)有賴于海量的數(shù)據(jù)信息和龐雜的算法技術(shù)。 面對平臺掌握的技術(shù)，市場監(jiān)管部門采用的傳統(tǒng)監(jiān)管手段已無法滿足監(jiān)管需求。第一，監(jiān)管部門信息化收集、處理相關(guān)事件證據(jù)的手段不強。 市場監(jiān)管部門采取監(jiān)管措施需基于一定的事實證據(jù)及線索信息。 但當(dāng)前除少數(shù)地方監(jiān)管部門運用在線取證平臺完成電子取證外，多數(shù)監(jiān)管部門仍然采取現(xiàn)場調(diào)查、依線索取證等傳統(tǒng)方式，取證手段的落后給后續(xù)一系列監(jiān)管執(zhí)法帶來難題。 與此同時，市場監(jiān)管部門未能有效利用信息化手段對事實證據(jù)進行扎口管理和流轉(zhuǎn)處理，也未能電子化跟蹤案源信息，導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)和信息的轉(zhuǎn)化率較低。[13]加之，各地監(jiān)管部門收集到的線索信息未能完全實現(xiàn)信息化聯(lián)通，各市場監(jiān)管部門掌握的線索信息較為封閉，跨區(qū)域監(jiān)管仍存在困難。 第二，市場監(jiān)管部門缺乏大數(shù)據(jù)綜合分析系統(tǒng)和市場環(huán)境預(yù)警機制。市場監(jiān)管部門在獲取算法服務(wù)信息后，難以有效提取關(guān)鍵信息，進而無法采取精確、及時的監(jiān)管手段懲戒實施算法價格歧視的平臺經(jīng)營者。 同時，由于市場監(jiān)管部門欠缺市場環(huán)境預(yù)警機制，導(dǎo)致當(dāng)前市場監(jiān)管部門仍以事后監(jiān)管為主要監(jiān)管手段，無法及時有效地糾正算法價格歧視等技術(shù)型違法行為，也無法及時彌補消費者減損的利益及競爭損害后果。第三，監(jiān)管懲戒手段單一。 市場監(jiān)管部門針對算法價格歧視等壟斷行為采取的監(jiān)管措施多以罰款為主。 而僅僅依靠經(jīng)濟懲戒方式難以形成良好的監(jiān)管格局，也很難發(fā)揮警示作用。 單一的經(jīng)濟懲戒方式只給互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的聲譽和信譽造成了有限的影響，這也是算法價格歧視野蠻生長的緣由之一。 第四，欠缺監(jiān)管信息的聯(lián)動互通。 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實施的算法價格歧視涉及數(shù)據(jù)收集、處理及算法定價等多項技術(shù)，這些技術(shù)通常并非由單一主體操作完成，而是由多個主體協(xié)同完成。 因此，與之對應(yīng)的，就需要多個監(jiān)管主體分頭監(jiān)管。 但由于監(jiān)管主體之間未能建立數(shù)據(jù)共享的監(jiān)管信息平臺，致使監(jiān)管信息斷帶，數(shù)據(jù)追蹤困難。 第五，市場監(jiān)管部門欠缺專業(yè)的技術(shù)人員。 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實施算法價格歧視依托于專業(yè)的技術(shù)措施，這就要求監(jiān)管部門需具備一定的技術(shù)手段，但市場監(jiān)管部門的一線執(zhí)法人員與專業(yè)技術(shù)人員目前未達到相應(yīng)的比例要求，人員結(jié)構(gòu)仍有待調(diào)整。

三、算法價格歧視的監(jiān)管優(yōu)化

平臺經(jīng)濟是以互聯(lián)網(wǎng)平臺為主要載體， 以數(shù)據(jù)為主要競爭要素，以新一代信息技術(shù)為核心驅(qū)動力的新型經(jīng)濟形態(tài)。 近些年來，中國平臺經(jīng)濟處在高速發(fā)展階段，平臺經(jīng)濟在經(jīng)濟社會發(fā)展中的地位和作用日益凸顯。 但在平臺經(jīng)濟發(fā)展日趨向好的同時，以平臺“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”為代表的新型技術(shù)問題也開始顯現(xiàn)。 此類新型技術(shù)問題的技術(shù)復(fù)雜性、涉案主體跨地域性及操作隱蔽性等特點，給市場監(jiān)管部門監(jiān)管工作帶來了挑戰(zhàn)。 監(jiān)管規(guī)則滯后、電子監(jiān)管取證困難、監(jiān)管懲處手段單一及監(jiān)管信息斷帶等問題，都使監(jiān)管措施優(yōu)化迫在眉睫，更使監(jiān)管策略創(chuàng)新成為市場監(jiān)管部門的當(dāng)務(wù)之急。 制止“大數(shù)據(jù)殺熟”、破除算法價格歧視，要求市場監(jiān)管部門堅持發(fā)展與監(jiān)管并重，精準(zhǔn)與高效并舉。

（一）構(gòu)建“平臺-政府”從屬監(jiān)管模式

當(dāng)前，對算法價格歧視的監(jiān)管仍然是以政府監(jiān)管為主導(dǎo)。 市場監(jiān)管部門通過消費者舉報或者申訴等途徑獲得互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實施“殺熟”的線索，進而對平臺企業(yè)采取罰款、責(zé)令整改等處罰措施。 政府監(jiān)管借助剛性手段能夠?qū)λ惴ǘ▋r等技術(shù)活動予以干預(yù)和限制，但這種被動監(jiān)管模式的警示效果不明顯，企業(yè)再實施的可能性較大，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)自主監(jiān)測與調(diào)整的能動性也未被激活。 為釋放平臺監(jiān)管活力，彌補政府監(jiān)管滯后的缺漏，以平臺企業(yè)為主體的平臺監(jiān)管必須擔(dān)負(fù)起監(jiān)管算法價格歧視的重任。

平臺監(jiān)管是以平臺企業(yè)為監(jiān)管主體，對參與平臺價值創(chuàng)造的各類利益相關(guān)方予以監(jiān)管的模式。[14]平臺掌握著海量交易數(shù)據(jù)與用戶資源，能夠運用大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)對平臺內(nèi)部運行的算法推薦指令、定價處理系統(tǒng)進行識別和分析，由此準(zhǔn)確把握交易過程中存在的問題， 達到良好的技術(shù)監(jiān)管效果。 相較于市場監(jiān)管部門，平臺更貼近市場，能夠快速識別市場的動態(tài)變化和競爭態(tài)勢，借此將相關(guān)信息反饋給商家及消費者，再通過調(diào)整平臺內(nèi)企業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、交易規(guī)則和平臺規(guī)范，對平臺型網(wǎng)絡(luò)市場施以高效率的監(jiān)管。

政府監(jiān)管與平臺監(jiān)管各具優(yōu)劣，如果在對算法價格歧視的監(jiān)管過程中， 能夠整合這兩種方式，便可消弭各自缺漏，實現(xiàn)整體福利最大化。 但在二元監(jiān)管主體框架下，如何平衡兩者關(guān)系、劃定雙邊界線成了重要課題。 當(dāng)平臺具有監(jiān)管主體與市場主體的雙重身份后，企業(yè)利益與公共利益便存在了一定的沖突。 平臺不僅需要確保自身利益、維持企業(yè)穩(wěn)定運轉(zhuǎn)，還要維護良性的市場競爭秩序、推動發(fā)展規(guī)范健康的平臺經(jīng)濟。 正因如此，平臺監(jiān)管與政府監(jiān)管在利益訴求和價值導(dǎo)向上都略有偏差。 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的趨利性導(dǎo)致其自身仍然未能擺脫侵權(quán)行為“當(dāng)事人”的角色，而政府則繼續(xù)充當(dāng)著“中立第三方”。 因此， 基于兩者所扮演的不同角色及屬性，平臺監(jiān)管應(yīng)當(dāng)從屬于政府監(jiān)管，唯有如此雙方才能更好地維系市場力量與政府力量在外部監(jiān)管層面的界限。 在二元合作監(jiān)管框架下，一方面，政府應(yīng)積極引導(dǎo)平臺開展監(jiān)管工作、承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)，同時借助基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等途徑，鼓勵和支持平臺進行監(jiān)管革新；另一方面，政府應(yīng)當(dāng)針對平臺難以解決的問題給予幫助，并對平臺監(jiān)管的規(guī)范性予以調(diào)整和管控。[15]

（二）引入事前監(jiān)管機制

算法價格歧視的技術(shù)隱蔽性與傳統(tǒng)的被動監(jiān)管模式，導(dǎo)致市場監(jiān)管部門無法高效及時矯正市場秩序、消弭消費者受到的權(quán)益損害。 事后監(jiān)管模式對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的規(guī)制也顯得不痛不癢，監(jiān)管的機制模式亟待創(chuàng)新。 因此，加快構(gòu)建事前監(jiān)管機制、細(xì)化事前監(jiān)管各項制度、提高平臺經(jīng)營透明度、強化良性市場競爭秩序，成為市場監(jiān)管部門刻不容緩的任務(wù)。

事前監(jiān)管作為強監(jiān)管的重要手段之一， 是維護市場秩序的基礎(chǔ)制度安排。 事前監(jiān)管具有規(guī)范市場主體法律行為、警示與威懾違法行為、維護市場秩序及防范風(fēng)險的功能。[16]事前監(jiān)管將公權(quán)力介入的時間提前，注重在正常商業(yè)交往中的審查與規(guī)范。 事前監(jiān)管能夠預(yù)防可能產(chǎn)生的惡性競爭風(fēng)險，有效遏制市場違法行為。 與此同時，與事后監(jiān)管主要采取的懲戒手段不同，事前監(jiān)管的手段更為審慎。

第一， 設(shè)立預(yù)警性調(diào)查機制。 為避免因過早監(jiān)管而產(chǎn)生的擾亂正常市場競爭秩序現(xiàn)象，市場監(jiān)管部門可以進行預(yù)警性調(diào)查，以充分了解平臺的競爭動態(tài)，確保在反壟斷分析框架下基于事實靈活地進行跨市場中立分析。[17]通過預(yù)警性調(diào)查得到初步違法證據(jù)后，市場監(jiān)管部門可以給予平臺警告或提示，通知平臺預(yù)先進行自我調(diào)整。

第二， 建立數(shù)據(jù)實時監(jiān)測平臺。 實現(xiàn)算法價格歧視的前提是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)收集到海量用戶信息和消費數(shù)據(jù)，因此，消費者數(shù)據(jù)是“殺熟”的關(guān)鍵。為有效防止“殺熟”現(xiàn)象發(fā)生，市場監(jiān)管部門可建立數(shù)據(jù)實時監(jiān)測平臺，對平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)收集和轉(zhuǎn)換進行跟蹤監(jiān)控， 由此加強對算法定價的研判和分析。著重管控互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對消費者“元數(shù)據(jù)”的竊取行為， 對未知會消費者而收集到的數(shù)據(jù)進行截流，并及時告知消費者，同時向互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)發(fā)出警告。

第三，強化平臺自身合規(guī)審查。 為降低市場監(jiān)管部門的監(jiān)管成本，防范“殺熟”事件帶來的惡性后果，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)定期向市場監(jiān)管部門提交算法審計報告、平臺內(nèi)消費者投訴報表及自糾自查情況報告。 算法審計報告能夠提高算法透明度，幫助市場監(jiān)管部門監(jiān)測算法價格歧視等問題。 平臺內(nèi)消費者投訴報表及自糾自查情況報告能夠反映該時間段的平臺安全性，協(xié)助市場監(jiān)管部門預(yù)測惡性事件的發(fā)生概率。 通過平臺自身的合規(guī)審查，市場監(jiān)管部門可以有針對性地開展監(jiān)督管理工作，對未來一段時間內(nèi)的平臺市場風(fēng)險進行預(yù)判，有效遏制“殺熟”事件發(fā)生。

（三）革新監(jiān)管規(guī)則、細(xì)化監(jiān)管分工

完善的制度規(guī)范是市場監(jiān)管部門開展監(jiān)管工作的基礎(chǔ)。 但現(xiàn)行算法價格歧視的反壟斷監(jiān)管規(guī)范仍存在市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清晰、反競爭效果難以衡量及正當(dāng)理由抗辯被濫用等問題。 為此，革新監(jiān)管規(guī)范成為近些年反壟斷規(guī)則的研究熱點。

第一，修正市場支配地位的考量因素。 判斷經(jīng)營者是否具備市場支配地位的主要參考因素是其擁有的市場份額。 但在數(shù)字經(jīng)濟時代，即使是市場份額較小的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)也能夠利用算法技術(shù)實現(xiàn)價格歧視。 因此，將市場份額作為市場支配地位的主要參考因素有失偏頗。 考慮到平臺型網(wǎng)絡(luò)市場的快速變革及動態(tài)競爭特點，《反壟斷法》可將平臺企業(yè)掌握的用戶數(shù)據(jù)情況納入市場支配地位的考量范疇，并綜合考察平臺企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)、用戶黏性、平臺內(nèi)商家數(shù)量、交易數(shù)量、基礎(chǔ)模型庫數(shù)量等指標(biāo)，從多個維度認(rèn)定經(jīng)營者的市場支配地位。

第二，增加經(jīng)濟學(xué)分析視角。 在應(yīng)對諸如“大數(shù)據(jù)殺熟”等反壟斷事件時，市場監(jiān)管部門可引入消費者福利、市場供需側(cè)效率等分析視角，綜合把握社會整體福利水平、市場進入壁壘、消費者剩余和生產(chǎn)者剩余等指標(biāo)，為研判算法價格歧視帶來的競爭效果提供充分依據(jù)。 如，2021 年上海市市場監(jiān)督管理局在界定某企業(yè)所處的相關(guān)市場時，就綜合運用了假定壟斷者測試、供給需求替代分析的經(jīng)濟學(xué)分析工具，有效拓展了反壟斷分析框架。[18]

第三，厘清正當(dāng)理由的判定標(biāo)準(zhǔn)。 實踐中，不少平臺企業(yè)濫用正當(dāng)理由進行抗辯，否認(rèn)其實施算法價格歧視的事實，致使消費者維權(quán)困難。 因此，厘清正當(dāng)理由的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)變得非常有必要。 從《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第十七條其他幾項列明的正當(dāng)理由看，兜底條款所述的“正當(dāng)性”應(yīng)同時考量促進競爭的效果，自身利益、他人利益和公共利益的平衡，對市場運行效率的影響及與正常經(jīng)營的關(guān)聯(lián)性等指標(biāo)。

第四，細(xì)化監(jiān)管分工。 數(shù)字經(jīng)濟時代，實施算法價格歧視的主體不僅包括具備市場支配地位的超級平臺企業(yè)，還包括微小型平臺企業(yè)，后者在掌握算法定價技術(shù)后也能對消費者實施算法價格歧視。 為全面遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”、有效規(guī)制平臺企業(yè)實施算法價格歧視，價格監(jiān)督檢查和反不正當(dāng)競爭局與反壟斷執(zhí)法局應(yīng)當(dāng)共同肩負(fù)起算法價格歧視的監(jiān)管重任，協(xié)同開展監(jiān)管工作。 反壟斷執(zhí)法局負(fù)責(zé)監(jiān)管超級平臺實施的算法價格歧視，監(jiān)管此種濫用市場支配地位的行為；價格監(jiān)督檢查局和反不正當(dāng)競爭局負(fù)責(zé)監(jiān)管微小型平臺實施的算法價格歧視， 依照《價格違法行為行政處罰規(guī)定》及《價格法》規(guī)定，查處相關(guān)價格違法違規(guī)行為， 并對違法主體采取警告、罰款、責(zé)令改正、沒收違法所得乃至吊銷營業(yè)執(zhí)照等監(jiān)管措施。 分工監(jiān)管模式能夠充分調(diào)動各監(jiān)管部門的監(jiān)管活力，最大化實現(xiàn)各監(jiān)管部門的監(jiān)管職責(zé)。

四、結(jié)語：邁向智慧監(jiān)管的未來

數(shù)字經(jīng)濟時代， 大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的核心競爭要素，也是平臺經(jīng)濟發(fā)展的新動能，對促進行業(yè)發(fā)展、推動產(chǎn)業(yè)升級、激發(fā)企業(yè)創(chuàng)新意識、提升交易效率都起到了重要作用。 然而，新技術(shù)的迅猛發(fā)展在為數(shù)字經(jīng)濟注入活力的同時，也給市場競爭和消費者權(quán)益保護等帶來了負(fù)面影響。 數(shù)據(jù)濫用和算法偏見造成的“大數(shù)據(jù)殺熟”及致癮性推薦等問題也出現(xiàn)在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的過程中。 為促進數(shù)字經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展，市場監(jiān)管部門應(yīng)著力聚焦數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展面臨的突出問題，推動建立適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展特點的智慧監(jiān)管體系。 智慧監(jiān)管是整合互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、算法技術(shù)、大數(shù)據(jù)和云計算等一系列技術(shù)手段的監(jiān)管模式，是“互聯(lián)網(wǎng)+”業(yè)態(tài)催生出的數(shù)字化監(jiān)管方式。 相較于傳統(tǒng)監(jiān)管方式，智慧監(jiān)管能夠提高監(jiān)管效率、 提升監(jiān)管取證的精確度、降低監(jiān)管成本、強化監(jiān)管水平。 市場監(jiān)管部門如能將智慧監(jiān)管體例運用于監(jiān)管算法價格歧視等新型平臺技術(shù)問題中， 便能彌補傳統(tǒng)監(jiān)管方式的缺漏，更好維護市場公平競爭。市場監(jiān)管部門可以建立“1 個系統(tǒng)”“1 個機制”“2 個平臺” 的監(jiān)管體系，“1 個系統(tǒng)”是指算法審計監(jiān)管系統(tǒng)，即通過遠(yuǎn)程監(jiān)控、數(shù)據(jù)查詢、算法分析等技術(shù)措施，實時監(jiān)測互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的算法定價行為，為準(zhǔn)確識別算法定價提供可靠證據(jù)?！? 個機制”是指推進風(fēng)險排查機制，市場監(jiān)管部門在監(jiān)測到互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)掌握的消費者數(shù)據(jù)和運用的算法定價技術(shù)后，便運用智能分析技術(shù)對相關(guān)信息進行挖掘與拆解，進而研判該平臺企業(yè)實施“殺熟”的概率，預(yù)測相關(guān)行為給市場競爭帶來的風(fēng)險。 然后，市場監(jiān)管部門便可將相關(guān)信息傳送給對應(yīng)的平臺企業(yè)，送達風(fēng)險提示警告，排查潛在風(fēng)險。 “2 個平臺”是指建立數(shù)據(jù)分析互通監(jiān)管平臺與綜合監(jiān)管執(zhí)法平臺。 面對分散在各地的消費者數(shù)據(jù)， 市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)構(gòu)建整合數(shù)據(jù)的共享平臺，通過互通監(jiān)管平臺實現(xiàn)全區(qū)域數(shù)據(jù)共享，從而促進監(jiān)管主體間的信息共享，強化各地區(qū)各層級監(jiān)管主體協(xié)同合作，為各地區(qū)市場監(jiān)管部門獲取有效數(shù)據(jù)提供便利，并為進一步實施監(jiān)管奠定堅實基礎(chǔ)。 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實施的算法價格歧視，不僅涉及相關(guān)競爭平臺，還涉及消費者和平臺內(nèi)商家。 因此，對算法價格歧視的監(jiān)管，應(yīng)整合各方資源，集中政府監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管和社會監(jiān)管三方力量，提高監(jiān)管主體間的關(guān)聯(lián)度。 在綜合監(jiān)管執(zhí)法平臺內(nèi)，專設(shè)消費者投訴、舉報渠道與行業(yè)自糾自查管理通道，推動三方監(jiān)管主體對算法價格歧視行為的聯(lián)防聯(lián)控。