張靜雅

一、問題的提出

上世紀(jì)80年代以來，單位刑事責(zé)任問題曾經(jīng)是刑法學(xué)研究的熱點(diǎn)問題，時(shí)至今日關(guān)于單位犯罪刑事責(zé)任的本質(zhì)、單位與個(gè)人關(guān)系、單位故意及過失的認(rèn)定，甚至單位犯罪是否應(yīng)當(dāng)存在等方面的爭論尚未停歇，因而既沒有形成占據(jù)主導(dǎo)地位的通說，也缺乏能夠全面解決單位犯罪認(rèn)定問題的理論。

我國理論界主流觀點(diǎn)是堅(jiān)持單位犯罪的整體責(zé)任，諸如人格化社會(huì)系統(tǒng)論〔1〕參見何秉松：《人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論——論法人刑事責(zé)任的理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1992年第6期。、新復(fù)合主體論〔2〕參見熊選國、?？饲骸对囌搯挝环缸锏闹黧w結(jié)構(gòu)——“新復(fù)合主體論”之提倡》，《法學(xué)研究》2003年第4期。、雙層嵌套責(zé)任論〔3〕參見陳忠林、席若：《單位犯罪的“嵌套責(zé)任論”》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第2期。等在單位整體責(zé)任視角下為雙罰制進(jìn)行解讀，但實(shí)務(wù)中對于該整體責(zé)任的判斷，多以單位決策者個(gè)人或決策機(jī)關(guān)的意志為依據(jù)判斷單位意志，附加“為了單位利益”“違法所得去向”等要件作為認(rèn)定單位犯罪的條件，實(shí)屬結(jié)合“同一視論”和利益歸屬的判斷。這種認(rèn)定路徑顯然越來越無法適應(yīng)組織機(jī)構(gòu)漸趨龐雜的現(xiàn)代企業(yè)。隨著刑事合規(guī)理論與實(shí)踐的展開，最高人民檢察院完成了在10個(gè)省開展的“企業(yè)合規(guī)改革”試點(diǎn)工作，并于2022年4月開始在全國范圍內(nèi)推開。在刑事訴訟中對涉案企業(yè)開展合規(guī)管理，必然沖擊傳統(tǒng)單位犯罪刑事責(zé)任認(rèn)定方式，導(dǎo)致實(shí)體法與程序法的矛盾凸顯。一方面，訴訟中程序化分流的著力點(diǎn)是涉案企業(yè)事后合規(guī)的刑事激勵(lì)，而實(shí)體法中對單位歸責(zé)的基礎(chǔ)仍然是事前犯罪及相關(guān)事實(shí)；另一方面，訴訟程序中將對組織體內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制的規(guī)制作為從輕量刑的依據(jù)，體現(xiàn)了組織體整體責(zé)任視角，而實(shí)體法上仍依個(gè)人行為滿足一定條件歸責(zé)于單位的路徑認(rèn)定單位犯罪。因此，如何化解這兩對矛盾對合規(guī)管理的推進(jìn)與完善而言具有重大意義，其中的核心癥結(jié)則在于單位犯罪歸責(zé)路徑的調(diào)整與重塑。

二、我國單位犯罪歸責(zé)的理論癥結(jié)與實(shí)踐困境

（一）理論癥結(jié)：單位并未獲得與自然人相當(dāng)?shù)闹黧w地位

單位犯罪在總則中僅體現(xiàn)為《刑法》第30、31條，第30條規(guī)定單位犯罪刑事責(zé)任，第31條規(guī)定了一般情形下的雙罰制以及另有規(guī)定的特殊情形。單位犯罪的法律規(guī)定位于犯罪預(yù)備、未遂和中止以及共同犯罪之后，與其他犯罪特殊形式相并列；累犯、自首、立功、訴訟時(shí)效、數(shù)罪并罰等制度均未針對單位犯罪做出規(guī)定；犯罪單位的量刑僅體現(xiàn)為罰金刑，并未建立集責(zé)任刑和預(yù)防刑為一體單位刑罰制度。應(yīng)該說，我國立法規(guī)制和刑罰處罰的重心始終在自然人，作為犯罪主體的單位與自然人在刑法中的地位明顯不相當(dāng)，單位犯罪僅作為自然人犯罪的一種特殊形式而存在，刑罰基礎(chǔ)并沒有因?yàn)閱挝环缸锏囊?guī)定而發(fā)生實(shí)質(zhì)改變?！?〕參見楊國章：《法條競合視野下的單位犯罪研究》，法律出版社2019年版，第32頁。

有學(xué)者提出我國《刑法》分則中規(guī)定的單位犯罪單罰制的情形大致有以下三種情形：一是雖以單位名義，但并非為單位牟利的私分國有資產(chǎn)、私分罰沒財(cái)物等犯罪；二是部分單位過失犯罪；三是雖然屬于單位犯罪但處罰單位會(huì)損害無辜者利益?！?〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第140頁。實(shí)則，單罰制并不是對單位犯罪的懲罰，單位犯罪僅有雙罰制一種責(zé)任承擔(dān)方式。原因在于，既然《刑法》認(rèn)可了單位的犯罪主體地位，單位作為行為主體同時(shí)亦應(yīng)作為責(zé)任主體，法諺有云“沒有刑罰就沒有犯罪”，沒有對單位規(guī)定法定刑，就意味著單位本身不構(gòu)成犯罪主體。有學(xué)者認(rèn)為“在單位犯罪中，單位必須在形式上被強(qiáng)制成犯罪主體，如果不是為單位謀利，就不可能實(shí)現(xiàn)這種形式上的強(qiáng)制?！薄?〕馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第310頁。但利益歸屬問題并非判斷單位犯罪成立與否的根本，私分國有資產(chǎn)和罰沒財(cái)物的行為不應(yīng)歸屬于單位犯罪范疇，原因在于該行為不能與單位的目的和宗旨相契合，無法據(jù)此認(rèn)定為單位意志。此外，處罰單位會(huì)危害無辜者利益也不應(yīng)成為單罰制的理由，總體上看，所有單位受刑事責(zé)罰的情形都會(huì)使無辜者利益受損，尤其在我國《刑法》規(guī)定對單位的處罰方式僅有罰金的情形下。

單位犯罪以懲罰故意犯罪為主，對過失犯罪少有規(guī)定。我國對單位故意的規(guī)定涉及160余種罪名，占到整個(gè)《刑法》罪名的三分之一，對單位行為過失的規(guī)定僅包括《刑法》第330條妨害傳染病防治罪、第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪、第334條采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪、第337條逃避動(dòng)植物檢疫罪以及第229條第3款、第231條出具證明文件重大失實(shí)罪、第338條、第346條重大環(huán)境污染事故罪。對于危害公共安全罪一章中各類責(zé)任事故罪如“重大責(zé)任事故罪”“重大勞動(dòng)安全事故罪”等，也體現(xiàn)了違反各類安全規(guī)定造成嚴(yán)重后果的，追究行為過失的內(nèi)涵，但由于對單位不予處罰，追究的是主管人員和責(zé)任人員的責(zé)任，這類責(zé)任事故犯罪不應(yīng)歸為單位犯罪。

長期以來，實(shí)務(wù)中單位犯罪刑事責(zé)任認(rèn)定主要依存于關(guān)鍵人員，而較少考慮單位的組織體特征。諸如2001年1月21日《最高人民法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定“以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪”，實(shí)可理解為滿足何種條件下個(gè)人行為可歸由單位承擔(dān)責(zé)任的個(gè)體認(rèn)定邏輯。2017年6月1日最高人民檢察院公訴廳《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定以“按照單位決策實(shí)施”“違法所得、收益歸單位”作為判斷單位犯罪的成立要件，由于單位如何決策受制于單位內(nèi)部治理機(jī)制，該紀(jì)要規(guī)定更為契合單位運(yùn)作的實(shí)際。但“單位決策”如何認(rèn)定，“高級董事或經(jīng)理”的決策是否“同一視”為“單位決策”仍不清晰，且對于規(guī)模較大的公司，單位行為并不總體現(xiàn)為高層決策，甚至常見情形下，各部門各司其職，單位行為更多體現(xiàn)在公司常態(tài)化運(yùn)行之中。值得一提的是，2019年2月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》，在單位意圖的認(rèn)定上實(shí)現(xiàn)了對“同一視論”的突破，回溯具體犯罪行為在單位組織體內(nèi)部的發(fā)生機(jī)制，將“經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)按照決策程序決定”“單位實(shí)際控制人、主要負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的分管負(fù)責(zé)人事后追認(rèn)、縱容或者默許”“使用單位文書、印章，并調(diào)用單位生產(chǎn)資料”實(shí)施污染環(huán)境行為的，認(rèn)定為單位犯罪，也即依“決策程序”“縱容默許”以及“利用單位資料、資源”對行為的評價(jià)，一定程度上體現(xiàn)了對單位活動(dòng)整體性的考量。規(guī)范性文件立場的變化經(jīng)歷了從個(gè)人歸責(zé)路徑向組織體歸責(zé)路徑演變的過程，已然開始體現(xiàn)出對組織體自身特征和規(guī)律的尊重。盡管如此，整體看實(shí)務(wù)中單位犯罪的判斷模式大抵仍然依“確定行為人——‘單位名義’與‘利益歸屬’——確定單位是否擔(dān)責(zé)”的思路展開，這種歸責(zé)路徑與“同一視論”旨趣相投，單位責(zé)任依存于關(guān)鍵人員，如果無法認(rèn)定特定違法行為人，或者無法判斷決策人，就無法認(rèn)定單位行為。

（二）實(shí)踐困境：個(gè)人路徑的認(rèn)定模式矛盾凸顯

第一，單位犯罪的司法適用有違規(guī)制單位的立法原意，多成為對主要責(zé)任人員從輕辯護(hù)的理由。單位犯罪在實(shí)務(wù)中實(shí)屬小眾，不僅單位主體本身在裁判中缺失，對單位內(nèi)部責(zé)任人宣告刑也極為輕微，且以緩刑居多?！?〕參見尉琳：《單位犯罪罪行均衡研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2020年版，第72頁。由于《刑法》對某些單位犯罪中責(zé)任人員規(guī)定了較一般自然人更輕的法定刑，某些案件僅因自然人與單位犯罪主體的差別而產(chǎn)生量刑上的明顯差異，如一審被認(rèn)定受賄罪，二審改判為單位受賄罪，主要責(zé)任人員的量刑從10年有期徒刑降為3年有期徒刑緩期5年執(zhí)行，且個(gè)人不再承擔(dān)財(cái)產(chǎn)刑?！?〕河北省唐山市中級人民法院刑事判決書，（2014）唐刑終字第111號。即便是《刑法》規(guī)定單位犯罪主要責(zé)任人員與一般自然人的主刑沒有差異，由于一般觀念將個(gè)體作為單位的組成部分，“為了單位利益”“違法所得、收益歸單位”，不僅成為入罪依據(jù)，同時(shí)成為對責(zé)任人員從輕處罰的理由，“構(gòu)成單位犯罪”往往以辯護(hù)理由的面貌呈現(xiàn)。單位犯罪理論正以反向方式運(yùn)作，以單位成員行為結(jié)合利益取向的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并不能給單位犯罪的法律適用供給充足的理論支持。

第二，利益歸屬的判斷模式并不周延。雖然單位主要是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，為謀求經(jīng)濟(jì)利益而設(shè)立，但很多情況下客觀上的獲利（包括減少單位支出或成本）未必符合單位的整體利益，更難言符合單位的“意志”?！?〕參見時(shí)延安：《合規(guī)計(jì)劃的實(shí)施和單位的刑事歸責(zé)》，《法學(xué)雜志》2019年第9期。單位關(guān)鍵人員為了得到重視、獎(jiǎng)勵(lì)或創(chuàng)造業(yè)績，為了單位利益擅自決定實(shí)施有關(guān)犯罪行為的，其行為也許違背了單位內(nèi)部管理制度，并不體現(xiàn)單位意志?！盀榱藛挝焕妗钡臉?biāo)準(zhǔn)也不易操作，〔10〕參見楊國章：《單位犯罪與自然人犯罪的界分》，《北方法學(xué)》2011年第5期。該標(biāo)準(zhǔn)是主觀要素還是客觀要素存在爭議。諸如，公司要證明從事商業(yè)賄賂的行為與公司沒有關(guān)系非常困難，員工的行賄行為主觀上可能是為了自身利益，如提高經(jīng)營業(yè)績、改善與客戶的關(guān)系、打開銷售渠道等，但客觀上仍然有利于實(shí)現(xiàn)公司的整體利益。

第三，何人能夠代表單位意志也并不明確。對于單位一般工作人員在自己職權(quán)范圍內(nèi)，為了單位利益實(shí)施的犯罪行為能否認(rèn)定為單位犯罪，有觀點(diǎn)認(rèn)為，將單位成員履行自己職責(zé)的行為排除出單位犯罪的范疇，僅僅將單位犯罪理解為單位集體決定甚至單位法定代表人決定的犯罪，實(shí)際上使得單位犯罪的立法成為不必要?！?1〕參見黎宏：《單位刑事責(zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001年版，第320頁。事后對犯罪行為予以認(rèn)可的單位主管人員不是單位犯罪的直接責(zé)任人員，單位犯罪的實(shí)施者是單位犯罪其他直接責(zé)任人員，也即在單位犯罪中，存在沒有直接負(fù)責(zé)的主管人員，只有其他直接責(zé)任人員的情況?！?2〕參見張軍等：《刑法縱橫談：理論 · 立法 · 司法（總則部分）》，法律出版社2003年版，第315頁。實(shí)務(wù)中何人的故意能夠代表單位故意也難以根據(jù)既有判例總結(jié)歸納，在對單位成員參與犯罪隨機(jī)抽樣的案件中，既有職務(wù)相對較低的人能夠反映單位意志，也有高職位者無法代表單位意志；〔13〕浙江省金華市婺城區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）浙0702刑初1203號；山東省威海市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）魯1092刑初173號。有的判決認(rèn)定單位犯罪而不處罰主要負(fù)責(zé)人，僅將分管領(lǐng)導(dǎo)作為責(zé)任人，〔14〕山東省高級人民法院刑事判決書，（2019）魯刑終173號。有的判決因部分股東參與犯罪，沒有證據(jù)證實(shí)其他股東也參與，存疑不認(rèn)定單位犯罪。〔15〕河北省東光縣人民法院刑事判決書，（2016）冀0923刑初101號。在何為“集體研究”“負(fù)責(zé)人決定”的問題上，傳統(tǒng)觀點(diǎn)模糊不清，單位何人的知情、認(rèn)可能夠代表單位意志的問題上并未形成一致性認(rèn)識，由此導(dǎo)致單位犯罪入罪過于隨意。

第四，現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展帶來單位意志和行為表現(xiàn)形式的多樣化，現(xiàn)有的認(rèn)定模式對默示規(guī)則的評價(jià)存在不足。在組織體系完備的大型公司，單位意思極少經(jīng)過股東大會(huì)或董事會(huì)等復(fù)雜程序形成，更多的是由單位中具有一定身份的成員意思決定，分工精細(xì)化帶來業(yè)務(wù)分散化，單位領(lǐng)導(dǎo)不可能直接干預(yù)具體業(yè)務(wù)，只能由業(yè)務(wù)部門在概括授權(quán)范圍內(nèi)自由決斷。如果在公司內(nèi)部人事更迭的情況下，時(shí)任部門經(jīng)理默認(rèn)公司員工違法排污，人事調(diào)整后，新的部門經(jīng)理尚不熟悉公司情況，員工按照慣例繼續(xù)違規(guī)排污的，按照個(gè)人意志代表單位故意的思路，人事調(diào)整前，原部門經(jīng)理的故意可以代表單位，人事調(diào)整后，新的部門經(jīng)理并無故意，則單位無罪。同樣是成員違規(guī)操作，前后行為一致卻得到不同的評價(jià)，不免讓人有種邏輯撕裂的感覺。在無法確定決策人員以及明確具體的個(gè)人責(zé)任的情形下，單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中產(chǎn)生的危害結(jié)果將難以歸責(zé)，如某保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)員挪用資金案例中，該公司為了以團(tuán)購優(yōu)惠的方式吸引客戶投保，賦予保險(xiǎn)員權(quán)限可以給每名投保用戶出具自行制作的無效“保單”，某保險(xiǎn)員事后并未將客戶保險(xiǎn)費(fèi)交付公司以開具有效的“團(tuán)體保單”，而是挪用于投資理財(cái)?！?6〕山東省威海市文登區(qū)法院刑事判決書，（2018）魯1003刑初353號。案件證據(jù)雖不能證明保險(xiǎn)員出具無效“保單”的權(quán)限由何人決策形成，但能夠證明公司管理層對該運(yùn)行規(guī)則知曉并默認(rèn)，正是因?yàn)檫@種機(jī)制漏洞的存在，才使得保險(xiǎn)員有挪用投保費(fèi)的可乘之機(jī)。在個(gè)人認(rèn)定的路徑中，由于該案難以認(rèn)定單位意志，僅追究個(gè)人責(zé)任，則不僅難以保障投保人合法權(quán)益，而且未能妥當(dāng)確定單位應(yīng)有責(zé)任，不利于單位良性治理機(jī)制的形成。

三、單位刑事責(zé)任歸責(zé)路徑之選擇

（一）兩種歸責(zé)模式：個(gè)人路徑與組織體路徑

刑法具有鮮明的實(shí)踐屬性，法人刑事責(zé)任的發(fā)展緊緊跟隨了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐。19世紀(jì)中葉，隨著工業(yè)生產(chǎn)規(guī)模不斷擴(kuò)大，企業(yè)作用凸顯，以絕對個(gè)人責(zé)任主義為基礎(chǔ)構(gòu)建的刑法不能滿足實(shí)踐需要，企業(yè)被納入刑法規(guī)制的范圍。工業(yè)化發(fā)展早期的企業(yè)組織形態(tài)以科層制為主要形式，單純的縱向控制是企業(yè)運(yùn)作的基本模式，直接依據(jù)企業(yè)關(guān)鍵人員的犯罪行為處罰企業(yè)具有現(xiàn)實(shí)性。20世紀(jì)中葉以后，企業(yè)組織達(dá)到了一定規(guī)模，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，企業(yè)的決策與運(yùn)營已經(jīng)超越了個(gè)人所能駕馭的范圍，更多企業(yè)以權(quán)力分散的多重分支形式存在，權(quán)力職能的分配不僅包括上下級之間的垂直分配，也包括橫向的權(quán)力委托與授予，再簡單地將企業(yè)內(nèi)失范行為歸責(zé)于領(lǐng)導(dǎo)決策，已然不符合企業(yè)運(yùn)作方式的實(shí)際，企業(yè)自身具備的鼓勵(lì)、容忍不法行為的制度、環(huán)境、監(jiān)督管理缺陷往往成為犯罪動(dòng)因。由此，組織體責(zé)任理論開始在不同國家以各種面貌呈現(xiàn)，如德國學(xué)者提出“組織的過錯(cuò)”，日本學(xué)者提出的“法人獨(dú)立行為責(zé)任論”“企業(yè)組織體責(zé)任論”，美國學(xué)者提出的“法人反應(yīng)過錯(cuò)論”“建構(gòu)性法人責(zé)任論”等，美國、英國、澳大利亞已紛紛出現(xiàn)了組織體模式的立法，組織體責(zé)任論呈現(xiàn)蔓延之勢。近年來，我國亦有學(xué)者依組織體整體視角對單位固有責(zé)任進(jìn)行闡述，如認(rèn)為應(yīng)從單位自身固有的特征重新設(shè)計(jì)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在規(guī)范層面為單位塑造獨(dú)立的行為和意志〔17〕參見鄒玉祥：《單位犯罪的困境與出路——單位固有責(zé)任論之提倡》，《北京社會(huì)科學(xué)》2019年第9期。；認(rèn)為依單位的結(jié)構(gòu)、制度、宗旨、單位高級管理人員的決定乃至單位的政策推定單位意思，單位犯罪僅處罰單位意思支配下的行為〔18〕參見黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，《法學(xué)研究》2020年第2期。；甚至認(rèn)為如果一個(gè)單位具有完善的合規(guī)計(jì)劃并予以認(rèn)真實(shí)施，就不應(yīng)該對單位進(jìn)行刑事歸責(zé)〔19〕同前注［9］。。

個(gè)人路徑的歸責(zé)模式僅僅是對事實(shí)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，在單位責(zé)任的判斷方面規(guī)范性不足：

第一，認(rèn)定單位責(zé)任應(yīng)圍繞確定單位意志及單位意志支配下的行為來展開，“以單位名義”“為了單位利益” 等限制條件并不能精準(zhǔn)體現(xiàn)單位犯罪的實(shí)質(zhì)。如前所述實(shí)務(wù)中由于利益歸屬的判斷模式不周延，很多情況下客觀上的獲利未必符合單位的“意志”，有的單位并不知情，有的甚至是單位所抵制的行為，導(dǎo)致對單位犯罪認(rèn)定的“過之”；同時(shí)在無法確定具體決策人員或行為人的情形下又導(dǎo)致對單位犯罪認(rèn)定的“不及”。個(gè)人責(zé)任路徑圍繞單位內(nèi)部自然人的行為，將為單位利益還是為個(gè)人利益作為區(qū)分單位行為和個(gè)人行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，出于為公動(dòng)機(jī)自然就成為單位成員比一般自然人量刑從輕的理由，但該論斷實(shí)則將為單位利益這一情節(jié)在定罪與量刑時(shí)兩次予以考慮，系重復(fù)評價(jià)。

第二，犯罪的實(shí)質(zhì)是法益侵害，除身份犯外，單位成員還是一般自然人這種身份差別不在規(guī)范層面影響到犯罪構(gòu)成的判斷。身份犯中的身份之所以會(huì)作為犯罪構(gòu)成的一部分，是基于其身份與被保護(hù)法益的密切關(guān)系，法律期待他履行特定義務(wù)，單位成員在自由意志支配下，其個(gè)人選擇是基于個(gè)人意志或是體現(xiàn)單位意志，對被保護(hù)法益本身不足以產(chǎn)生不同的影響，對單位刑事責(zé)任理論模式的選擇不應(yīng)違背法益保護(hù)和罪刑均衡的原則。

第三，一味地借用單位成員的意志和行為，不在規(guī)范意義上完成單位固有責(zé)任的評價(jià)，無疑違背了禁止重復(fù)評價(jià)以及罪責(zé)自負(fù)原則。既然是個(gè)人的意思表示與行為，處罰個(gè)人即可，何必再同時(shí)歸屬于單位；認(rèn)定單位刑事責(zé)任時(shí)依據(jù)個(gè)人的從屬性，承擔(dān)刑事責(zé)任又體現(xiàn)獨(dú)立性，獨(dú)立性與從屬性這對相互沖突的概念同時(shí)適用于同一主體難免產(chǎn)生抵牾；單純借用單位成員的意志與行為，實(shí)質(zhì)上是在為單位犯罪否定論提供佐證。〔20〕同前注［18］。因此，即便是當(dāng)下，否定法人刑事責(zé)任的聲音亦從未停息，如“法條競合視野下的法人刑事責(zé)任擬制論”認(rèn)為，單位犯罪條款不過是根據(jù)自然人行為內(nèi)容的變化而適當(dāng)調(diào)整法定刑的特別條款而已?！?1〕參見張克文：《法人刑事責(zé)任的初步反思——一個(gè)否定論的立場》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，引言；楊國章：《法條競合視野下的單位犯罪研究》，法律出版社 2019年版，第105頁。毋庸置疑，單位犯罪否定論的立場已經(jīng)嚴(yán)重脫離了法人成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)重要主體的現(xiàn)實(shí)，無法通過懲戒組織體而為其行為提供指引，且與《刑法》對單位犯罪的已然規(guī)定相背離。

有學(xué)者敏銳發(fā)現(xiàn)單位犯罪適用“同一視理論”中個(gè)人獨(dú)立性與從屬性的沖突，提出單位犯罪中存在兩個(gè)犯罪行為，實(shí)在的單位成員犯罪行為和擬制的單位犯罪行為，單位成員因自己違反刑法上的義務(wù)構(gòu)成犯罪，而無須以單位犯罪為前提，擬制的單位犯罪依附于成員犯罪，即“單位與單位成員責(zé)任分離論”?！?2〕參見葉良芳：《論單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)》，《中國法學(xué)》2008年第6期。該觀點(diǎn)已經(jīng)抽象、規(guī)范出獨(dú)立于自然人的單位主體，但單位犯罪行為是被擬制的，僅是換個(gè)角度看待單位成員的行為而已，并未從單位的基礎(chǔ)構(gòu)造、運(yùn)行規(guī)律等方面建構(gòu)獨(dú)立的單位意圖、單位行為及單位責(zé)任。

（二）整體歸責(zé)之合理性：根基于組織行為模式的必然選擇

在規(guī)范責(zé)任論視角下，罪責(zé)的本質(zhì)在于意思決定之可非難性，通過“應(yīng)當(dāng)具備”這一價(jià)值判斷，法律即可確定是否以及可能在何種規(guī)范范圍內(nèi)評價(jià)行為人的責(zé)任。正如任何個(gè)人不被允許向外輸出風(fēng)險(xiǎn)侵害他人權(quán)益，組織體通過自我管理權(quán)能也應(yīng)當(dāng)保證沒有不被允許的風(fēng)險(xiǎn)從自己管轄的領(lǐng)域內(nèi)流出?！皩τ谛袨槿硕?，適格的社會(huì)損害行為與適格的可非難性可發(fā)展成刑法所指導(dǎo)的價(jià)值?！薄?3〕許乃曼：《區(qū)分不法與罪責(zé)的功能》，彭文茂譯，載許玉秀、陳志輝主編：《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義——許乃曼教授刑事法論文選譯》，新學(xué)林出版公司2006年版，第430頁。法人違背為其設(shè)定的守法義務(wù)或回避危險(xiǎn)的義務(wù)造成法益侵害或者侵害風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，規(guī)范意義上的可譴責(zé)性便成為單位承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。而僅依企業(yè)關(guān)鍵人員以明示方式許可才認(rèn)定為企業(yè)意志的場合，關(guān)鍵人員“將頭埋在沙土中”即可逃避罪責(zé)，會(huì)反向激勵(lì)企業(yè)弱化內(nèi)部管理，減少對企業(yè)成員職務(wù)行為的監(jiān)管。因此，單位可譴責(zé)性的規(guī)范確認(rèn)應(yīng)凸顯其超越對自然人歸責(zé)的獨(dú)特價(jià)值。

近年來，我國單位犯罪的刑事責(zé)任理論已然形成了組織體模式為核心內(nèi)容的新發(fā)展，不再將單位作為自然人犯罪歸責(zé)主體的一種機(jī)械延伸，或者單純承受罰金的受刑主體，而是從組織體視角建構(gòu)單位犯罪理論體系。組織體責(zé)任理論不僅有助于區(qū)分犯罪單位與單位成員的責(zé)任，化解單位主體與自然人主體之間罪刑不均衡的沖突；也有助于推動(dòng)完善現(xiàn)有單位犯罪的刑罰體系；最為重要的是，能夠?yàn)閱挝槐O(jiān)督管理過失的刑法規(guī)制建構(gòu)理論基礎(chǔ)。

當(dāng)下組織體刑事責(zé)任理論主要包括：一是從單位組織體的結(jié)構(gòu)、制度、文化氛圍中推導(dǎo)出單位自身承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，只有單位成員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中的行為體現(xiàn)了單位意思時(shí)，單位才承擔(dān)刑事責(zé)任?！?4〕同前注［18］。二是單位的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營方式是歸責(zé)基礎(chǔ)，單位違反規(guī)范意義上的法律義務(wù)是單位犯罪成立的法理根據(jù)，單位犯罪的教義構(gòu)建可放棄主觀罪責(zé)?！?5〕同前注［9］。三是從單位自身固有特征在規(guī)范層面塑造獨(dú)立的行為和意識，單位與自然人各自行為及結(jié)果是否構(gòu)成犯罪和是否應(yīng)受處罰的判斷互相分離。〔26〕同前注［17］。四是主張不過度突破傳統(tǒng)個(gè)人刑法的基本原則，構(gòu)建新的組織體責(zé)任論，非領(lǐng)導(dǎo)人員的故意、過失僅僅是單位責(zé)任的 “參考資料”，單位的另一個(gè)自我是領(lǐng)導(dǎo)集體，領(lǐng)導(dǎo)集體責(zé)任包括行為責(zé)任與監(jiān)督管理責(zé)任?！?7〕參見李本燦：《單位刑事責(zé)任論的反思與重構(gòu)》，《環(huán)球法律評論》2020年第4期。

組織體責(zé)任論觀點(diǎn)日趨豐富，能夠更好地說明單位刑事責(zé)任的性質(zhì)，但亦顯露出不完備之處：或?qū)M織體責(zé)任的判斷以單位組成人員在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中實(shí)施違法行為為前提，如果無法確定具體違法行為人將導(dǎo)致無法判斷單位責(zé)任，且忽視了單位監(jiān)管過失；或直接否認(rèn)了主觀責(zé)任原則，僅以客觀上是否盡到規(guī)范義務(wù)來認(rèn)定單位責(zé)任；或僅提出單位與自然人區(qū)分認(rèn)定責(zé)任的理論構(gòu)想，沒有提出單位責(zé)任認(rèn)定的具體方式；或在傳統(tǒng)個(gè)人刑法原則與組織責(zé)任理論的關(guān)系上，仍將領(lǐng)導(dǎo)集體認(rèn)定為單位的“另一個(gè)我”，新的組織體責(zé)任論并未脫離將領(lǐng)導(dǎo)集體視為組織體的同一視理論。

組織體刑事責(zé)任模式基礎(chǔ)在于對組織行為的全面、客觀審視，以法律關(guān)系的調(diào)整對象為基礎(chǔ)建構(gòu)責(zé)任體系才不會(huì)脫離社會(huì)實(shí)在，而組織行為的理論與實(shí)踐已然清晰否定了“同一視理論”對組織體模式的涵攝。

首先，組織決策受組織價(jià)值和組織處境的支配，組織行為受組織目標(biāo)的指導(dǎo)。決策所依賴的程序以及所需采納的因素均以既定目標(biāo)為統(tǒng)領(lǐng)，而這些因素一經(jīng)確定，將成為同有關(guān)組織成員溝通的重要信息，對于決策的執(zhí)行起到限制與指導(dǎo)作用。〔28〕參見［美］西蒙：《管理行為——管理組織決策過程的研究》，楊礫等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1988年版，第4-11頁。決策的具體內(nèi)容是在決策前提形成過程中，通過正式或者非正式的信息溝通渠道傳遞而來，經(jīng)歷了個(gè)人、管理團(tuán)體或相關(guān)利益群體相互作用。在有限理性的前提下，決策應(yīng)被視為尋找最優(yōu)行動(dòng)方案的過程，決策者的動(dòng)機(jī)、激勵(lì)因素、行動(dòng)方案的約束、效能檢驗(yàn)的約束引導(dǎo)了決策。在組織目標(biāo)的指引下，決策本身已經(jīng)是種比較次要的貢獻(xiàn)了。〔29〕同前注［28］，第214頁。單一的“同一視理論”僅選取了組織決策中一個(gè)環(huán)節(jié)，而不能涵蓋組織決策的全部面貌。

其次，組織體內(nèi)部存在著縱向與橫向?qū)I(yè)化分工，橫向即工作業(yè)務(wù)的分工，縱向描述了組織成員的活動(dòng)圈，構(gòu)造權(quán)威關(guān)系鏈條。對于大規(guī)模公司，領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)體往往并不經(jīng)常決定具體事務(wù)，在具體分工網(wǎng)絡(luò)中分工部門按照決策權(quán)限做出的符合組織體宗旨、目標(biāo)的決定可以代表組織體意圖。當(dāng)分工部門或者職員的違法犯罪行為雖然與業(yè)務(wù)行為相關(guān)，卻與合法組織體成立的初衷不符時(shí)，一般應(yīng)認(rèn)為超出了組織體的宗旨和目標(biāo)，無法代表單位意志。分工網(wǎng)絡(luò)中具有重要決策權(quán)限的關(guān)鍵人員的行為也未必一定符合單位意志，其違反決策程序、背離組織體目標(biāo)的行為不應(yīng)認(rèn)定為單位意志支配下的行為。例外的情形則是，領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)體對內(nèi)部違法行為知情且放任的場合，據(jù)此才能視為組織體意圖。

最后，組織體結(jié)構(gòu)塑造著成員的行為，并對成員的行為進(jìn)行調(diào)控與矯正。組織和制度向群體成員提供了一般性的刺激因素和注意導(dǎo)向，引導(dǎo)著群體成員的行為，從而使得個(gè)體理性在制度環(huán)境中被塑造并發(fā)揮作用，在環(huán)境中獲得高層次整合。組織給成員劃分工作范圍、建立標(biāo)準(zhǔn)的工作慣例、通過權(quán)威和影響傳達(dá)決策、提供四通八達(dá)的信息溝通渠道并通過對成員的培訓(xùn)和教育灌輸決策準(zhǔn)則?！?0〕同前注［28］，第100頁。組織體通過正強(qiáng)化、與正強(qiáng)化相結(jié)合的懲罰、與正強(qiáng)化相結(jié)合的消退等策略，〔31〕參見盧盛忠等：《組織行為學(xué)——理論與實(shí)踐》，浙江教育出版社1993年版，第128頁。促進(jìn)并增強(qiáng)有助于提高工作績效的行為，減少和削弱不符合組織要求的行為。組織體能夠塑造成員行為，并由于其管理權(quán)限產(chǎn)生防止成員向外輸出風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。

總體而言，組織體具備獨(dú)有的體系、運(yùn)作模式和規(guī)律，絕非簡單的法律擬制。在組織體內(nèi)部，決策是目標(biāo)導(dǎo)向下了解并權(quán)衡各條線、各利益相關(guān)群體需求做出選擇的結(jié)果；組織體塑造著成員行為，成員作為獨(dú)立個(gè)體加入組織體后首先面臨的是個(gè)體行為模式與組織體價(jià)值、模式的碰撞、接納、融合，甚或某些情形下的無法融合。組織體與個(gè)體均具備相對自由意志，能夠依理性控制自己的行為，對組織體違法性的評價(jià)不單包含對客觀行為引起狀態(tài)的評價(jià)，也包含對其主觀人格的評價(jià)。〔32〕參見張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第61頁。組織體的人格特征使得主要負(fù)責(zé)人的更迭并不致影響組織體的日常運(yùn)行，相反，決策人員往往依賴組織體秩序化的運(yùn)行模式，通過組織內(nèi)適法程序?qū)⑵渲鲝埳仙秊榻M織體意志，按照組織體內(nèi)部流程和適法規(guī)范保障其權(quán)威。這種基于組織體本來面貌的“自在自為的理性”應(yīng)作為單位犯罪構(gòu)造的基礎(chǔ)。

承認(rèn)組織體區(qū)別于其內(nèi)部成員具備獨(dú)立人格、應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，并不違背《刑法》條文關(guān)于單位犯罪雙罰制的規(guī)定。“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰”，從規(guī)范意義上理解，既然規(guī)定個(gè)人與單位分別承擔(dān)刑事責(zé)任，相應(yīng)的行為主體也非單位整體一個(gè)，單位犯罪并非是個(gè)人犯罪的上位概念，而是處于同一層級?！缎谭ā窏l文中“單位犯罪的”中的“單位”，只能從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)層面理解為包含了單位組織與單位成員的聚合犯罪。〔33〕參見蔡仙：《組織進(jìn)化視野下對企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，《政治與法律》2021年第3期。雖然單位由個(gè)人構(gòu)成，但單位和個(gè)人是兩類獨(dú)立的主體，在認(rèn)定個(gè)人刑事責(zé)任的前提下，應(yīng)另行獨(dú)立判斷單位責(zé)任。

（三）兩種路徑之沖突：已然凸顯于刑事合規(guī)管理實(shí)務(wù)

當(dāng)下檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中開展的刑事合規(guī)意在使企業(yè)或者其他組織體結(jié)合組織體自身的組織文化、組織性質(zhì)、組織模式等因素，設(shè)立一套違法及犯罪行為的預(yù)防、發(fā)現(xiàn)及報(bào)告機(jī)制，從而達(dá)到減輕或者免除責(zé)任目的的機(jī)制。從規(guī)范效能上看，合規(guī)管理實(shí)踐開始重視單位對個(gè)人行為的影響甚或決定性作用，使單位本身受到規(guī)范指引，避免了傳統(tǒng)歸責(zé)模式下不論個(gè)人或是單位受責(zé)罰均難以消除導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生的單位自身組織管理缺陷的困境。然而，在個(gè)人責(zé)任模式下，依個(gè)人行為判斷單位責(zé)任，單位內(nèi)部管理及決策本身體現(xiàn)的組織體過錯(cuò)未見規(guī)范效用，不能作為認(rèn)定單位犯罪的基礎(chǔ)事實(shí)，因此，“企業(yè)制定并實(shí)施有效合規(guī)計(jì)劃”不能夠作為“企業(yè)已履行合理注意義務(wù)”的有效抗辯事由，至多對量刑產(chǎn)生一定影響?！?4〕同前注［33］。

合規(guī)實(shí)則是與組織責(zé)任模式相伴相生，是在公司的商業(yè)實(shí)踐、治理轉(zhuǎn)型、權(quán)力分配變化的整體演化邏輯下進(jìn)行的，這種“規(guī)制了的自治”為組織體責(zé)任提供了一種現(xiàn)實(shí)可操作的樣本，為涉罪單位免除違法及罪責(zé)減免提供了新的連接點(diǎn)：合規(guī)計(jì)劃為單位各個(gè)部門、運(yùn)作的各個(gè)流程可能造成的危險(xiǎn)責(zé)任提供了明晰的邊界，便于對預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)進(jìn)行個(gè)別判斷；在行政犯領(lǐng)域，以合規(guī)計(jì)劃作為連接點(diǎn)，可為判斷企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)是否遵守國家規(guī)定提供新的分析視角，從行政法前置的角度判斷不法的構(gòu)成要件；缺少有效的合規(guī)管理則可能被認(rèn)定為監(jiān)督管理過失或者依默認(rèn)規(guī)則認(rèn)定單位故意。這種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的模式契合了“元規(guī)制”（meta-regulation）理念，尊重其他子系統(tǒng)的規(guī)范結(jié)構(gòu)，法律的功能由直接控制轉(zhuǎn)向程序化控制〔35〕Julia Black，Proceduralizing Regulation： Part II，Oxford Journal of Legal Studies，Vol.21，p.33（2001）.，而這明顯與個(gè)人責(zé)任路徑相背離。

根基于組織體的構(gòu)造及運(yùn)行規(guī)則，通過影響和改變單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)控機(jī)制降低單位輸出風(fēng)險(xiǎn)的危險(xiǎn)，自然與以單位關(guān)鍵人員的行為配合“以單位名義”“為了單位利益”等要素來認(rèn)定單位責(zé)任的判斷路徑存在天然的沖突，或者說存在理論鏈接的不足。關(guān)鍵人員的個(gè)人理性與組織意志形成密不可分，組織體決策帶有領(lǐng)導(dǎo)者鮮明的個(gè)人特征，但組織體決策應(yīng)當(dāng)是組織宗旨、目標(biāo)、策略、方法的集中體現(xiàn)，個(gè)人意志脫離組織體宗旨、目標(biāo)、決策程序的情形并不鮮見，組織體內(nèi)個(gè)人甚或是領(lǐng)導(dǎo)者意志是否代表組織體意志需另行判斷。組織體成員和組織運(yùn)行規(guī)則可視為“變量”與“函數(shù)”的關(guān)系，〔36〕參見史蔚：《組織體罪責(zé)理念下單位故意的認(rèn)定——以污染環(huán)境罪為例》，《政治與法律》2020年第5期。“變量”即組織體關(guān)鍵人員的意圖與行為，“函數(shù)”即單位運(yùn)行機(jī)制，“變量”不直接決定單位意志，需置于“函數(shù)”中合理判斷。可以預(yù)見，在合規(guī)管理實(shí)踐中，關(guān)鍵人員突破已然設(shè)立的內(nèi)部合規(guī)規(guī)范而實(shí)施危害行為，單位是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任、應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任將成為實(shí)務(wù)界隨之而來要面臨的問題。合規(guī)構(gòu)建的“函數(shù)”即將在全國范圍內(nèi)進(jìn)入刑事訴訟程序，其效用該如何規(guī)范化評價(jià)？一方面是訴訟程序中的組織體責(zé)任路徑，一方面是實(shí)體認(rèn)定上的個(gè)人責(zé)任路徑，內(nèi)在沖突該如何化解？

應(yīng)當(dāng)看到，我國刑事訴訟中開展的合規(guī)管理主要借鑒了美國相關(guān)實(shí)踐。美國《聯(lián)邦組織量刑指南》將企業(yè)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間通過合作達(dá)成和解、制定合規(guī)計(jì)劃，以及企業(yè)內(nèi)部實(shí)施改革的情況作為決定是否以及如何對企業(yè)適用緩刑的條件。合規(guī)管理制度作為“合理注意義務(wù)”抗辯理由在理論上受到重視來源于替代責(zé)任法理的應(yīng)用門檻不斷降低的趨勢，〔37〕參見［日］川崎友巳：《合規(guī)管理制度的法律意義》，李世陽譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第37頁。美國不少判例在研究替代責(zé)任的成立要件時(shí)，會(huì)對合規(guī)管理制度加以考量，諸如1983年基建公司案〔38〕United States Sentencing Commession，U.S. Sentencing Guidelines Manual §8C2.5（f） （2003）.，弗吉尼亞州東部聯(lián)邦地方法院一審認(rèn)為，“如果能夠證明法人指導(dǎo)方針的存在，在判斷代理人是否屬于為法人謀利而作出行為時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況加以適當(dāng)考慮?！边@種考慮合規(guī)制度的方式仍在替代責(zé)任理論的框架內(nèi)。同時(shí)，將合規(guī)管理制度與“合理注意義務(wù)”抗辯結(jié)合的見解，作為以企業(yè)法人的“構(gòu)成系統(tǒng)”與“組織結(jié)構(gòu)”性質(zhì)為基礎(chǔ)的提案，在理論上越來越受到重視?！?9〕同前注［37］，第41-49頁。責(zé)任人員在職權(quán)范圍內(nèi)所謂“為了法人利益”所實(shí)施的犯罪行為，若違背組織目標(biāo)，則排除法人故意，至于法人未盡到實(shí)質(zhì)注意義務(wù)的，則可能構(gòu)成法人監(jiān)督管理過失。考慮到我國傳統(tǒng)個(gè)人路徑判斷模式的弊端，并突破美國法中替代責(zé)任理論框架，調(diào)整為組織體整體視角實(shí)屬必要；同時(shí)基于單位在諸如公害、食品藥品等公共領(lǐng)域的社會(huì)影響力，有必要借鑒美國法人監(jiān)督管理過失理論，將合規(guī)管理與“合理注意義務(wù)”相結(jié)合，強(qiáng)化單位對成員向外輸出風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管義務(wù)。

四、混沌破解之道：組織體責(zé)任與個(gè)體責(zé)任二元分離

二元分離模式中，個(gè)人與單位均為規(guī)范意義上的責(zé)任主體，在單位責(zé)任判斷與個(gè)人責(zé)任判斷相分離的視角下，在認(rèn)定個(gè)人刑事責(zé)任之外，需另行構(gòu)建單位固有責(zé)任。

有觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人模式論和組織模式論表現(xiàn)為一種擇一關(guān)系，同一視原理不適用于大型公司犯罪或者自然人行為難以特定的單位犯罪，主張其優(yōu)勢地位或者在先順位沒有意義。〔40〕參見李冠煜：《單位犯罪處罰原理新論——以主觀推定與客觀歸責(zé)之關(guān)聯(lián)性構(gòu)建為中心》，《政治與法律》2015年第5期。還有觀點(diǎn)借鑒澳大利亞立法例中的并用處罰模式，考慮到組織故意的內(nèi)容缺少明確性，主張并用同一視理論與組織過失?！?1〕參見［日］川崎友巳：《企業(yè)の刑事責(zé)任》，成文堂2004年版，第215頁。然而，這種區(qū)分領(lǐng)域的選擇適用并未能形成理論貫通，存在以下弊端：

首先，如何擇一缺乏明確清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。擇一論者認(rèn)為單位犯罪構(gòu)成要件，既包括個(gè)人路徑的認(rèn)定方式，也包括整體認(rèn)定，要結(jié)合具體案情具體做出選擇。其概括了兩種模式適用的不同場域：能同一視為單位謀利意圖的場合，適用個(gè)人模式追究單位的行為責(zé)任（個(gè)人模式優(yōu)先）；在單位有能力阻止個(gè)人的經(jīng)濟(jì)犯罪行為而單位卻未能有效執(zhí)行適法計(jì)劃時(shí)，適用組織模式?jīng)Q定單位監(jiān)管責(zé)任（組織模式優(yōu)先）。兩種場域的區(qū)分僅僅能歸結(jié)于認(rèn)定單位犯罪的切入點(diǎn)與認(rèn)定方式上的差異，現(xiàn)實(shí)中，可以同一視為單位的情形與內(nèi)部適法計(jì)劃是否有效執(zhí)行的判斷之間并非經(jīng)緯分明、非此即彼，而是同時(shí)存在于組織體內(nèi)部，擇一論對于如何擇一并沒有提出可行方案。

其次，以公司規(guī)模大小區(qū)分不同適用模式的觀點(diǎn)并不嚴(yán)謹(jǐn)。區(qū)分大小公司適用不同模式觀點(diǎn)的典型代表海涅，其在教授資格論文《公司的刑事責(zé)任》中區(qū)分了傳統(tǒng)個(gè)人刑法模式和組織體模式，認(rèn)為在組織結(jié)構(gòu)清晰，信息及決策權(quán)集中，核心人員的指令能夠直接向下傳遞并得到有效執(zhí)行的小型公司，可適用傳統(tǒng)個(gè)人刑法的歸責(zé)原則，而大型公司內(nèi)部去中心化和權(quán)力分化明顯，信息控制、決策權(quán)及執(zhí)行權(quán)并不集中于單一個(gè)體，有必要根據(jù)其內(nèi)部復(fù)雜性適用不同的認(rèn)定模式?！?2〕同前注［27］，第44頁。該文僅提出一種概念上的類型化處置方案，由于大與小僅是一對模糊的相對性概念，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本無從把握，況且同等規(guī)模的公司也存在因管理模式內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制的不同導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)各異的可能。

從世界范圍來看，建立合規(guī)制度的主要國家對于合規(guī)企業(yè)的規(guī)模都有一定要求，主要是基于企業(yè)影響面、關(guān)聯(lián)利益群體、合規(guī)需要的投入等因素考慮；但在我國當(dāng)前合規(guī)管理的實(shí)踐中，中小微企業(yè)成為合規(guī)管理的主要領(lǐng)域，以某試點(diǎn)省份的情況來看，截至2022年3月底試點(diǎn)結(jié)束，經(jīng)省級院審核把關(guān)開展合規(guī)管理案件共計(jì)239件，審核通過的合規(guī)管理案件中近90%為中小微企業(yè)，在行業(yè)內(nèi)有影響力的大型企業(yè)鳳毛麟角。由此可見，中小微企業(yè)同樣有合規(guī)經(jīng)營、健康發(fā)展的內(nèi)在需求與外在期待，在體現(xiàn)合規(guī)基本要義的要求下，合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)依具體情況靈活確定，中小微企業(yè)的合規(guī)主要針對案件事實(shí)所展現(xiàn)的企業(yè)管理漏洞展開，同時(shí)以企業(yè)內(nèi)部全面規(guī)范化經(jīng)營為目標(biāo)。中小微企業(yè)的合規(guī)管理同樣依組織體整體模式展開，同樣需要規(guī)范的刑法評價(jià)。

最后，個(gè)人模式與組織體模式的簡單捏合不能滿足理論的體系性要求?！巴灰暲碚撝匾曁囟ǖ淖匀蝗?，是以一條粗線為媒介；組織模式重視復(fù)數(shù)的自然人的集合，是匯集了復(fù)數(shù)的細(xì)線”形象地描述兩種認(rèn)定思路。從組織體角度來尋求法人責(zé)任的企業(yè)組織體責(zé)任論，或從自然人方面來尋求法人責(zé)任的兩種認(rèn)定思路，交織并存于同一個(gè)組織體之中。對于交織并存的復(fù)雜構(gòu)造，選擇適用的擇一論顯然絕非可行的解決方案，需拆解交織脈絡(luò)才能找到判斷單位刑事責(zé)任的有效路徑。通常來講，一個(gè)融貫的理論體系應(yīng)當(dāng)滿足體系邏輯嚴(yán)謹(jǐn)以及體系內(nèi)部價(jià)值一致兩個(gè)基本條件，〔43〕參見雷磊：《法教義學(xué)與法治：法教義學(xué)的法治意義》，《法學(xué)研究》2018年第5期。對兩種模式擇一選擇顯然無法達(dá)到理論的體系性、貫通性要求。

在經(jīng)驗(yàn)層面的組織輪廓中，個(gè)體意圖指導(dǎo)下的行動(dòng)對組織產(chǎn)生影響，甚至在組織成立之初組織運(yùn)行機(jī)制、文化環(huán)境均由個(gè)體所創(chuàng)建，同時(shí)組織又會(huì)對個(gè)體理性具有約束力?！?4〕參見趙孟營：《現(xiàn)代社會(huì)中個(gè)人與組織如何聯(lián)結(jié)：理性的行動(dòng)關(guān)聯(lián)》，《人文雜志》2006年第2期。社會(huì)組織作為理性載體的觀點(diǎn)已經(jīng)被普遍接受，西蒙提出“群體理性”概念，闡述了組織具有的共識性價(jià)值準(zhǔn)則的作用，之后的系統(tǒng)—權(quán)變理論、資源依附理論、制度注意理論和文化學(xué)等，雖然視角不同，在回答什么與組織的生存發(fā)展密切相關(guān)時(shí)，都把超越于個(gè)人之上的某些組織結(jié)構(gòu)規(guī)則或行動(dòng)規(guī)則作為重要因素?！?5〕參見趙孟營：《論組織理性》，《社會(huì)學(xué)研究》2002年第4期。一個(gè)組織體自成立時(shí)起，即具備整體獨(dú)立存在的目的，組織理性與個(gè)人理性之間互有交叉卻各自獨(dú)立無法替代，有時(shí)甚至存在沖突，這其中存在著個(gè)人理性向組織理性的躍遷與組織理性向個(gè)人理性的嵌入的進(jìn)程，躍遷體現(xiàn)個(gè)人與組織的雙向篩選與交流，嵌入體現(xiàn)了組織對個(gè)人的建構(gòu)和約束。從躍遷角度，個(gè)人意志系判斷組織體意志的重要參考資料，但個(gè)人意志能否被評價(jià)為組織體意志尚需經(jīng)過組織體內(nèi)部顯性或隱性運(yùn)行規(guī)則的檢驗(yàn)，決策是個(gè)人有限理性與組織目的、運(yùn)行規(guī)則碰撞的結(jié)果；從嵌入的角度看，組織體意志形成后向內(nèi)部成員嵌入并不總是成功的，由于個(gè)體價(jià)值取向差距、組織體意志弱化等原因，總有游離于組織體意志之外的個(gè)人意志，這些自由基不體現(xiàn)組織體的宗旨與目的，組織體不對這些成員的個(gè)人選擇與行動(dòng)負(fù)責(zé)。嵌入和躍遷是組織體內(nèi)部常態(tài)化的活動(dòng)，而認(rèn)可這種常態(tài)化活動(dòng)的前提是將個(gè)體與組織體視為各自獨(dú)立的二元理性載體。如果僅將個(gè)體看作組織體的附屬，因單位成員身份湮滅其獨(dú)立人格，則無需評價(jià)所謂“嵌入”與“躍遷”。組織成員并非藏于組織體身后，作為組織體的“人的要素”承擔(dān)部分責(zé)任，而與組織體處于同一位階、交互影響。

在二元分離的視角下，企業(yè)合規(guī)主旨在于企業(yè)自愿適法，通過完善內(nèi)部管理降低危險(xiǎn)性，責(zé)任減輕的受益者應(yīng)為組織體。合規(guī)制度引入刑事法的初衷和動(dòng)力亦在于區(qū)分企業(yè)責(zé)任和個(gè)人責(zé)任，將合規(guī)作為企業(yè)出罪或減輕處罰的抗辯理由?！?6〕參見李玉華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對象》，《法學(xué)論壇》2021年第6期。隨著組織體固有責(zé)任理論在世界范圍內(nèi)興起，合規(guī)制度成為體現(xiàn)和識別組織體意志的方式。在國際范圍內(nèi)，合規(guī)不起訴的案例主要針對大型企業(yè)，體現(xiàn)“放過企業(yè)、嚴(yán)懲個(gè)人”的法律適用效果。依最高檢公布的合規(guī)管理典型案例可見，我國合規(guī)不起訴本土實(shí)踐中常出現(xiàn)對企業(yè)及企業(yè)負(fù)責(zé)人、高管的“雙不起訴”現(xiàn)象，但這并不是對二元分離模式的否定。“雙不起訴”各自依據(jù)不同，對企業(yè)合規(guī)不起訴的理論基礎(chǔ)是社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防控理論及合規(guī)對抑制再犯罪的預(yù)防功能；對企業(yè)重點(diǎn)人員的不起訴理論依據(jù)主要是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰及恢復(fù)性司法理念?！?7〕同前注［46］。合規(guī)管理要義在于規(guī)范組織管理降低組織體行為風(fēng)險(xiǎn)，主要依組織體視角展開，自然可以成為對單位從輕處罰的依據(jù)，但根據(jù)單位成員的刑事責(zé)任依存于單位犯罪成立的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，對單位不起訴的，無法再對內(nèi)部人員追究刑事責(zé)任，因此對于直接責(zé)任人員法定刑在三年以上的，對單位做不起訴在法律適用上存在障礙，與合規(guī)管理的要義明顯沖突。實(shí)務(wù)中有的試點(diǎn)省份如江蘇省，已經(jīng)開始探索對重刑案件的二元化處置，將自然人與單位相分離，合規(guī)考察后對單位不起訴，對具體責(zé)任人員依法提起公訴，并提出從輕處罰的精準(zhǔn)量刑建議。

五、單位責(zé)任之判斷：二元分離模式下單位責(zé)任的具體展開

組織體成員及組織體分別獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，必然要求將組織體責(zé)任抽離于成員個(gè)體進(jìn)行獨(dú)立判斷。如前所述的組織決策規(guī)律，雖然組織體決策由決策者個(gè)人或決策機(jī)構(gòu)做出，卻是借助組織體內(nèi)部分工網(wǎng)絡(luò)尋找可能方案的過程，是在組織目標(biāo)指引下權(quán)衡各種利益與約束的結(jié)果。規(guī)制單位犯罪本是順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生的調(diào)控需求而生，體現(xiàn)了通過抑制組織體調(diào)整其行為的政策選擇，只有轉(zhuǎn)變評價(jià)邏輯，以組織體本身特征為基礎(chǔ)構(gòu)建責(zé)任體系才可拯救被形式化條件架空的單位人格，適當(dāng)抽離單位成員的個(gè)人意志，進(jìn)而判斷單位對內(nèi)部成員犯罪所持有的態(tài)度，糾正單位之過而非個(gè)人之失，才能實(shí)現(xiàn)規(guī)范化評價(jià)對單位行為的指引、調(diào)整功能。

認(rèn)定組織體責(zé)任需堅(jiān)守責(zé)任原則。有觀點(diǎn)認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下利益格局需要得到平衡，由于證明上的困難，除非法人能夠證明自己已合理履行了法定的預(yù)防義務(wù)，否則法人違反義務(wù)即推定法人存在故意或者過失〔48〕參見李鄂賢：《法人刑事責(zé)任的本質(zhì)轉(zhuǎn)變與法人犯罪立法的未來改革》，《法學(xué)雜志》2019年第5期。；有觀點(diǎn)僅從客觀歸責(zé)角度認(rèn)定法人犯罪，法人違反特定義務(wù)，以及法人內(nèi)部治理或經(jīng)營結(jié)構(gòu)導(dǎo)致危害行為發(fā)生即可追責(zé)〔49〕同前注［9］。。這種否認(rèn)單位意志的論斷旨在為責(zé)任原則設(shè)置例外規(guī)定，不足為取。在事實(shí)層面，“所有社會(huì)事實(shí)的客觀性都是通過內(nèi)心確信建構(gòu)起來的”，單位在人們觀念中已經(jīng)被演化為具有意思能力和責(zé)任能力的社會(huì)實(shí)體；在規(guī)范層面，僅基于功利主義考量，不在單位意志支配下的行為并不具有可控性，規(guī)范效力無從維護(hù)。對犯罪主觀方面的規(guī)范認(rèn)定，單位與自然人并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，自然人犯罪意圖需借助行為性質(zhì)、結(jié)果等客觀因素來認(rèn)定，單位犯罪意圖的證明需借助單位的權(quán)力配置、規(guī)則保障以及具體行為人的危害行為來判斷，雖然單位內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)復(fù)雜，導(dǎo)致判斷單位意志并非易事，但不能因此否定該判斷?！?0〕同前注［36］。況且，不同的主觀罪責(zé)直接影響到量刑高低，主張法人客觀責(zé)任的觀點(diǎn)事實(shí)上是將故意、過失的判斷難題推后至量刑而已。

不可否認(rèn)，組織體關(guān)鍵職位人員對運(yùn)行機(jī)制的建立、運(yùn)轉(zhuǎn)與監(jiān)管至關(guān)重要，離開對關(guān)鍵職位人員行為的關(guān)注，將無法對單位決策機(jī)制和默認(rèn)規(guī)則具體實(shí)際運(yùn)行狀況進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，無從判斷個(gè)人行為與單位意志的同一與相離，亦無從認(rèn)定單位對其組成人員的行為是否存在監(jiān)督過失。但在組織體關(guān)鍵職位人員的行為歸屬和責(zé)任判斷上，除了個(gè)人承擔(dān)自身行為責(zé)任之外，尚需繼續(xù)判斷個(gè)體行為是否“躍進(jìn)”為組織體行為，此時(shí)組織體運(yùn)作的“結(jié)構(gòu)”與“體制”“功能體制上之組織支配”〔51〕參見蔡惠芳：《“我國”法人犯罪立法之檢視與理論建構(gòu)》，《東吳法律學(xué)報(bào)》2017年第4期。同樣是必要的參考素材，直接影響對組織體歸責(zé)。

（一）單位故意

單位內(nèi)部的具體行為人依個(gè)體意志在單位的決策機(jī)制或默認(rèn)規(guī)則下支配行為，只有與單位意志相符時(shí)，才能成為單位犯罪的組成部分。基于個(gè)人意志對單位意志的建構(gòu)與消解，以及單位意志對個(gè)人意志的嵌入與影響，在個(gè)人意志對建構(gòu)單位意志沒有價(jià)值的場合，以及組織理性嵌入不成功的場合，個(gè)人意志也僅僅是個(gè)人的代表，由個(gè)人承擔(dān)自我控制的責(zé)任。

將關(guān)鍵人員的個(gè)人行為等同于單位行為不僅有違責(zé)任原則，而且與公司運(yùn)行的現(xiàn)狀存在沖突。第一，根據(jù)民商事法律規(guī)定，我國公司機(jī)構(gòu)設(shè)置中，具有決策權(quán)限的并不是具體的關(guān)鍵人員，而是公司的股東會(huì)和董事會(huì)，其中股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)則作為常設(shè)機(jī)構(gòu)，對于公司宏觀層面的事務(wù)起決策作用，對公司實(shí)際運(yùn)營起到主導(dǎo)作用的是領(lǐng)導(dǎo)集體。第二，作為公司運(yùn)行的“根本大法”公司章程，對公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)與責(zé)任權(quán)限均予以規(guī)定，不尊重公司章程規(guī)定，將不符合章程約束的關(guān)鍵人員的行為評價(jià)為公司行為，隨意擴(kuò)大了公司意志的范圍。第三，進(jìn)行合規(guī)管理后，關(guān)鍵人員突破內(nèi)部管理規(guī)范向外制造風(fēng)險(xiǎn)的，同樣需要考察具體的決策過程，判斷關(guān)鍵人員的行為是否代表了單位意志，對于單位本不愿接受的所謂“為了單位利益”的行為，單位實(shí)則僅作為犯罪工具，根本沒有處罰必要，在不能認(rèn)定單位意志的情況下即將員工行為歸責(zé)于單位，實(shí)際就是嚴(yán)格責(zé)任。

單位故意，是將成員行為輸入，結(jié)合單位顯性和隱性運(yùn)行機(jī)制判斷后輸出的結(jié)果。具體可基于以下幾種情形分別判斷：

一是按照單位內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制做出的決策應(yīng)當(dāng)視為單位故意。當(dāng)單位高層“關(guān)鍵人員”是故意犯罪行為的決定者或執(zhí)行人時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)判斷其是否按照單位內(nèi)部決策權(quán)限、決策機(jī)制形成單位意志。強(qiáng)調(diào)“內(nèi)部決策權(quán)限、決策機(jī)制”，便可涵攝不同層級的“決策者”，并尊重組織體內(nèi)部決策機(jī)制，從而區(qū)別于傳統(tǒng)觀點(diǎn)中的“集體決定”。決策超出“關(guān)鍵人員”相應(yīng)職責(zé)范圍、有違決策程序、偏離單位的宗旨和目標(biāo)的，該“關(guān)鍵人員”的意志并不能躍進(jìn)為單位意志，如果單位內(nèi)部治理具有糾偏作用，及時(shí)按照內(nèi)部程序改變該決定的，對單位不予歸責(zé)。

與公司章程所規(guī)定的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制相比，合規(guī)計(jì)劃屬“下位法”，效力等同于公司對某具體事項(xiàng)形成的規(guī)范化決議，依照內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制形成新的犯罪故意即可表示公司形成新的決議，否定了合規(guī)計(jì)劃的效力。而高層“主管人員”突破合規(guī)管理規(guī)范的行為是否影響到合規(guī)計(jì)劃的效力，尚需放在組織體整體視角下檢視該行為是否符合公司宗旨、目標(biāo)、決策程序，是否滿足公司決策所應(yīng)滿足的約束條件，個(gè)體意志無法被公司認(rèn)可的，并不影響合規(guī)效力，公司存在對“主管人員”的監(jiān)督管理過失之可能。

二是單位一般成員的履職行為能否代表單位意志可在單位內(nèi)部結(jié)構(gòu)中判定。單位意志并非僅體現(xiàn)為單位高層“關(guān)鍵人員”的決定，單位成員的履職行為是單位行為的組成部分，或?yàn)榉敢猱a(chǎn)生的重要渠道，或?yàn)榉敢鈭?zhí)行的重要環(huán)節(jié)，單位成員的履職行為符合單位決策結(jié)構(gòu)及決策執(zhí)行機(jī)制的，或者符合固化的默認(rèn)規(guī)則的，可以作為認(rèn)定單位故意的重要依據(jù)。不認(rèn)可這一點(diǎn)，僅將單位故意的判斷局限于單位高層管理人員個(gè)人或者集體的決策，尚未脫離個(gè)人認(rèn)定路徑，明顯不能體現(xiàn)組織體運(yùn)行的全貌。

如前文提到的長期以來單位形成默許排污規(guī)則，在主管人員人事更迭情景下，公司員工依慣例繼續(xù)違規(guī)排污可以視為在單位意志支配下的行為，認(rèn)定依據(jù)是公司長久以來的實(shí)際操作規(guī)則。相反，單位成員的行為雖客觀上“有利于單位利益”，但違背單位的明示或默示規(guī)則的，不可評價(jià)為單位故意。如2016年10月對雀巢公司侵犯個(gè)人信息案件判決，認(rèn)定“雀巢公司手冊、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實(shí)，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個(gè)人信息的違法犯罪行為”，判定5名被告人為提升個(gè)人業(yè)績而實(shí)施的犯罪行為明顯超出合規(guī)計(jì)劃所體現(xiàn)的宗旨、目的、程序，系個(gè)人行為，雀巢公司不構(gòu)成單位故意犯罪?！?2〕甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院判決書，（2016）甘0102刑初605號。該5人上訴后蘭州市中級人民法院維持原判。從中可見，有效的合規(guī)計(jì)劃有助于劃清企業(yè)責(zé)任與內(nèi)部自然人責(zé)任的界限，成為判斷個(gè)人意志是否體現(xiàn)單位意志的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

三是根據(jù)組織運(yùn)行規(guī)則，單位有權(quán)決策關(guān)鍵人員或者團(tuán)體對單位內(nèi)部犯罪行為知情，并支持或放任該行為的，亦可以認(rèn)定單位故意。單位高層“關(guān)鍵人員”不僅可以主動(dòng)作為方式形成決策，在其決策權(quán)限內(nèi)認(rèn)可、默許、放任應(yīng)予制止的行為，形成單位間接故意。如上述雀巢公司侵犯個(gè)人信息案，如經(jīng)查證，合規(guī)計(jì)劃雖有明確規(guī)定，但公司有權(quán)決策的關(guān)鍵人員或團(tuán)體在實(shí)際經(jīng)營中已棄之不顧，容任、默許類似行為在公司內(nèi)部多發(fā)、高發(fā)，判決結(jié)果則應(yīng)另當(dāng)別論。

四是涉案直接責(zé)任人員難尋、犯意難斷時(shí)，如果單位管理運(yùn)營清晰，可依具體管理運(yùn)營事實(shí)確定單位故意。如某企業(yè)內(nèi)部存在商業(yè)賄賂的容認(rèn)甚至鼓勵(lì)機(jī)制的，如賄賂金可以在賬目上報(bào)銷、或者企業(yè)重大活動(dòng)宣傳方案中包含公開宣揚(yáng)、支持以賄賂形式維護(hù)客戶的，依單位成員證言等主觀證據(jù)與企業(yè)賬目、宣傳冊等客觀證據(jù)足以判斷單位在管理運(yùn)營中存在認(rèn)識、具有意志時(shí)，可徑行認(rèn)定單位故意。這種情況下，依傳統(tǒng)單位犯罪個(gè)人模式的認(rèn)定路徑，將無法判定單位責(zé)任，對于規(guī)制單位行為必然產(chǎn)生疏漏。

毋庸置疑，在案件處理結(jié)果上，中小型公司中企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的行為多數(shù)被認(rèn)定為企業(yè)行為，但仍應(yīng)結(jié)合企業(yè)組織性、結(jié)構(gòu)性因素來判斷。有效的合規(guī)可以成為判斷單位犯罪主觀方面的因素，解決單位與成員犯罪的關(guān)系問題，也能夠有效解決單位犯罪刑事歸責(zé)的獨(dú)立性問題。即便是在一人公司的場合，公司成立犯罪的前提也在于其法律上的人格與自然人之間的分離，否則，應(yīng)刺破法人面紗直接追究幕后操縱者的刑事責(zé)任。〔53〕同前注［33］?；蛟S反對者會(huì)認(rèn)為組織體模式過于虛幻，尤其在當(dāng)下，公司治理兩權(quán)分立不足、組織化水平低下，“由于存在著強(qiáng)大的大股東甚至政府機(jī)關(guān)（國有企業(yè)中的出資人身份）的實(shí)際意志，公司治理中缺乏對公開透明的程式和分權(quán)制衡的機(jī)制，‘控制’‘命令’的傳遞甚至不需要遵守章程的約定”〔54〕鄧峰：《公司合規(guī)的源流及中國的制度局限》，《比較法研究》2020年第1期。。然而，“隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程的復(fù)雜性和其他社會(huì)行為的理性化，法律適應(yīng)了這一社會(huì)變遷的要求，同時(shí)也促進(jìn)了這一進(jìn)程”〔55〕［德］尼克拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第25頁。。在合規(guī)制度和組織責(zé)任模式確立的前提下，為了減少企業(yè)及自身的刑事風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)管理層必將推動(dòng)完善分權(quán)治理、規(guī)范決策程序，以此必將促進(jìn)企業(yè)內(nèi)部管理現(xiàn)代化。以尊重組織體內(nèi)部結(jié)構(gòu)的方式規(guī)制單位犯罪，刑法將得以發(fā)揮指引、評價(jià)功能促進(jìn)組織體內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善。

（二）單位過失

單位過失包括行為過失以及監(jiān)督管理過失。由于單位行為依賴于內(nèi)部單位成員的具體行動(dòng)，單位成員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中的行為過失造成某種社會(huì)危險(xiǎn)或者危險(xiǎn)狀態(tài)，由單位承擔(dān)責(zé)任的，系單位行為過失。如前所述，我國《刑法》對單位行為過失的規(guī)定主要體現(xiàn)在妨害社會(huì)管理秩序罪中危害公共衛(wèi)生罪一節(jié)，出于行為的重大社會(huì)危險(xiǎn)性處罰單位過失行為。對單位行為過失的判斷同樣應(yīng)突出單位的組織體特征：一是根據(jù)單位議事規(guī)則有決定權(quán)限的人員或團(tuán)體應(yīng)當(dāng)盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)而未履行，過失造成危害的；二是單位成員嚴(yán)格按照單位相關(guān)操作規(guī)程、規(guī)定行為，依然造成危害的，說明單位的操作規(guī)定存在缺陷；三是在單位有明確操作規(guī)程、規(guī)定的情形下，單位主管人員按照單位議事規(guī)則故意違背原有規(guī)定，過失造成危害結(jié)果的，視同以新的決議否定了內(nèi)部規(guī)定，單位承擔(dān)行為過失責(zé)任。如同前述對組織體故意的判斷，如果能夠證明單位成員的行為過失明顯與單位慣常運(yùn)作模式相悖的，僅由成員個(gè)人承擔(dān)行為過失責(zé)任。

在二元分離視角下，亟需以組織體監(jiān)督管理過失理論彌補(bǔ)對單位過錯(cuò)評價(jià)的疏漏。正如個(gè)人不應(yīng)侵害他人或者輸出風(fēng)險(xiǎn)，具有獨(dú)立人格的單位同樣具有該義務(wù)，單位若想在法律框架內(nèi)審慎行事，就必須建立預(yù)防犯罪的內(nèi)部規(guī)則并貫徹落實(shí)，尤其是對于來自法律法規(guī)所確定的強(qiáng)制性義務(wù)，如果不履行該義務(wù)，可以初步認(rèn)為單位的治理結(jié)構(gòu)、運(yùn)營方式存在巨大疏漏。盡管有被監(jiān)督者行為的介入，監(jiān)督過失行為也已經(jīng)包含了“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的內(nèi)涵，考慮“組織構(gòu)造”“管理系統(tǒng)”缺陷的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，將適法運(yùn)行作為單位注意義務(wù)內(nèi)容，將對從業(yè)人員的管理、監(jiān)督過失評價(jià)為單位過失不存在障礙。尤其我國實(shí)務(wù)界對單位故意的認(rèn)定多依個(gè)人路徑判斷，單位過多地承擔(dān)了本屬個(gè)人的責(zé)任，在二元分離視角下，一部分個(gè)人意圖無法躍進(jìn)為組織體意志，單位沒有犯罪故意，但根基于單位的管理職責(zé)，單位沒有進(jìn)行有效監(jiān)管以致引發(fā)法益侵害或者侵害危險(xiǎn)的，評價(jià)為監(jiān)督管理過失恰如其分。如前述雀巢公司員工提升個(gè)人業(yè)績而實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息的犯罪行為，雖然依公司內(nèi)部管理規(guī)定雀巢公司禁止員工從事的違法犯罪行為，不能認(rèn)定單位故意犯罪，但對于常見多發(fā)的內(nèi)部員工越界行為，認(rèn)定雀巢公司沒有責(zé)任與公司的管理職責(zé)與義務(wù)并不相符。我國立法例中懲處單位監(jiān)督管理過失范圍很窄，僅體現(xiàn)為《刑法》第286條之一規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)導(dǎo)致危害后果的法律責(zé)任。當(dāng)然，還可以認(rèn)為，危害公共安全罪一章中各類責(zé)任事故罪對主管人員的追責(zé)，應(yīng)當(dāng)包含懲處監(jiān)督管理過失之意。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的視域中，尤其是對于公害或藥品、食品事故、爆炸事故等領(lǐng)域，單位對維護(hù)公共安全影響重大，將單位監(jiān)督管理過失納入刑法調(diào)整十分必要。

一般認(rèn)為，謹(jǐn)慎規(guī)則僅適用于自主掌控的行為領(lǐng)域，單位監(jiān)督管理過失的認(rèn)定需明確對于屬于其管轄范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)是否盡了合理的管理責(zé)任。應(yīng)圍繞“職權(quán)”與“過錯(cuò)”兩個(gè)基點(diǎn)進(jìn)行監(jiān)督管理過失的具體判斷。由于通常會(huì)介入直接責(zé)任者個(gè)人的行為，單位對于結(jié)果發(fā)生及危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化流程的具體預(yù)見基本不可能，一種通常的相當(dāng)性判斷即相當(dāng)因果關(guān)系理論更適合判斷監(jiān)督過失與危害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)，單位在盡到可能、必要、可期待的監(jiān)督管理義務(wù)時(shí)，可以免除責(zé)任。為了一般的、籠統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)而建立機(jī)制和制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，而必須適應(yīng)具體的、特定的風(fēng)險(xiǎn)，僅僅制定了完備的措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，更要看合規(guī)計(jì)劃的履行情況和實(shí)際的監(jiān)管狀況。同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，合規(guī)不等于直接否定具體責(zé)任人的犯罪構(gòu)成，侵害了刑法保護(hù)法益的行為只有例外情形下才能獲得正當(dāng)化理由，超越這一點(diǎn)談?wù)摗皹?biāo)準(zhǔn)行為”合規(guī)計(jì)劃的做法在方法論上并不妥當(dāng)?！?6〕參見［日］今井猛嘉：《對于單位的處罰——立足于合規(guī)計(jì)劃的研究》，周嘯天、張小寧譯，同前注［37］，第246頁。例如，在生產(chǎn)產(chǎn)品投入市場已經(jīng)造成重大危害風(fēng)險(xiǎn)的情況下，企業(yè)注意義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是“實(shí)施召回等改善措施”，而不應(yīng)僅僅是“完善召回等改善措施的管理機(jī)制”。〔57〕參見［日］樋口亮介：《法人處罰——立法論》，張小寧譯，同前注［37］，第224頁。合規(guī)計(jì)劃無法做到在一切個(gè)案中均天衣無縫的與保持行為人預(yù)見能力的需要相契合〔58〕參見陳璇：《刑法歸責(zé)原理的規(guī)范化展開》，法律出版社2019年版，第82頁。，應(yīng)當(dāng)從具體行為出發(fā)，考慮到個(gè)別事由、深入到主觀內(nèi)容，并結(jié)合合規(guī)管理情狀對結(jié)果回避可能性、預(yù)見可能性進(jìn)行具體判斷。

結(jié)語

依個(gè)人路徑認(rèn)定單位犯罪的傳統(tǒng)方式弊端凸顯，也與正在推進(jìn)刑事合規(guī)司法實(shí)踐理論銜接不足甚至存在沖突。借鑒組織行為學(xué)相關(guān)理論，審視組織體的本來面貌，順應(yīng)其“自在自為的理性”建構(gòu)雙層分離視角下的組織體刑事責(zé)任理論，以期能夠貫通適用于單位故意和過失。簡而言之，單位與個(gè)體均具備規(guī)范意義上的獨(dú)立人格，應(yīng)分別確定組織體責(zé)任與個(gè)體責(zé)任，在個(gè)人責(zé)任之外，結(jié)合單位“功能體制上之組織支配”進(jìn)行單位責(zé)任的判斷。在單位成員的意志無法“躍進(jìn)”為單位意志的場合，單位不具有犯罪故意，未能有效避免單位成員行為造成的危害后果的，或可構(gòu)成監(jiān)督管理過失。二元分離理論更能規(guī)范化評價(jià)合規(guī)計(jì)劃對組織體故意和過失的效力，消弭個(gè)人責(zé)任路徑與合規(guī)實(shí)踐間的沖突，并可為訴訟中開展單位合規(guī)管理供給更多司法紅利。