李少偉，張 源

(1.西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院，西安 710000；2.甘肅省人民檢察院蘭州鐵路運輸分院，蘭州 730000)

生物多樣性是以自然界多樣性維度為基礎(chǔ)外延的寬泛概念，目前較為認(rèn)可的定義是指：“所有來源的形形色色生物體，這些來源除其他外包括陸地、海洋和其他水生系統(tǒng)及其所構(gòu)成的生態(tài)綜合體；包括物種內(nèi)部、物種之間和生態(tài)系統(tǒng)的多樣性?！盵1]生物多樣性是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，其受到威脅的主要原因在于人口數(shù)量增長后，通過擴大耕地面積對生態(tài)系統(tǒng)及生物物種造成侵?jǐn)_，棲息地喪失；人為干預(yù)生態(tài)系統(tǒng)致使生物多樣性的發(fā)展偏離自然狀態(tài)；環(huán)境污染的加劇；外來物種的入侵及疾病的出現(xiàn)；城市發(fā)展對環(huán)境的塑造；尤其是氣候變化，過度使用自然資源等。2021年10月12日，習(xí)近平總書記在《生物多樣性公約》第十五次締約方大會領(lǐng)導(dǎo)人峰會上提出：“為加強生物多樣性保護，中國正加快構(gòu)建以國家公園為主體的自然保護地體系?！盵2]在科技高速發(fā)展、自然資源逐漸耗竭、生產(chǎn)活動無序擴張的背景下，環(huán)境污染、氣候變化等一系列問題頻繁出現(xiàn)，無形中增加了社會風(fēng)險系數(shù)，每個人都可能由于沖突的轉(zhuǎn)變而生活在風(fēng)險社會之中[3]，這也正是生物多樣性預(yù)防公益訴訟確立的主要動因之一。

一、我國生物多樣性公益訴訟司法救濟體系現(xiàn)狀

散見于其他法律規(guī)范中的生物多樣性保護救濟體系，在構(gòu)成要件上秉持“有損害才有賠償”的模式塑造。補救性賠償體系在我國立法領(lǐng)域已經(jīng)較為成熟，但是卻難以實現(xiàn)對生物多樣性的全方位保護，因此時常受到質(zhì)疑，而預(yù)防性救濟體系在司法適用中又存在一定的實踐障礙。

(一)法源理論上的不相兼容性

在傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任理論中，生態(tài)環(huán)境保護范式皆呈現(xiàn)出“加害行為——因果關(guān)聯(lián)——損害后果”的判定模式，這一路徑遵循的前提是發(fā)生實際損害后果。同時，一些環(huán)境侵權(quán)訴訟中雖然含有預(yù)防性訴訟請求，但事實上，基于私權(quán)保護提出的環(huán)境侵權(quán)訴訟的預(yù)防性訴訟請求無法代替環(huán)境民事公益訴訟中的預(yù)防性訴訟請求[4]。立足于原被告為私權(quán)主體的私益訴訟只能解決原告所面臨的侵權(quán)損害，而不能將其范圍擴展至更為前端的生態(tài)環(huán)境風(fēng)險。從責(zé)任承擔(dān)方式來看，生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域?qū)嵤┎焕袨榈囊环揭话愠袚?dān)“停止侵害、消除影響”的民事責(zé)任。而在預(yù)防性公益訴訟的視角下，絕大多數(shù)情況下并未發(fā)生實際損害后果，即使對私權(quán)主體的合法權(quán)益有所侵害，威脅私權(quán)的危險滅失后對生物多樣性的影響也可能依然存在。因此，將傳統(tǒng)侵權(quán)理論中的私益訴訟責(zé)任構(gòu)成要件移植于公益訴訟領(lǐng)域，很難對生物多樣性的保護起到預(yù)防性作用。

(二)立法維度上的事后救濟性

我國尚未出臺專門的生物多樣性保護法律，相關(guān)規(guī)定主要散見于其他單行法、行政規(guī)章及規(guī)范性文件，最突出的問題就是缺乏系統(tǒng)性和完整性。這些單行法與部門法對預(yù)防性訴訟持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，將重心依然放在事后救濟之上，未突破傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任“無損害則無救濟”的機理邏輯。然而在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，個別單行法在制度設(shè)計中蘊含著風(fēng)險預(yù)防的原則，譬如，《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第一條與第二十一條，分別規(guī)定了源頭預(yù)防原則及應(yīng)對措施?？v觀其他國家，德國1991年的《環(huán)境責(zé)任法》第一條、《基因技術(shù)法》第三十二條等皆對預(yù)防性責(zé)任救濟有所規(guī)定?？傊ㄟ^立法方式對風(fēng)險預(yù)防作出規(guī)定是應(yīng)對司法治理的前提，也為生物多樣性預(yù)防公益訴訟的展開及責(zé)任分配提供了授權(quán)和支撐。真正貫徹風(fēng)險預(yù)防原則的法律規(guī)范較少，且與形成體系化的生物多樣性預(yù)防機制相距甚遠(yuǎn)。即使生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域引入了預(yù)防原則，其依然在識別環(huán)境風(fēng)險時主張狹義解釋。據(jù)此，生物多樣性預(yù)防體系的構(gòu)建存在巨大的制度供給缺口，現(xiàn)有的預(yù)防性法律規(guī)范既不能滿足公眾對生物多樣性保護的需求，也不能及時消解無處不在的社會風(fēng)險所帶來的負(fù)面影響。

(三)司法實踐中的固守謹(jǐn)慎性

司法實踐層面，預(yù)防性救濟方式的創(chuàng)設(shè)為生物多樣性保護提供了更加適宜的路徑。當(dāng)前，就生物多樣性預(yù)防風(fēng)險所引發(fā)的責(zé)任分配已經(jīng)有了初步較為一致的看法。云南綠孔雀案中，昆明中院審理認(rèn)為噶灑江水電站的建設(shè)將給綠孔雀棲息地造成不可逆的損害風(fēng)險(1)參見(2017)云01民初2299號民事判決書。，因此，只要對野生動植物的生存具有產(chǎn)生威脅的風(fēng)險，就可以主張一定的賠償。生物多樣性公益訴訟的司法規(guī)制方式絕大多數(shù)情形下仍呈現(xiàn)出損害救濟的特征。雖然有的案件在對部分損害結(jié)果追究責(zé)任的同時會附帶提出預(yù)防性保護請求，譬如，浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院督促保護原生態(tài)樟樹群行政公益訴訟案中，由于施工造成部分樟樹損害，遂對劃入移植紅線內(nèi)的樟樹群附帶提出預(yù)防性保護建議。但單純以預(yù)防性公益訴訟提起的案件較少，然而，司法實踐中的補救性損害救濟方式與附帶預(yù)防性救濟方式并不能實現(xiàn)生物多樣性的全方位保護。一方面，生物多樣性風(fēng)險的不確定性致使損害救濟途徑受限。在現(xiàn)行法律體系下，生物多樣性的損害賠償或補償側(cè)重于已經(jīng)造成的后果，缺乏對風(fēng)險預(yù)防救濟的體系性設(shè)計；另一方面，現(xiàn)有生物多樣性保護風(fēng)險預(yù)防立法不完善，導(dǎo)致對可能造成損害的危險救濟實效難以彰顯。

二、生物多樣性預(yù)防公益訴訟倡導(dǎo)之緣由

(一)風(fēng)險社會的持續(xù)加劇

社會風(fēng)險的進(jìn)一步加劇促使社會治理者尋求超越傳統(tǒng)方式的規(guī)制路徑，及時回應(yīng)公眾對生存環(huán)境產(chǎn)生的隱憂及對管理者的不滿。科技的迅猛發(fā)展、技術(shù)的日益革新，傳統(tǒng)秩序在無形中受到新的挑戰(zhàn)，人們的生活方式及生活需求得到極大滿足與改善的同時，科技本身所帶來的潛在危險及由此產(chǎn)生的不安全感，成為當(dāng)前社會亟需解決的難題之一，生物多樣性預(yù)防公益訴訟的塑造在很大程度上即是緣于這一原因。在風(fēng)險社會視閾下，一方面，伴隨著工業(yè)革命的發(fā)展，再到技術(shù)革命的到來，現(xiàn)代社會的基本結(jié)構(gòu)與自然經(jīng)濟狀態(tài)下的古典社會具有鮮明差異。這一風(fēng)險來源并不是人們主觀意識領(lǐng)域的變遷，而是由科學(xué)技術(shù)、工業(yè)發(fā)展所帶來的社會變遷過程中的不穩(wěn)定性，譬如，核工業(yè)、基因工程等所潛藏的摧毀一切的隱憂。另一方面，現(xiàn)代社會風(fēng)險深刻地烙上了人為印跡。人類活動的擴張、對自然狀態(tài)的改造都使得風(fēng)險社會呈現(xiàn)出愈來愈強的人為色彩。

基于此，生物多樣性預(yù)防中的“風(fēng)險”重點是指人類活動對其生存環(huán)境所帶來的不確定性及由此產(chǎn)生的不安全感。按照貝克的“風(fēng)險社會”理論，需要重新反思人類社會發(fā)展所帶來的不確定因素，并著力消除非理性發(fā)展等對公眾產(chǎn)生的不安全感。即使公眾對社會風(fēng)險的感知過于強調(diào)其主觀性，立法者也應(yīng)當(dāng)尋求一種解決機制。無論社會制度或者經(jīng)濟發(fā)展存在多大差異，不同的國家都要為這種風(fēng)險所帶來的不確定性提供應(yīng)對措施。因此，在對生物多樣性救濟性保護體系之外，還應(yīng)當(dāng)構(gòu)建基于風(fēng)險社會所產(chǎn)生的預(yù)防機制。

(二)救濟方式的潛在轉(zhuǎn)變

風(fēng)險社會為生物多樣性保護體系提供了一個新的審視視角，為現(xiàn)行救濟方式的合理性及實效性提供了新的分析范式。生物多樣性民事公益訴訟救濟體系不應(yīng)局限于事后補救功能，還應(yīng)當(dāng)積極拓展預(yù)防功能。特別是對于即將發(fā)生的風(fēng)險或者危害，在對野生動植物資源可能造成不可逆轉(zhuǎn)的損害時，必須通過規(guī)范性的頂層設(shè)計來保護其免受損害。首先，生物多樣性公益訴訟救濟體系對“損害后果”的適度擴張，將“風(fēng)險”或者“可能存在的危害”引入法律責(zé)任的規(guī)制范疇。依此邏輯，生物多樣性風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)便具有了正當(dāng)性基礎(chǔ)，風(fēng)險義務(wù)人便理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。其次，生物多樣性公益訴訟預(yù)防體系突破了實際損害后果的桎梏，其主要形態(tài)轉(zhuǎn)換為違反安全注意義務(wù)與風(fēng)險預(yù)防義務(wù)兩種類型。抽象意義上的生物多樣性風(fēng)險發(fā)生概率也納入預(yù)防性責(zé)任的治理視野。最后，生物多樣性預(yù)防責(zé)任體系的影響因素呈多元化發(fā)展。預(yù)防性救濟路徑的構(gòu)建并非實現(xiàn)個案正義，而是在綜合考量風(fēng)險強弱、可能程度等因素的基礎(chǔ)上形成的多元化救濟體系。

在風(fēng)險社會中，生物多樣性事后補救體系的適用空間必然會受到適度壓縮，因為其難以為抽象意義上的生物多樣性預(yù)防救濟創(chuàng)設(shè)生存土壤。隨著公眾“呵護自然”意識的覺醒，生物多樣性預(yù)防救濟必然會成為一種常態(tài)化選擇。不論是實踐中已經(jīng)探索施行的生態(tài)環(huán)境禁令制度，還是預(yù)防性公益訴訟的開展，都是以可能存在的某種潛在危險作為規(guī)制對象，以實現(xiàn)生物多樣性的最大化保護。但是，也并不意味生物多樣性預(yù)防公益訴訟的適用具有隨意性、無條件性，其必須以存在可能造成危害的風(fēng)險為前提。

(三)損害后果的不可逆轉(zhuǎn)

生物多樣性預(yù)防公益訴訟體現(xiàn)了救濟時間的“超前性”，即在尚未造成實際損害后果的情況下，允許檢察權(quán)提前介入，從而起到阻礙風(fēng)險演化為現(xiàn)實的不利后果。如果該損害能夠在事后得到救濟，那么也就不存在提起預(yù)防性公益訴訟的必要性。因此，與已經(jīng)造成危害后果的救濟性公益訴訟相比，預(yù)防性公益訴訟在一定程度上可以阻礙實害后果的發(fā)生。

《中國生物多樣性保護戰(zhàn)略與行動計劃(2011—2030年)》指出：“部分生態(tài)系統(tǒng)功能不斷退化?！庇捎谌斯ち謽浞N相對較為單一，抗病蟲災(zāi)害的能力較差，所以導(dǎo)致我國90%的草原存在不同程度的退化。淡水資源日益匱乏、重要濕地節(jié)節(jié)后退、海洋漁業(yè)日益減少、物種瀕危程度持續(xù)上升。野生動植物生存環(huán)境慘遭破壞，棲息地喪失，品種不斷減少?？梢?，生物多樣性一旦遭受破壞，恢復(fù)基本無望，加強預(yù)防性保護仍具有現(xiàn)實緊迫性。

三、生物多樣性預(yù)防公益訴訟的實踐難題

生物多樣性預(yù)防性救濟體系的構(gòu)建難點在于對可能損害生物多樣性風(fēng)險的識別，而在傳統(tǒng)補救性救濟體系下，這種判斷方式是基于事實要素而形成經(jīng)驗法則的判斷[5]。生物多樣性專門立法和其他單行法中預(yù)防性救濟體系的空缺，已經(jīng)成為制約生物多樣性保護的制度障礙。但是，在生物多樣性保護法出臺之前，如何在現(xiàn)有單行法中對涉及生物多樣性保護的條款進(jìn)行預(yù)防責(zé)任體系的改造，尚缺乏明確的、體系化的建構(gòu)思路。

(一)生物多樣性保護補救體系的滯后

從司法實踐來看，生物多樣性損害救濟體系存在適用上的天然障礙，難以提供較為周延的全方位保護。野生動植物受到破壞，會對某一區(qū)域內(nèi)的生態(tài)環(huán)境造成不可估量的損害，甚至?xí)绊懙缴镦湹拇胬m(xù)。所以，事前預(yù)防或者事后修復(fù)便成為生物多樣性公益訴訟的首要價值追求，也是辦理公益訴訟案件的基本導(dǎo)向。替代性修復(fù)在生物多樣性公益訴訟中扮演著重要角色，但由于在換算標(biāo)準(zhǔn)上缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范程序，因此導(dǎo)致賠償數(shù)額與實際替代性修復(fù)價值存在差距，且由于缺乏后續(xù)的跟進(jìn)監(jiān)督舉措，最后往往不了了之?！吨腥A人民共和國環(huán)境保護法》第六十四條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)比照侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式對環(huán)境污染或者生態(tài)破壞行為加以規(guī)制，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化，分別列舉了“6+N”種責(zé)任承擔(dān)方式。但上述民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式很難解決生物多樣性領(lǐng)域純生態(tài)損害的訴求，且返還財產(chǎn)、消除影響等皆具有濃厚的私益訴訟色彩，很難將其直接適用公益訴訟領(lǐng)域。

生物多樣性事后補救體系的應(yīng)然邏輯在于，通過制度方式將受損野生動植物的補救成本予以內(nèi)部化。在生物多樣性權(quán)益明確的前提下，違法行為人實施的不利行為造成了損害后果，此時權(quán)益所有人應(yīng)當(dāng)向違法行為人要求損害賠償。顯然，這種事后補救體系呈現(xiàn)出極強的不經(jīng)濟性，一方面，生物多樣性受到損害時的恢復(fù)成本往往數(shù)額巨大，救濟成本極高。因此，有學(xué)者提出：“環(huán)境司法不應(yīng)僅僅止步于高價賠償?！盵6]相較而言，預(yù)防性救濟方式在生物多樣性保護領(lǐng)域具備更經(jīng)濟、更高效之特征。另一方面，生物多樣性保護體系的制度變遷是估量其經(jīng)濟與否的重要因素。事后補救性的責(zé)任體系之所以具有不經(jīng)濟性，是因為其在救濟鏈條上處于末端，一旦發(fā)生違法行為有可能造成不可估量的損害。

在生物多樣性民事公益訴訟中，社會組織與檢察機關(guān)在提起損害賠償訴訟請求時呈現(xiàn)出較大的地區(qū)差異性，主要表現(xiàn)在動植物本身的價值、生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用的確定、懲罰性賠償?shù)奶剿鞯龋b定費、專家咨詢費能否由被告承擔(dān)，實踐中做法也不一。

(二)風(fēng)險預(yù)防要素的缺失

目前，除個別單行法中在制度規(guī)范設(shè)計時蘊含了風(fēng)險預(yù)防元素外，其他涉及生物多樣性的法律規(guī)范幾乎都欠缺風(fēng)險預(yù)防規(guī)范要素。那么，風(fēng)險預(yù)防與預(yù)防原則之間是否可以等同，就本質(zhì)而言，預(yù)防原則的重點放在可以采取的預(yù)防性措施上，此時違法行為人所欲實施之行為與生物多樣性破壞之間的關(guān)系是確定的，不存在不確定性。風(fēng)險預(yù)防原則語境下違法行為人所欲實施之行為與生物多樣性之間的關(guān)系具有不確定性，這也正是法律應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制的方向?？梢哉f，是否存在“不確定性”是風(fēng)險預(yù)防原則與預(yù)防原則界分的關(guān)鍵所在，譬如，溫室氣體的排放與氣候變暖之間具有不確定性，經(jīng)科學(xué)論證同樣表明這種不確定性對人類生存環(huán)境和人體健康存在潛在威脅，所以法律必須對此加以規(guī)制。生態(tài)環(huán)境破壞、野生動植物品種銳減、氣候變化等均對人類社會存在巨大的潛在威脅，如果法律不及時介入，勢必會造成無法挽回的損失。因此，風(fēng)險預(yù)防原則應(yīng)當(dāng)成為生物多樣性立法的基本原則，而不是僅主張預(yù)防原則。

(三)專業(yè)能力的欠缺及配套資金不到位

生物多樣性公益訴訟起步晚、底子薄，不論是司法機關(guān)，還是社會組織，在專業(yè)人員的培養(yǎng)上都缺乏后勁。實踐中專業(yè)鑒定機構(gòu)較少，費用高昂，且存在鑒定程序不規(guī)范等問題，導(dǎo)致生物多樣性公益訴訟賴以存在的技術(shù)條件難以得到全方位支撐。生物多樣性保護相關(guān)規(guī)定散見于不同的單行法中，其違法犯罪的復(fù)雜性和特殊性決定了辦理該類案件需要具備較強的專業(yè)能力。檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革以來，各地相繼探索設(shè)立專門檢察室，譬如，杭州的千島湖生態(tài)環(huán)保檢察官辦公室、陜西的秦嶺生態(tài)保護檢察官辦公室、重慶甚至基于對長江的全鏈條式保護，重新組建了兩江地區(qū)人民檢察院、青海設(shè)置了三江源地區(qū)人民檢察院。但是專業(yè)機構(gòu)的設(shè)置并不意味專業(yè)人員配備到位，檢察機關(guān)在生物多樣性案件辦理中的監(jiān)督能力一定程度制約了監(jiān)督質(zhì)效。一方面，在野生動植物保護案件中，檢察機關(guān)通過公益訴訟職責(zé)督促履職的敏感性有待提升，對野生動植物的資源價值缺乏了解，監(jiān)督理念未及時更新，以至于對生物多樣性保護缺乏主動性，被動司法現(xiàn)象頻現(xiàn)，最突出的表現(xiàn)便是野生動植物保護公益訴訟線索多來源于刑事案件，能動發(fā)現(xiàn)線索的監(jiān)督意識尚未樹立。另一方面，監(jiān)督能力的桎梏限制了生物多樣性公益訴訟的成案率，使得一部分本應(yīng)該受到追究的違法行為由于證據(jù)不足、程序瑕疵等難以取得實質(zhì)性進(jìn)展，嚴(yán)重影響檢察監(jiān)督的質(zhì)效。

在野生動物保護公益訴訟案件中，由于經(jīng)濟發(fā)展水平及配套資金的差異，欠發(fā)達(dá)地區(qū)往往沒有設(shè)立專門的野生動物保護救助中心，以至于案件辦理過程中扣押的野生動物無法得到救治，出現(xiàn)死亡的情形。此外，部分地區(qū)在將野生動物放歸自然的過程中缺乏科學(xué)論證，存在將外來物種隨意放生，引發(fā)生態(tài)失衡的風(fēng)險。

四、生物多樣性預(yù)防公益訴訟的實現(xiàn)路徑

基于“潛在危險”的考量，生物多樣性公益訴訟延伸出兩種承前繼后的因應(yīng)策略：事前預(yù)防和事后救濟。事后救濟重點聚焦損害終端，這種事后補救的救濟方法在風(fēng)險預(yù)防方面未能完全發(fā)揮功效。在“人類高質(zhì)量發(fā)展”理念的語境下，強化事前預(yù)防機制，降低風(fēng)險發(fā)生概率，構(gòu)建生物多樣性預(yù)防公益訴訟以應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險的“不確定性”，突破傳統(tǒng)侵權(quán)理論責(zé)任構(gòu)成要件界限，將司法介入節(jié)點提前至風(fēng)險潛伏期。生物多樣性預(yù)防公益訴訟的發(fā)展，主要是基于其前瞻性考量及環(huán)境風(fēng)險的“不確定性”，由于其在諸多領(lǐng)域突破了傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任理論的桎梏，因此，在制度設(shè)計上應(yīng)當(dāng)有別于以事后救濟為主導(dǎo)的私益訴訟。生物多樣性預(yù)防公益訴訟的最大特點在于實現(xiàn)對生物資源的前瞻性保護，這一特性成為影響其制度構(gòu)架的關(guān)鍵。

(一)生物多樣性預(yù)防公益訴訟的原則

1.風(fēng)險預(yù)防原則

20世紀(jì)70年代，歐洲逐漸發(fā)展出一種新形態(tài)的風(fēng)險管理模式——預(yù)防原則[7]。德國在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域?qū)υ撛瓌t進(jìn)行了明確闡釋：基于責(zé)任，我們必須保護生命的自然基礎(chǔ)，并且避免造成無法恢復(fù)的破壞。預(yù)防原則的主要精神，強調(diào)基于維護公共安全、秩序考慮，及早預(yù)防環(huán)境危險產(chǎn)生[8]。

根據(jù)德國學(xué)者雷賓德(Rehbinder)關(guān)于預(yù)防原則的論述，主要包含條文性原則、結(jié)構(gòu)性原則及一般法律原則三種類型[9]。將預(yù)防原則作為一種抽象的一般法律原則，其適用難點在于輪廓的模糊及外延的不周詳性，在每次適用的過程中容易產(chǎn)生不確定性，優(yōu)點在于適用的靈活性。根據(jù)風(fēng)險的不同程度及對生物多樣性可能產(chǎn)生的不同損害后果，可將預(yù)防原則區(qū)分為強風(fēng)險預(yù)防原則與弱風(fēng)險預(yù)防原則，《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》規(guī)定，只有當(dāng)產(chǎn)生“嚴(yán)重的或不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅時”，才能采取符合成本效益的措施?！稖厮共既R德聲明》則規(guī)定，僅當(dāng)某項活動“對人類健康或者環(huán)境產(chǎn)生威脅時”，即使因果關(guān)系不能證明，亦可采取預(yù)防性措施。弱風(fēng)險原則主張在采取預(yù)防措施時，要進(jìn)行成本與效益之間的分析轉(zhuǎn)化，適用前提是產(chǎn)生了較為嚴(yán)重或者不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅；而強風(fēng)險原則的適用前提則較低，對嚴(yán)重性沒有強制性要求，且實施時不計成本。尋求我國生物多樣性預(yù)防原則的“最佳方案”，并不意味著要將風(fēng)險考量置于絕對首要位置，而是要求在綜合判斷中權(quán)衡選擇。從歷史經(jīng)驗來看，為了預(yù)防損害后果的發(fā)生，勢必會對諸如自由權(quán)等其他權(quán)利造成一定的擠壓，此即為獲得自由，而陷入不自由。因此，預(yù)防原則的設(shè)置，必須與比例原則相伴相輔，禁止過分。選擇生物多樣性公益訴訟弱預(yù)防原則，可有效解決適用邊界隨意擴大化的難題。

2.比例原則

生物多樣性預(yù)防公益訴訟是對潛在危險的一種積極預(yù)防，旨在把危險消滅于萌芽狀態(tài)，以此杜絕將來引發(fā)更大的損害后果。但是生物多樣性預(yù)防本身具有一定的不確定性，如果事前的危險預(yù)測與實際發(fā)生的危險存在較大誤差，則難免會對相對人的權(quán)益造成損害。預(yù)防原則的擴大化適用，極有可能以其他社會福祉的犧牲為代價。此時即要遵循里約宣言所宣稱的效益原則，必須同時將法律制約與經(jīng)濟成本納入考量視野，探求其實施必要性。比例原則包含三個子原則，即必要性、適當(dāng)性及禁止過分，然而，學(xué)界的研究重點及實務(wù)難點始終聚焦于第三個子原則之上，亦即狹義的比例原則。正是由于這種研究上的“偏好”，使得人們慣常認(rèn)為的“禁止過分”是合理性審查的補充標(biāo)準(zhǔn)。

比例原則在生物多樣性預(yù)防公益訴訟中的核心作用在于從外部對風(fēng)險預(yù)防進(jìn)行界限，生物多樣性風(fēng)險預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)越高，外部界限就愈多，而該類界限主要表現(xiàn)為與之對立的受保護法益。比例原則通過平衡法益、目的、手段之間的關(guān)系，選擇出損害最小、受益最多的司法保護方式。在全面推進(jìn)依法治國的背景下，法律在保護私權(quán)、限制公權(quán)上呈現(xiàn)出旺盛的生命力，如果侵犯在所難免，也必須保證手段與目的之間的妥適性，不能給相對人造成不必要的負(fù)擔(dān)。在生物多樣性預(yù)防公益訴訟中，通過遵循比例原則對其邊界予以限制的同時，適度紓解可能發(fā)生的法益沖突，補強其正當(dāng)性。

法律的核心作用在于通過調(diào)整社會關(guān)系，保障社會秩序穩(wěn)定及國家有序發(fā)展。從發(fā)展的視角出發(fā)，經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護之間有著不可調(diào)和的矛盾，但一味追求經(jīng)濟快速增長而忽視環(huán)境保護的行為應(yīng)當(dāng)被摒棄，這是目前全世界形成的共識。相較于環(huán)境利益，生態(tài)利益與經(jīng)濟發(fā)展的矛盾更加尖銳，要想實現(xiàn)其長效保護，就必須協(xié)調(diào)處理好兩者之間的關(guān)系，防止出現(xiàn)弊大于利或者雙方失衡的局面，正是因為這樣，生物多樣性保護才步履維艱，美國1987年“田納西流域管理局訴希爾案”便是最佳佐證。此外，德國明確規(guī)定了“犧牲補償請求權(quán)”，旨在在生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展之間實現(xiàn)價值平衡。日本雖然在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域采取無過錯責(zé)任原則，但為了確保重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)免受訴訟拖累，對需要考量的各種因素均進(jìn)行了嚴(yán)格限定，并根據(jù)忍受能力劃分為不同等級。在探索生物多樣性預(yù)防公益訴訟之際，更應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)理性思維，構(gòu)建可接受度高、限度合理的法律規(guī)則。預(yù)防原則致力于為生物多樣性存續(xù)提供最優(yōu)保護，也延伸至對人民自由權(quán)的預(yù)防性保護。為避免生物多樣性預(yù)防公益訴訟從一個極端走向另一個極端，在發(fā)揮其正向激勵作用的同時，應(yīng)當(dāng)對其可能帶來的不確定風(fēng)險有所反應(yīng)。為了協(xié)調(diào)生物多樣性保護不足與矯枉過正之間的沖突，在恪守比例原則的同時，應(yīng)當(dāng)兼顧技術(shù)、經(jīng)濟上的實踐可能性，以更加審慎的態(tài)度，將生物多樣性預(yù)防性保護措施限定在合理范疇之內(nèi)。

(二)生物多樣性預(yù)防公益訴訟的紓解圖景

1.明確“重大風(fēng)險”的判斷基準(zhǔn)

現(xiàn)行公益訴訟制度體系，決定了生物多樣性保護預(yù)防公益訴訟包含了民事公益訴訟和行政公益訴訟兩種類型。民事公益訴訟的優(yōu)勢在于參與主體的多元化，而行政公益訴訟對于節(jié)約司法資源、督促依法執(zhí)政、形成打擊合力具有更加突出的意義。

生物多樣性預(yù)防責(zé)任體系作為補救性損害賠償?shù)难a充，是通過制度把生物風(fēng)險控制在“上游環(huán)節(jié)”。因此，生物多樣性預(yù)防公益訴訟的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險原則作為其核心價值追求，并將其作為生物保護領(lǐng)域的“霸王條款”。整合現(xiàn)行立法中的預(yù)防原則，將其正式統(tǒng)一為風(fēng)險預(yù)防原則，以此為基礎(chǔ)展開對預(yù)防性救濟體系的構(gòu)建。生物多樣性保護預(yù)防公益訴訟的內(nèi)在機理必須遵循“風(fēng)險行為——公益受損——提起訴訟——責(zé)任分配”的邏輯。目前，雖然公益訴訟有了長足發(fā)展，在特定領(lǐng)域?qū)χ卮箫L(fēng)險損害能夠進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，但是，風(fēng)險社會所具有的不確定性對預(yù)防性救濟機制提出了更高的要求。一方面，生物多樣性保護預(yù)防公益訴訟的適用范圍需要進(jìn)一步完善，即從法律層面明確“重大風(fēng)險”的內(nèi)涵，并對其外延進(jìn)行界定。具體而言，依據(jù)司法實踐的標(biāo)準(zhǔn)，“重大風(fēng)險”所帶來的后果至少應(yīng)當(dāng)會造成嚴(yán)重或者不可逆的后果。另一方面，還應(yīng)當(dāng)立足于司法實踐需求，通過司法解釋的方式增強預(yù)防性公益訴訟的可操作性，細(xì)化責(zé)任承擔(dān)方式、重新分配舉證責(zé)任、完善制度銜接等。舉證責(zé)任牽涉雙方之間權(quán)利義務(wù)的分配，生物多樣性預(yù)防公益訴訟的本質(zhì)決定了在提起訴訟時大多缺乏充分的科學(xué)論證。因此，可對生物多樣性預(yù)防公益訴訟實行舉證責(zé)任倒置規(guī)則，只要原告一方提出初步證明即可。據(jù)此，才能最大限度發(fā)揮生物多樣性預(yù)防公益訴訟的風(fēng)險預(yù)防功能。

具體而言，可從如下三個層面厘清生物多樣性風(fēng)險預(yù)防原則的適用條件。首先，重大風(fēng)險的程度應(yīng)當(dāng)嚴(yán)重或者可能產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的危害后果。只有當(dāng)風(fēng)險具備“嚴(yán)重”或者“不可逆轉(zhuǎn)”的條件時，才能以風(fēng)險預(yù)防原則為指引，采取相應(yīng)的規(guī)制措施，避免發(fā)生不必要的損害后果。反之，當(dāng)危險系數(shù)相對較低時，通過科學(xué)技術(shù)手段進(jìn)行論證、推斷，可采取預(yù)防措施而非風(fēng)險規(guī)制措施。其次，風(fēng)險嚴(yán)重程度的精細(xì)化、科學(xué)化認(rèn)定。如何認(rèn)定風(fēng)險程度是風(fēng)險預(yù)防原則引入生物多樣性領(lǐng)域的最大障礙。因此，建構(gòu)完備的風(fēng)險評價體系是認(rèn)定重大風(fēng)險的關(guān)鍵，在依據(jù)科學(xué)技術(shù)論證的同時，還應(yīng)當(dāng)輔之以證明標(biāo)準(zhǔn)。最后，采取預(yù)防措施的合理限度及考量因素。將風(fēng)險預(yù)防原則融入生物多樣性法律規(guī)制時，應(yīng)當(dāng)對存在的風(fēng)險進(jìn)行效益分析，在合理范圍內(nèi)確定可采取的措施，而非不計成本地對存在的風(fēng)險進(jìn)行無序規(guī)制。生物多樣性風(fēng)險規(guī)制的目的在于通過風(fēng)險預(yù)防措施的實施，有效降低對生物多樣性可能產(chǎn)生的損害或危害。雖然，《民法典》第一百七十九條規(guī)定了不同的責(zé)任承擔(dān)方式，但從其內(nèi)涵實質(zhì)來看，預(yù)防性公益訴訟的適用方式依然較為有限，僅“消除危險、排除妨礙、停止侵權(quán)”具備轉(zhuǎn)引適用的效力。如上責(zé)任承擔(dān)方式的概括性和抽象性很難對生物多樣性保護提供周延的救濟。因此，應(yīng)當(dāng)在生物多樣性領(lǐng)域?qū)Α睹穹ǖ洹匪?guī)定的預(yù)防性責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行細(xì)化。

2.加快推進(jìn)生物多樣性保護專門立法

我國生物多樣性法律法規(guī)主要分散于《憲法》及其他單行法中。雖然現(xiàn)行生物多樣性保護立法涵蓋領(lǐng)域范圍較為廣泛，涉及生態(tài)保護、野生動植物、中藥品及檢驗檢疫等方面，基本能夠?qū)β?lián)合國《生物多樣性公約》所規(guī)定的三個方面實現(xiàn)全覆蓋。然而，我國生物多樣性法律缺乏體系性，在原則構(gòu)建、程序設(shè)置、責(zé)任追究、保障機制方面還有待進(jìn)一步完善。《關(guān)于進(jìn)一步加強生物多樣性保護的意見》提出，要加快生物多樣性法治建設(shè)，對野生動植物保護、自然保護地建設(shè)、生物遺傳資源的管理等及時啟動立法或者修訂程序，并對生物多樣性傳統(tǒng)知識實施保護，完善外來物種入侵目錄。

在新冠肺炎肆虐之際，以野生動植物為核心要素的生物多樣性保護再次走入民眾視野，生物多樣性保護法治化愈加重要，但生物多樣性領(lǐng)域的法律法規(guī)無法適應(yīng)新時期環(huán)境變化的實際需求，立法滯后、修訂遲延等問題持續(xù)存在。首先，統(tǒng)籌規(guī)劃生物多樣性保護法律法規(guī)，對不合時宜、立法較早的法規(guī)提上修訂日程并做好相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)銜接；其次，全方位梳理設(shè)計生物多樣性保護的法律規(guī)范，并由相關(guān)部門根據(jù)行業(yè)發(fā)展及時制定與之匹配的實施細(xì)則，增強司法、執(zhí)法的可操作性。在時機成熟之際，可出臺專門的生物多樣性保護法，對生物多樣性領(lǐng)域的基礎(chǔ)性內(nèi)容進(jìn)行規(guī)整；最后，加大對行政機關(guān)的監(jiān)督及追責(zé)，尤其是在生物多樣性行政公益訴訟中，針對行政機關(guān)違法行使職權(quán)的行為要加大懲處力度。對于生物多樣性的保護，行政機關(guān)始終是第一責(zé)任人，執(zhí)法是關(guān)鍵，要協(xié)調(diào)處理好各執(zhí)法主體之間的權(quán)力義務(wù)邊界，防止出現(xiàn)推諉扯皮現(xiàn)象，形成打擊破壞生物多樣性的有效合力。

3.構(gòu)建生物多樣性多元保障體系

一是積極拓展線索來源渠道，一體化推進(jìn)生物多樣性保護信息公開制度。將影響生物多樣性的潛在風(fēng)險納入線索管理范疇；完善公眾舉報獎勵制度，多方位收集風(fēng)險信息來源；構(gòu)建線索移交平臺，增強從行政機關(guān)、新聞媒體、社會輿論獲取線索的能力，建立完善的風(fēng)險預(yù)防評估機制。二是健全考核責(zé)任追究機制。嚴(yán)格的考核與責(zé)任追究機制是保障生物多樣性預(yù)防公益訴訟開展的制度抓手，將生物多樣性保護成效作為考核“一把手”工程的指標(biāo)，并對失職瀆職行為實行終身追責(zé)，確保其成為考核評價、離任審批的重要參考。針對行政行為的范圍，檢察機關(guān)可以對延遲的行政行為、可能發(fā)生妨礙作用的行政行為、導(dǎo)致既成事實的行政行為提起行政公益訴訟[10]。風(fēng)險預(yù)防模式下生物多樣性案件范圍的拓展，可根據(jù)事前、事中、事后三個階段設(shè)計，尤其是在行政公益訴訟中，要加強對行政機關(guān)決策前和執(zhí)法中行為的規(guī)制。如果行政機關(guān)不積極履行法定職責(zé)，則應(yīng)當(dāng)依法提起預(yù)防性不作為行政公益訴訟。三是構(gòu)建中止制度。在公益訴訟領(lǐng)域，如果訴訟程序已經(jīng)啟動，那么行政行為是否應(yīng)當(dāng)暫時性中止？由于行政訴訟中止的條件較為苛刻，且其設(shè)計內(nèi)涵主要圍繞私益訴訟，所以大多數(shù)情況下司法程序的啟動并不意味著行政行為的中止。此時，有可能在訴訟程序進(jìn)行過程中產(chǎn)生生物多樣性受損的實害后果。因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建契合公益訴訟特征的中止制度，防止預(yù)防性公益訴訟過程中出現(xiàn)損害后果。四是完善保障和激勵體系。首先，要從頂層設(shè)計上統(tǒng)籌各級財政資源，拓寬資金來源渠道，構(gòu)建生物多樣性保護多元融資機制。其次，多舉措優(yōu)化自然保護地生態(tài)補償制度，促進(jìn)人財物的均衡化使用。最后，健全生態(tài)損害賠償制度，完善公益訴訟生物多樣性鑒定評估機制，暢通與生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的銜接。

4.建立全鏈條式查、審、執(zhí)司法體系

生物多樣性公益訴訟的司法保護路徑主要包括查證、判決及執(zhí)行三大模塊，這三者之間既相互獨立又彼此聯(lián)系。獨立性主要體現(xiàn)在事實查證由檢察機關(guān)或者社會組織進(jìn)行，而判決與執(zhí)行則由人民法院進(jìn)行。但在行政公益訴訟中，查證與督促執(zhí)行皆由檢察機關(guān)履職。相互聯(lián)系是查、審、執(zhí)三者是基于同一案件事實，前一階段是為了保障后一階段的進(jìn)行，后一階段的施行也離不開前一階段。對于由重大風(fēng)險所帶來的損害，整改方案應(yīng)當(dāng)兼具經(jīng)濟性、可行性等，且該方案并不具有唯一性，可適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整或者選擇更優(yōu)方式。據(jù)此，查證、審判與執(zhí)行階段的案件事實、證據(jù)采信皆具有一致性，并由此制定整改方案。

在生物多樣性公益訴訟案件查證中，案件事實的固定及證據(jù)采信必須基于科學(xué)技術(shù)的論證，這也是證據(jù)必須具備的特性要求。從客觀角度來講，翔實的證據(jù)所推演出的結(jié)論具有唯一性，但由于主觀認(rèn)識及專業(yè)素養(yǎng)等因素的制約，司法人員往往會由于認(rèn)知上的偏差而出現(xiàn)多種結(jié)果。究其本質(zhì)，司法權(quán)是一種判斷權(quán)，其本意在于通過查證事實從而適用法律，認(rèn)知障礙的消除雖然能夠最大程度上解決相關(guān)技術(shù)問題，從而得出公平合理之結(jié)論，但技術(shù)判斷責(zé)任的行使并非單憑司法人員就能實現(xiàn)，還需要專業(yè)人士的輔助。在美國“蝸牛鏢案”中，法官的主要職責(zé)在于法律適用的精準(zhǔn)性，技術(shù)判斷等皆需專業(yè)人員完成。但是在我國“綠孔雀案”中，環(huán)評文件一度遭受質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其交由專業(yè)機構(gòu)，由專業(yè)人員來完成，整改方案等技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)由技術(shù)人員提出。

在司法運行過程中，基于已經(jīng)發(fā)生的事件，由司法人員對相關(guān)證據(jù)固定后，再交由專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行鑒定，對技術(shù)性事實予以再固化，同時提供翔實、易操作的整改方案，并對方案的優(yōu)劣進(jìn)行對比。如果修復(fù)方案有多個，可提出傾向性意見，以供司法機關(guān)參考。司法機關(guān)在案件辦理中，可根據(jù)實際需要邀請具有相應(yīng)專業(yè)知識背景的輔助專家參與調(diào)查、論證，以確保相關(guān)技術(shù)性問題的有效解決。此外，應(yīng)當(dāng)建立生物多樣性公益訴訟案件執(zhí)行備案跟蹤制度，由檢察機關(guān)予以跟蹤監(jiān)督，確保執(zhí)行落到實處。

五、結(jié)語

法治是現(xiàn)代社會進(jìn)程中修正秩序、應(yīng)對挑戰(zhàn)的重要利器，這意味著將風(fēng)險預(yù)防納入法律制度勢在必行。生物多樣性公益訴訟不應(yīng)當(dāng)受限于“亡羊補牢”式的事后救濟，而應(yīng)當(dāng)將其保護路徑適度前移，擴展至事前的預(yù)防。在以環(huán)境保護領(lǐng)域為藍(lán)本提出的預(yù)防性原則呈現(xiàn)出更多的不確定性，不僅涉及法律解釋方法問題，也反映出生物多樣性預(yù)防機制秩序構(gòu)建能力的欠缺。在風(fēng)險社會中，生物多樣性預(yù)防救濟體系的構(gòu)建，是從制度層面對公眾合理預(yù)期的回應(yīng)，也是促進(jìn)人與自然和諧共生的必由之路。