黃彥欽

現(xiàn)代國家的權力運行充分尊重市場機制的作用，并將競爭政策上升到一個重要的地位。在政府采購中，競爭性原則逐漸成為各國政府采購的一項重要原則，我國政府采購法也將公平競爭原則作為政府采購的根本原則之一。(1)《中華人民共和國政府采購法》(2014年修正)第3條：“政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則?！蹦壳埃覈少彿ㄖ窝芯慷鄰呢斦ń嵌葘φ少彽念A算管理、績效考核、政策性功能等展開論述，但對政府采購的壟斷規(guī)制卻缺乏深入的研究。(2)參見彭向剛、肖艾林：《基于公共價值的我國政府采購績效管理創(chuàng)新》，載《北京聯(lián)合大學學報》(人文社會科學版)2014年第2期。政府采購具有較高的反競爭可能性，政府采購的特殊性又使得政府采購壟斷具有更復雜、深重的競爭危害。因此，探討競爭法視野下政府采購的規(guī)制具有重要意義。政府采購是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。政府采購主體的壟斷行為涉及公權力主體和公共財政支出，因此，往往被認定為行政壟斷，并通過反壟斷法第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”對采購人的壟斷行為進行規(guī)制。然而，這種規(guī)制路徑缺乏學理論證，有必要從法理上對政府采購適用行政壟斷規(guī)制制度進行審視，并探索政府采購主體壟斷行為的規(guī)制路徑和方法。政府采購主體壟斷的復雜性與特殊性也為反壟斷相關理論和實踐提供了反思、完善與發(fā)展的機會。

一、 行政壟斷與政府采購的主體范圍及其差異

調(diào)整對象是否具備法律主體要件是法律適用的前提，法律主體制度直接決定著法律適用的范圍。

(一) 行政壟斷行為主體

行政壟斷制度是中國特色的法律制度，主要針對我國政府權力不當干預市場競爭的問題。反壟斷法是我國行政壟斷規(guī)制體系的核心，公平競爭審查制度作為行政壟斷的預防機制，近幾年逐漸成為行政壟斷規(guī)制體系的重要制度。(3)參見黃彥欽：《行政壟斷規(guī)制體系再生長》，載《經(jīng)濟法學評論》2020年第1期。在反壟斷法中，行政壟斷的主體被明確限定為“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織”，(4)參見《中華人民共和國反壟斷法》第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”。而公平競爭審查制度也將行政壟斷的主體界定為“政策制定機關”，即行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。(5)參見《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)、《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(2017年10月23日發(fā)布)?？梢?，反行政壟斷法律制度在行政壟斷主體界定上具有統(tǒng)一性。

但行政壟斷主體的外延不夠具體、明確，特別是在行政機構、事業(yè)單位、公用企業(yè)以及行業(yè)協(xié)會等組織是否屬于行政壟斷主體的問題上。所有行政機關在行使行政管理職能和市場規(guī)制職權時，對競爭產(chǎn)生的影響受到競爭法調(diào)整，行政機構、事業(yè)單位、公用企業(yè)以及行業(yè)協(xié)會等組織與行政機關不同，他們并非天然具有行政管理權，這些組織在行使公共管理職能時對市場主體的影響與行政機關地位無異，故其也應屬于行政壟斷主體。然而，依據(jù)現(xiàn)行反壟斷法，若法律、行政法規(guī)沒有授予上述組織公共管理職能，而這些組織在缺乏法律依據(jù)的情況下行使監(jiān)督、管理權干擾市場正常競爭秩序，卻不屬于行政壟斷主體，反壟斷法就不能對其進行規(guī)制。行政機構、公共組織、公用企業(yè)等缺乏法律、法規(guī)授權，超出法律、法規(guī)授權范圍行使行政管理權恰是一種典型的濫用行政權力，對市場競爭造成的損害理應受到反壟斷法的控制。

對反壟斷法這一漏洞，在修法或解釋時應當予以解決。行政壟斷主體外延應當拓寬，使得所有濫用行政權力，排除、限制競爭的行為都能受到反壟斷法的調(diào)整。主體外延的劃分隨著社會發(fā)展會逐漸與原本定位脫節(jié)，修法和法律解釋更應當突出行政壟斷主體的核心特征和實質(zhì)要素。使用“行政機關及其他公共組織”或“行使公共管理職能的組織”都能彌補反壟斷法這一漏洞。

(二) 政府采購行為主體

政府采購主體直接決定政府采購法的適用范圍。我國自2007年啟動加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》(Government Procurement Agreement，簡稱GPA)談判至今仍未取得實質(zhì)性進展，一個重要原因便是我國與成員國之間在采購主體范圍上存在分歧。我國政府采購法采用“采購實體”和“采購資金性質(zhì)”雙重標準，GPA則是看采購主體從事采購是否出于政府目的，是否受到政府控制或影響。(6)參見賀小勇：《中國盡早加入〈政府采購協(xié)定〉的法律建議》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第6期。

根據(jù)政府采購法第2條，政府采購行為主體是使用財政性資金采購貨物、工程和服務的各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織?！胺猜男杏煞芍刃驔Q定的職能者就是一個機關?！?7)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第284頁。國家機關是實現(xiàn)國家職能的各種機關的總稱，包括國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關等。政府采購法第86條將軍事采購排除在政府采購法適用范圍之外，除軍事機關之外的國家機關均是政府采購主體。2004年《事業(yè)單位登記管理暫行條例》明確，事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織，這些組織使用財政性資金采購貨物、工程、服務時受政府采購法調(diào)整。團體組織的概念繁雜混亂，官方和學界并未對此概念進行界定，實踐中，團體組織主要指各黨派和政府批準的社會團體，如政黨組織、政協(xié)組織等，行業(yè)協(xié)會、商會、工會、學會、婦聯(lián)等社會管理、服務類組織，慈善協(xié)會、基金會等社會福利類非營利組織，居民委員會、村民委員會等基層群眾自治組織往往也被認為是團體組織。(8)參見崔茂崇：《困境與發(fā)展：略論當代中國社團組織研究》，載《云南社會科學》2009年第3期。

除采購實體標準外，還有采購資金性質(zhì)標準限定采購主體范圍，因此應當拓寬采購實體范圍，使更多使用財政性資金的主體被納入政府采購主體范圍，增強“采購資金性質(zhì)”標準的作用。民法典總則將法人分為營利法人、非營利法人、特別法人，其中非營利法人分為事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構等，特別法人分為機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人?？梢园l(fā)現(xiàn)，民法中非營利法人、特別法人與政府采購法中的國家機關、事業(yè)單位、團體組織的范圍相似，非營利法人與特別法人范圍較寬、邊界更清晰，可以采用非營利法人和特別法人的概念作為政府采購實體。

采購資金標準要求政府采購主體的資金來源是財政性資金。采購資金標準與其說是主體要素，毋寧說是行為要素。行政壟斷和政府采購可用等式表示為：行政壟斷=行政壟斷主體+行政壟斷行為，政府采購=政府采購主體+政府采購行為。其中行政壟斷主體=行政機關+法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，行政壟斷行為=濫用行政權力排除、限制競爭，政府采購主體=各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，政府采購行為=使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務。而如果將“使用財政性資金”作為主體要素，不僅不符合規(guī)范本身的結(jié)構，也會在解釋上產(chǎn)生歧義，究竟解釋為所有資金來源均是財政性資金、所有采購資金來源均是財政性資金，還是有些采購的資金來源是財政性資金呢？因此，采購資金標準不宜作為主體要素，應當作為行為要素。

(三) 行政壟斷與政府采購主體差異

無論是在實然層面還是應然層面，行政壟斷主體與政府采購主體的范圍都有很大差異，這源于反壟斷法中的行政壟斷行為主體制度與政府采購法中的政府采購主體制度不同的邏輯基點。行政壟斷行為主體以公共管理權力為核心，定位于規(guī)制行政權力對市場競爭的損害，而政府采購主體以財政性資金使用為核心，目的在于提高財政性資金利用效益，發(fā)揮政策性調(diào)節(jié)功能。邏輯基點的差異使得兩種制度主體范圍有明顯的區(qū)別。政府采購主體包括國家機關，而行政壟斷主體只包括國家機關中的行政機關，國家權力機關、司法機關等采購行為都不受反壟斷法的規(guī)制。事業(yè)單位、團體組織都是政府采購主體，但這些組織只有獲得法律、法規(guī)授予的公共事務管理職能才能成為行政壟斷主體。另外，一些自然壟斷或因國家政策而具有壟斷地位的國有企業(yè)不屬于政府采購主體范圍，但它們往往具有一定的公共管理職能，在行使公共管理職權時將受到反壟斷法的規(guī)制。對于政府采購法規(guī)制而反壟斷法不規(guī)制的主體范圍差異則引發(fā)了一個關鍵的問題：為什么政府采購主體要受到反壟斷法區(qū)別對待？

從域外政府采購法制來看，政府采購的規(guī)制對象恰恰是不適用反壟斷法的機構，這與政府采購法本身的反壟斷功能有關。現(xiàn)代各國的政府采購法都將競爭維護作為一項重要原則，然而自然壟斷、政策性壟斷以及公共部門往往不受反壟斷法的干預。因此，政府采購法便對這些主體在采購中的壟斷行為進行制約，如歐盟便將非經(jīng)市場競爭而獲得排他性特許經(jīng)營權的企業(yè)納入政府采購法律制度。(9)參見鄒穎：《論歐盟公共采購法采購主體的界定標準及其對我國的借鑒意義》，載《河北法學》2012年第3期。由此觀之，政府采購法與其說與反壟斷法競合，毋寧說是對反壟斷法的補充。

二、 行政壟斷與政府采購的行為模式及其差異

除了主體差異，行政壟斷與政府采購在行為模式上也不相同。法律行為模式是指“由法律規(guī)定預設的，主體據(jù)以在一定條件下實施一定行為的類型化的行為樣式”。(10)楊凱：《法律規(guī)范結(jié)構論》，群眾出版社2007年版，第181頁。行政壟斷行為模式是反壟斷法規(guī)定的行政壟斷主體濫用行政權力排除、限制競爭的類型化行為樣式，政府采購行為模式是政府采購法規(guī)定的政府采購主體使用財政性資金采購法定的貨物、工程和服務的類型化行為樣式。

(一) 行政壟斷行為模式

行政壟斷核心是濫用行政權力，排除、限制競爭，從這一邏輯起點出發(fā)構造的行政壟斷主體和行政壟斷行為模式具有一致性。由于行政壟斷行為模式具有很強的明確性和區(qū)分性，因此，行政壟斷行為模式對行政壟斷的甄別異常重要。

反壟斷法第32條規(guī)定，行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。限定交易行為模式是行政壟斷主體通過影響交易方選擇交易對手方，間接影響交易結(jié)果。反壟斷法第33條規(guī)定，行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，妨礙商品在地區(qū)之間自由流通。商品地區(qū)封鎖行為模式是行政壟斷主體通過各種手段禁止外地商品進入本地市場。反壟斷法第34條規(guī)定，行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排斥或限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。投標地區(qū)封鎖行為模式是行政壟斷主體通過各種方式限制外地企業(yè)參加本地區(qū)的投標活動。反壟斷法第35條規(guī)定，行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排斥或限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分支機構。投資地區(qū)封鎖行為模式是行政壟斷主體通過各種方式限制外地企業(yè)在本地投資。反壟斷法第36條規(guī)定，行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制經(jīng)營者從事壟斷行為。強制企業(yè)壟斷模式是行政壟斷主體通過強制經(jīng)營者從事商業(yè)壟斷行為，從而造成市場競爭損害。反壟斷法第36條規(guī)定，行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。制定壟斷規(guī)定模式是行政機關制定具有消極競爭影響的規(guī)范性文件，廣泛地限制市場競爭。

從具體行政壟斷行為模式可以看出，行政壟斷主體并不會直接參與市場交易、投資等行為，而是作用于經(jīng)營者的行為，進而影響市場交易、投資。在行政壟斷中，實際存在著三方主體，這三方主體分別是行政壟斷主體和市場行為的雙方主體。限定交易、地區(qū)封鎖、強制企業(yè)壟斷以及制定壟斷規(guī)定均遵循這一模式，因此，行政壟斷行為類型化模式應當是交易當事方之外的行政壟斷主體通過影響交易當事人的經(jīng)濟活動，損害市場競爭秩序。

(二) 政府采購行為模式

行政壟斷有多種具體類型，政府采購也有幾種方式。政府采購法規(guī)定的政府采購方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源采購。在政府采購中，招標采購的評標委員會、競爭性談判采購中的談判小組、詢價采購中的詢價小組等均是采購主體的一部分。相較而言，采購代理機構更具有獨立性，采購代理機構作為政府采購當事人之一，與采購主體之間是委托代理關系。對于納入集中采購目錄的政府采購，采購主體應當委托集中采購代理機構集中采購；未納入集中采購目錄的政府采購，可以委托集中采購代理機構以外的采購代理機構辦理采購事宜。

由于集中采購代理機構是由設區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)集中采購的需要設立的非營利事業(yè)法人，其設立目的便是代理政府采購，降低采購人與供應商的合謀風險，增強政府采購的效率和效益。在采購事務上除了采購需求外，集中采購機構具有很強的獨立性，而這種獨立性還應不斷加強。(11)“從推行政府采購制度的目的來看，借鑒國外的相關做法，筆者認為完全可以把集中采購代理機構放在采購人的位置，行使采購人的相應權利，以自己的名義來簽訂政府采購合同?！?參見何婷：《政府采購法執(zhí)行過程中若干問題探討》，載《中國政府采購》2005年第2期。因此，在反壟斷視角下，集中采購代理機構比集中采購中的采購人更有可能成為行政壟斷行為主體。對于非集中采購，采購代理機構依據(jù)委托代理協(xié)議為采購主體處理采購事宜，其獨立性大大降低，采購主體委托采購代理機構更多是基于采購代理機構專業(yè)性和高效率的技術性考慮，并非法律強制要求。(12)采購人選擇集中采購代理機構以外的采購代理機構可以視作對采購代理服務的購買，所涉的采購代理機構競爭性問題可以納入本文政府采購中采購人壟斷行為的規(guī)制研究。采購結(jié)果主要取決于采購主體的意志，因此，在反壟斷視角下，非集中采購中的采購代理機構并不是行政壟斷中的獨立主體和環(huán)節(jié)。

所以，在政府采購壟斷問題上，政府采購的行為模式可以抽象為兩種：一是在集中采購中，集中采購代理機構采用各種合法、適當?shù)姆绞酱_定最終供應商，采購人或采購代理機構與供應商簽訂政府采購協(xié)議；另一種是在非集中采購中，采購人合法、適當?shù)卮_定最終供應商，并與之簽訂政府采購協(xié)議。

(三) 行政壟斷與政府采購行為模式差異

對比行政壟斷和政府采購可以發(fā)現(xiàn)，兩者具有不同的行為模式。與經(jīng)濟性壟斷不同，行政壟斷主體不直接參與市場交易行為，而是通過行政權力間接影響本應由市場競爭決定的結(jié)果。行政權力作為公權力，對于市場機制而言是一種補充和調(diào)控，應當具有謙抑性。(13)參見張弘：《論行政權的謙抑性及行政法的相應對待》，載《政法論叢》2017年第3期。行政壟斷建立在行政權力與市場力量兩者的本質(zhì)區(qū)別上。因此，行政壟斷主體作為行政權力的行使主體，必然不是市場交易平等主體。然而，在政府采購中，采購人、集中采購機構直接參與到采購交易中，成為交易的一方當事人。這種行為模式并非行政權力行使的典型模式。在政府采購中，采購主體的壟斷行為是否可以適用行政壟斷規(guī)制，需要考察政府采購是否是一種行政行為，政府采購壟斷行為是否可以認定為濫用行政權力排除、限制競爭。

對于政府采購的行為的性質(zhì)有幾種觀點：有論者認為，在政府采購中，采購人以平等主體身份參與市場交易，與供應商之間并無縱向、垂直的管理關系，因此，政府采購是平等主體之間的民事行為；(14)“行政主體還可以作出一些民事行為，如政府采購?！眳⒁婞S悅波：《行政法學本體論研究初探——以公安行政執(zhí)法實踐為視角》，中國人民公安大學出版社2018年版，第104頁。有論者認為，政府采購發(fā)揮著計劃、決策、監(jiān)督和管理職能，政府采購應當作為行政行為(15)關于行政行為概念的爭議較大，這里采用狹義行政行為的概念，即行政主體單方意思行為。對待；(16)“政府采購更多的是一種行政行為。”參見肖北庚：《政府采購法原理》，世界圖書出版公司2016年版，第98頁。有觀點認為，政府采購屬于行政協(xié)議的范疇，相關爭端解決應當依據(jù)行政訴訟法；(17)“政府采購合同屬于行政協(xié)議?！?參見鄭剛：《論行政協(xié)議識別裁量機制“二元性”》，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》(總第72集)，中國法制出版社2018年版，第86頁。也有論者借鑒德國“雙階理論”和法國“可分離行為理論”，將政府采購分為選擇供應商和簽訂、履行合同兩個階段，前一階段更具行政性，后一階段屬于民事合同。(18)參見焦富民：《政府采購救濟制度研究》，復旦大學出版社2010年版，第144頁。

政府采購兼具公私屬性：一方面，政府采購法規(guī)定，政府采購適用合同法，采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。這表明政府采購具有平等性；另一方面，政府采購主體屬于公權力主體，且政府采購行為除了商業(yè)目的外，還具有公益性、政策性。對于反壟斷法行政壟斷規(guī)制而言，合同的簽訂與履行不具有行政壟斷規(guī)制上的意義，壟斷主要發(fā)生在前合同階段，即選擇確定供應商的環(huán)節(jié)。在這個環(huán)節(jié)中，如果認為政府采購是行政權力的行使，仍然會面臨政府采購主體是否滿足行政壟斷中第三人干預模式；而如果認為政府采購是一種平等主體之間的交易準備行為，那么政府采購根本無法適用行政壟斷規(guī)制。

三、 反壟斷法和政府采購法的規(guī)制模式及其差異

就目前的規(guī)范來看，反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制模式與政府采購法對政府采購的規(guī)制模式有很大區(qū)別?，F(xiàn)行的政府采購法對政府采購競爭性的規(guī)制顯然不夠，如果試圖通過反壟斷法對政府采購壟斷進行規(guī)制，則需要充分考慮兩部法律規(guī)制模式的兼容性。

(一) 反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制模式

在正常的市場競爭秩序下，市場行為雙方通過價格機制建立商業(yè)合作，這種經(jīng)營自由、消費自由、投資自由等猶如婚姻自由，不應受到第三方不合理的干預。而在行政壟斷中，商業(yè)自由和競爭秩序受到行政權力的干預，使得市場行為主體無法通過價格機制、充分信息、意思自治建立商業(yè)關系。即使不合理干預交易的是市場力量，反壟斷法尚將其作為濫用市場支配地位進行規(guī)制，更遑論具有強制力的行政權力的不當干預?，F(xiàn)代法治精神要求行政權力不僅需要具備合法性更需要具備合理性，行政建設應當朝著服務型政府、效能政府、有限政府轉(zhuǎn)變，(19)參見李衛(wèi)華：《法治政府評價體系之理論思考》，載《當代世界與社會主義》2014年第3期。并讓市場發(fā)揮決定性作用。(20)參見《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，2013年11月12日發(fā)布。因此，對行政權力的約束和規(guī)范應當更加嚴格。

反壟斷法對行政壟斷持一概禁止的態(tài)度。反壟斷法在壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中的規(guī)制中融入了大量的利益平衡與自由裁量，如反壟斷法第15條對壟斷協(xié)議的豁免制度、第17條濫用市場支配地位認定中的“正當理由”和經(jīng)營者集中審查中的諸多考慮因素。而對于行政壟斷，反壟斷法第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”中每一條均用“不得”將行政壟斷一概禁止。

對于反壟斷法“一刀切”的行政壟斷規(guī)制模式，可以通過對“濫用”二字的解釋注入利益平衡或者比例原則適用的空間。“濫用”二字使得行政壟斷規(guī)制存在自由裁量的可能。但這種自由裁量與豁免制度的利益平衡不同。競爭法具有天然的平衡屬性，需要平衡各種社會價值，壟斷協(xié)議規(guī)制和公平競爭審查都建立了豁免制度。在判斷目標行為是否構成壟斷時的利益平衡是一次平衡，依據(jù)既有標準認定構成壟斷后，出于對其他價值的考量而豁免壟斷責任是二次平衡。(21)參見黃彥欽：《公平競爭審查例外規(guī)定的適用方法》，載《中國市場監(jiān)管研究》2019年第11期。反壟斷法行政壟斷規(guī)制并沒有二次平衡，通過對“濫用”的解釋實現(xiàn)一次平衡在沒有具體的標準和程序限制的情況下也很難具有操作性。

(二) 政府采購法對政府采購行為的規(guī)制模式

我國政府采購法制建設歷經(jīng)二十余年的時間，逐漸形成了較為完善的政府采購法律框架。(22)參見姜愛華：《中國政府采購制度改革：成就、挑戰(zhàn)與對策》，載《地方財政研究》2018年第4期。盡管如此，現(xiàn)行的政府采購規(guī)制仍然存在“重程序，輕實效”“重價格，輕質(zhì)量”“重采購環(huán)節(jié)，輕資金分配、需求管理、結(jié)果評價”“重程序合法，輕政策功能”等問題。法律對程序的控制往往能得到法治的結(jié)果，雖然并不總是這樣。有時，法律對程序的控制是因為程序因果鏈條單一且穩(wěn)定，既定程序可以獲得預期效果；有時，法律對程序的控制是因為程序本身蘊含正義價值。當然，法律的有些程序控制是因為缺乏更有效的對結(jié)果評估的方法。政府采購法對政府采購的規(guī)制便主要是采購過程的程序性控制，這是政府采購法律制度的重要特征。

政府采購法既設計了政府采購的統(tǒng)一程序，又對集中采購和非集中采購兩種類型和公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源采購五種方式分別設置了程序性細節(jié)規(guī)范，相關行政法規(guī)和部門規(guī)章在此基礎上進一步細化和區(qū)分了不同的程序。嚴格的程序控制使得采購當事人以滿足程序要求為第一要務，而往往犧牲實質(zhì)結(jié)果和相關政策功能。為了規(guī)避風險，采購主體往往以更容易評價的價格優(yōu)勢選擇供應商，而不易評估的質(zhì)量因素卻考慮較少；過程控制無法充分實現(xiàn)最終采購的貨物、服務、工程對采購人的需求滿足度、契合度；公平競爭原則作為政府采購法的重要原則，在現(xiàn)有的規(guī)則體系中難以充分實現(xiàn)；中小企業(yè)在政府采購的競爭中往往處于弱勢地位，但依據(jù)政府采購法定程序并不能實現(xiàn)促進中小企業(yè)發(fā)展的功能和目標；不通過實質(zhì)判斷也難以界定政府采購公告信息中的隱性壟斷要求的違法性。

僅僅就政府采購法提高財政資金使用效益、打擊腐敗和實現(xiàn)政策性功能而言，現(xiàn)有的政府采購法程序控制尚顯不夠，若要實現(xiàn)政府采購中壟斷規(guī)制以及競爭促進功能就更加捉襟見肘。

(三) 行政壟斷規(guī)制與政府采購規(guī)制的差異與互補

反壟斷法對行政壟斷并沒有設置足夠的利益平衡空間，這使得反壟斷法對行政壟斷幾乎是零容忍，對行政壟斷可能損害的競爭秩序趨于一種絕對保護。而政府采購需要實現(xiàn)的不僅僅是公平競爭價值，還有資金效益和政策性目標。兩種規(guī)制模式上的差異會導致同一行為在反壟斷法與政府采購法視角中可能會得出關于違法性的不同結(jié)論。此外，反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制雖然沒有設置二次平衡機制，但仍然是一種結(jié)果分析導向的法律規(guī)制。反壟斷法并不關注行政壟斷行為的過程，也沒有相關的程序性規(guī)定。相較而言，現(xiàn)階段我國的政府采購法卻恰恰是一個程序?qū)蚍?，政府采購法對采購程序進行了精細化設計，卻并沒有考慮采購結(jié)果的評估機制。這種規(guī)制導向差異雖然增加了在政府采購領域適用反壟斷法的難度，但也使得政府采購法和反壟斷法在政府采購壟斷規(guī)制問題上得以相輔相成。

四、 政府采購主體壟斷行為規(guī)制路徑分析

依據(jù)反壟斷法行政壟斷規(guī)制制度對政府采購主體的壟斷行為進行調(diào)整面臨著主體范圍、行為模式、規(guī)制模式三方面的差異，這使得反壟斷法難以直接適用于政府采購主體的壟斷行為。因此，對政府采購主體的壟斷行為進行規(guī)制要么對行政壟斷規(guī)制制度進行擴大調(diào)整，要么另辟蹊徑。

(一) 政府采購適用反行政壟斷制度不可行

法律實踐和主流觀點將政府采購主體的壟斷行為置于反壟斷法行政壟斷規(guī)制制度下進行調(diào)整，但這種規(guī)制路徑會面臨三方面的難題。

首先，行政壟斷主體與政府采購主體的范圍不一致，用行政壟斷規(guī)制制度調(diào)整政府采購行為只能對行政壟斷和政府采購主體范圍的交集進行規(guī)制。反壟斷法和政府采購法雙重適用導致的主體范圍雙重限制，使得法律實施中的主體判定更加困難。更嚴重的是，對于同樣使用財政性資金采購貨物、工程、服務的除行政機關外的其他國家機關，現(xiàn)行行政壟斷規(guī)制無法將其納入適用范圍，但這些主體在政府采購中的定位與被納入反壟斷法調(diào)整范圍的政府采購主體并無不同。這不僅不符合法律平等性原則，而且對法律體系的協(xié)調(diào)性、一致性有巨大的損害。

其次，行政壟斷行為模式是第三人行政干預模式，政府采購行為模式則是直接參與模式，(23)《中華人民共和國政府采購法》(2014年修正)第64條規(guī)定：“任何單位和個人不得違反本法規(guī)定，要求采購人或者采購工作人員向其指定的供應商進行采購。”這種行為模式類似于行政壟斷的第三人干預模式。且政府采購行為性質(zhì)模糊，這種行為模式差異必須通過修法或解釋予以解決。按現(xiàn)行規(guī)范，即使認為政府采購是一種權力行使行為，也只能適用反壟斷法第34條投標地區(qū)封鎖條款和第37條制定壟斷規(guī)定條款?？梢詫⑼稑说貐^(qū)封鎖條款解釋為禁止行政機關和法律、法規(guī)授權具有管理公共事務職能的組織在政府采購中設定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或不依法發(fā)布信息，排斥、限制外地供應商參加本地的招投標活動。更好的選擇是適用第37條制定壟斷規(guī)定條款，一般認為，該條的“規(guī)定”是指規(guī)范性文件，(24)狹義的“規(guī)定”指行政法規(guī)，參見《行政法規(guī)制定程序條例》(2017年修訂)第5條。是抽象行政行為。但政府采購主體壟斷行為是指在具體的政府采購中，采購主體作為交易行為一方的壟斷行為，因此，政府采購主體、集中采購代理機構發(fā)布的采購文件往往是具體行政行為，即針對單次或近期采購的一些規(guī)定。所以，適用第37條需要將“規(guī)定”解釋為包括招標文件、談判文件、詢價小組對采購項目相關事項作出的規(guī)定等在內(nèi)的文件信息。

最后，行政壟斷的“一概禁止”突出了對競爭價值的保護，而在政府采購中，競爭價值并非唯一的價值，甚至不是最高價值，政府采購必須在競爭價值、資金使用效益、環(huán)境保護、扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展等政策目標之間權衡。(25)類似于公平競爭審查例外規(guī)定中的利益平衡，參見黃彥欽：《公平競爭審查例外規(guī)定的功能定位與完善路徑》，載《深圳社會科學》2020年第4期。因此，在現(xiàn)有的反壟斷法行政壟斷規(guī)制框架下，難以承載政府采購的多元價值?？梢?，無論如何解釋反壟斷法相關條文，都難以通過反壟斷法第五章規(guī)制政府采購主體的壟斷行為。

(二) 政府采購的濫用市場支配地位規(guī)制思索

基于以上三方面的原因，政府采購主體壟斷行為難以適用行政壟斷規(guī)制，在現(xiàn)有的反壟斷制度中，唯一可能替代反行政壟斷制度適用于政府采購主體壟斷行為的是濫用市場支配地位規(guī)制制度。然而，在主體方面，我國反壟斷法將濫用市場支配地位的主體限制為經(jīng)營者。反壟斷法將經(jīng)營者界定為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”。顯然，經(jīng)營者與政府采購主體具有明顯差異。即使認為政府采購主體在政府采購中是普通市場主體，也不能認為政府采購主體“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務”。

不過，除了主體范圍差異外，濫用市場支配地位規(guī)制制度與政府采購法律制度在行為模式和規(guī)制模式上可以兼容。反濫用市場支配地位制度是對市場主體的規(guī)制制度，具有市場支配地位的市場主體在大多數(shù)情況下都直接參與市場交易。(26)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易的行為，可以認為是一種第三人干預。在政府采購法中，政府采購主體也直接參與市場交易，在交易中與供應商處于平等地位，所以，兩種制度預設的行為模式是一致的。在規(guī)制導向方面，與行政壟斷規(guī)制類似，反濫用市場支配地位也是一種結(jié)果導向的法律制度，現(xiàn)行政府采購法則是程序?qū)虻姆芍贫?。因此，雖然在具體法律適用上有一定難度，但這種彌合可以使得政府采購壟斷得到更全面的調(diào)整，也能促進政府采購績效考評制度的完善。反濫用市場支配地位中充分考慮了各種價值的平衡，雖然沒有設立專門的豁免制度，但其通過“沒有正當理由”才違法的方式建立了利益平衡機制，這與政府采購法的多元價值平衡模式相契合。反壟斷法第17條規(guī)定的具體表現(xiàn)形式也能夠充分覆蓋政府采購主體的各種壟斷行為。

從原理上看，政府采購主體完全可能濫用市場支配地位。根據(jù)市場份額、市場競爭狀況、市場控制能力、財力和技術條件、被依賴程度等一般判斷標準，政府采購主體往往具有一般意義上的市場支配地位。此外，政府采購主體壟斷不僅具有一般市場力量規(guī)制基礎，還應考慮公共組織和財政資金使用的特殊性。反濫用市場支配地位是對足夠強大市場力量的一種有別于一般市場主體的特殊法律制度。即使政府采購主體的市場力量達不到市場支配地位的程度，但考慮到政府采購目的和資金的公共性，市場力量門檻應當適當下調(diào)。當一般經(jīng)營者具有市場支配地位時，其反競爭行為被認定違法；而不具有市場支配地位時，反競爭行為被視為在法律可接受范圍內(nèi)。但是政府采購主體的公共性使得其不應追逐政府采購法規(guī)定的目標、價值之外的其他目標。因此，適用反濫用市場支配地位制度規(guī)制政府采購壟斷僅僅需要對主體范圍和市場力量標準進行調(diào)整。

(三) 公平競爭審查制度在政府采購中的應用

公平競爭審查制度能對行政壟斷進行有效的事前規(guī)制，但公平競爭審查制度是否只是反行政壟斷制度的具體實施機制還有爭議。相較而言，雖然公平競爭審查制度的主要功能是控制行政壟斷，但公平競爭審查制度從規(guī)范淵源、制度設計、實施方式上仍具有一定獨立性。

公平競爭審查制度在主體上與反壟斷法第五章行政壟斷規(guī)制的主體范圍一致，這使公平競爭審查在政府采購領域的適用上也會出現(xiàn)不平等適用的問題。在行為模式上，公平競爭審查制度也是一種公權力第三方干預模式，且更偏重抽象行政壟斷行為的規(guī)制。將公平競爭審查制度適用于政府采購領域必須將審查對象中的“政策措施”解釋為包含政府采購中的具體文件。現(xiàn)有的公平競爭審查諸標準中“在招標投標中限定投標人所在地、所有制、組織形式，排斥或者限制潛在投標人參與招標投標活動”“不得排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地招標投標活動”(27)《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(2017年10月23日)第14條、第15條。等可以直接適用于政府采購壟斷的規(guī)制。此外，公平競爭審查制度建立了例外規(guī)定制度，可以承載政府采購的多元價值平衡機制。

公平競爭審查制度的事前規(guī)制模式將競爭秩序的保護融入政策措施的制定過程中，這與政府采購法的程序?qū)蛳嗥鹾希虼?，公平競爭審查制度對政府采購壟斷行為?guī)制具有重要的借鑒意義。

五、 政府采購主體壟斷行為規(guī)制建議

反濫用市場支配地位制度與公平競爭審查制度雖然在主體等方面與政府采購規(guī)制制度有差異，但制度基礎并無沖突。因此，可以通過對既有的制度進行解釋和完善，使政府采購制度與濫用市場支配地位規(guī)制制度、公平競爭審查制度實現(xiàn)兼容與互通。

(一) 適用濫用市場支配地位規(guī)制的建議

濫用市場支配地位規(guī)制制度適用于政府采購需要解決主體范圍和市場力量認定兩個問題。根據(jù)反壟斷法第17條的規(guī)范結(jié)構，濫用市場支配地位的主體是“具有市場支配地位的經(jīng)營者”，因此，市場力量標準屬于主體因素，而不屬于行為因素。濫用市場支配地位的行為是以具體列舉的方式規(guī)定，且每一種方式均可適用于政府采購主體在采購過程中的行為。這反映出政府采購規(guī)制與濫用市場支配地位規(guī)制基礎的契合性。因此，只需要將政府采購主體擬制為濫用市場支配地位制度的主體，即可通過反濫用市場支配地位制度規(guī)制政府采購壟斷?？梢酝ㄟ^在反壟斷法第18條市場支配地位推定條款后，增加一條專門的規(guī)定將政府采購行為納入濫用市場支配地位的調(diào)整范圍，即政府采購的采購人及其委托的采購代理機構在政府采購中視為具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得實施本法第17條禁止的濫用市場支配地位行為。

(二) 適用公平競爭審查制度的建議

與反壟斷法的行政壟斷和濫用市場支配地位規(guī)制制度不同，公平競爭審查制度適用對象的范圍并非完全出于對制度基礎和制度目標的考慮，更多是因為制度創(chuàng)設主體的權限，公平競爭審查制度由行政機關創(chuàng)設，難以約束其他國家機關。(28)參見黃彥欽：《公平競爭審查制度中的第三方評估》，載《經(jīng)濟法論叢》2020年第1期。因此，若將公平競爭審查制度適用于政府采購領域，則需要將公平競爭審查制度上升到法律的形式。由于公平競爭審查制度是一種政策措施制定程序控制制度，而政府采購法也重在采購程序的規(guī)制。因此，可以通過在政府采購法中增加轉(zhuǎn)置條款或詳細規(guī)定的方式，將公平競爭審查制度融入政府采購法，使得公平競爭審查得以適用于政府采購主體。如果只是簡單地轉(zhuǎn)置適用公平競爭審查制度，可以在政府采購法第4條之后設置如下條款：政府采購應當適用公平競爭審查制度，盡量減少對市場公平競爭的損害。

雖然轉(zhuǎn)置條款可以將公平競爭審查制度引入政府采購法，但目前公平競爭審查制度還沒有完全成形，已有的標準也只能對招標采購方式的政府采購進行規(guī)制，且其例外規(guī)定不能完全契合政府采購的價值、目標，直接轉(zhuǎn)置并不是最優(yōu)選擇。在政府采購法第四章“政府采購程序”第40條之后增加公平競爭審查制度相關內(nèi)容的詳細規(guī)定能達到更好的效果：采購人或者其委托的采購代理機構在發(fā)布采購相關信息、確定供應商范圍和最終確定成交供應商等環(huán)節(jié)應當審查是否不合理地限定了供應商所在地、所有制、組織形式，排斥或者限制潛在供應商參與。

經(jīng)審查，具有排除、限制競爭效果的做法應當予以改正。相關做法雖然具有一定限制競爭的效果，但為了更好地實現(xiàn)采購需求，提高政府采購資金的使用效益，為了實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展，在相關做法對實現(xiàn)以上目的不可或缺且不會嚴重排除和限制市場競爭的情況下可以實施。采購人或者其委托的采購代理機構應當形成書面審查結(jié)論，除涉及國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密部分外，應當公開書面審查結(jié)論。采購人或者其委托的采購代理機構開展審查，可以征求利害關系人意見或者向社會公開征求意見，并在書面審查結(jié)論中說明征求意見情況。對需要保密的政府采購，由采購人按照相關法律、法規(guī)處理。采購人或其委托的采購代理機構開展審查，可以征求專家學者、法律顧問、專業(yè)機構的意見。征求上述方面意見的，應當在書面審查結(jié)論中說明有關情況。

此外，應在原第42條中增設書面審查文件作為采購文件的一種，適用至少保留十五年(29)參見《中華人民共和國政府采購法》(2014年修正)第42條。和質(zhì)疑、投訴的規(guī)定。在原第66條集中采購機構考核中，也應當將競爭影響作為考慮因素之一：政府采購監(jiān)督管理部門應當對集中采購機構的采購價格、節(jié)約資金效果、服務質(zhì)量、信譽狀況、對市場競爭的影響、有無違法行為等事項進行考核，并定期如實公布考核結(jié)果。

六、 結(jié) 語

政府采購領域是壟斷高發(fā)地，壟斷行為進而會影響官員廉潔性、資金使用效益和政府采購政策功能的實現(xiàn)。在政府采購中，采購主體的壟斷行為往往被認為是一種行政壟斷，通過反壟斷法第五章予以規(guī)制，然而，反行政壟斷制度與政府采購規(guī)制制度在行為主體、行為模式、規(guī)制模式等方面存在著無法調(diào)和的沖突，在現(xiàn)行的法律框架下，無法適用反壟斷法行政壟斷規(guī)制制度調(diào)整政府采購主體的壟斷行為。

現(xiàn)行政府采購法偏重政府采購程序控制，而公平競爭審查制度是一種壟斷事前控制制度，將公平競爭審查制度嵌入政府采購法律制度可以有效實現(xiàn)政府采購主體壟斷行為的程序控制。政府采購法應當加強政府采購績效評價體系的建設，從程序?qū)蛲绦?、結(jié)果并重的方向發(fā)展。反壟斷法濫用市場支配地位規(guī)制制度側(cè)重競爭效果的評估，將政府采購主體壟斷行為置于該制度下進行規(guī)制可以降低甚至消除政府采購對競爭的負面影響。政府采購領域的壟斷行為具有很強的特殊性，其規(guī)制具有高度復雜性。未來，政府采購法應當建立更全面的評估體系，將政府采購的多重功能和競爭影響作為重要評價指標。同時，結(jié)合政府采購的各種政策目標，建設具有可操作性的多元利益平衡機制，并探索建立政府采購壟斷專門規(guī)制制度，更好地完成政府采購領域的反壟斷重任。