文 / 李巖 王志文

數(shù)字時(shí)代背景下，為滿足日益旺盛的社會(huì)文化需求，越來越多的作品開始以數(shù)字形式進(jìn)行交易和傳播。以我國工業(yè)數(shù)字軟件為例，據(jù)工信部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2019年我國工業(yè)軟件產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)收入1,720億元，同比增長14.6%，截止至2020年中國工業(yè)軟件產(chǎn)品收入達(dá)到1,974億元，同比增長11.2%。1. 前瞻產(chǎn)業(yè)研究院： 《2021年中國工業(yè)軟件行業(yè)市場現(xiàn)狀及發(fā)展前景分析，未來5年市場規(guī)模有望突破4000億元》 ，https://bg.qianzhan.com/trends/detail/506/210421-946dea7b.html，最后訪問日期：2021年6月22日。然而，一級市場的繁榮并不意味著二級市場交易規(guī)范的完善，本文擬討論的數(shù)字作品轉(zhuǎn)售即面臨著相關(guān)法理依據(jù)匱乏的問題。具體而言，就數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，大多數(shù)學(xué)者選擇類推適用首次銷售原則，試圖將數(shù)字作品納入發(fā)行權(quán)客體范疇。2. 魏瑋：《論首次銷售原則在數(shù)字版權(quán)作品轉(zhuǎn)售中的適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第6期，第21-28頁。而與之相對，亦有學(xué)者主張應(yīng)根據(jù)數(shù)字技術(shù)的特征來創(chuàng)設(shè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡規(guī)則，允許消費(fèi)者可以附條件的轉(zhuǎn)售數(shù)字作品。3. 丁婧文：《論數(shù)字作品轉(zhuǎn)售不適用首次銷售原則》，載《學(xué)術(shù)研究》2021年第4期，第73-77頁。“法律的使命就在于準(zhǔn)確認(rèn)識和如實(shí)反映現(xiàn)實(shí)存在的各種利益并加以協(xié)調(diào)，以達(dá)到建立立法者所期望的理想的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的目的。”4. 鐘瑞棟：《論著作權(quán)法中的平衡精神——以版權(quán)窮竭制度為個(gè)案》，載《廈門大學(xué)法律評論》2001年第1期，第107頁。面對不斷涌現(xiàn)的新的交易形式，如果可以適用既有規(guī)范或通過對既有規(guī)范的擴(kuò)張解釋來加以適用，便沒有必要去建立新的制度，畢竟法律需要安定性。但筆者認(rèn)為，考慮到數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為自身獨(dú)特性和其背后所蘊(yùn)含著的巨大利益，上述兩種觀點(diǎn)均存有無法圓說的理論和實(shí)踐困境。因此仍有必要從當(dāng)前的著作權(quán)制度出發(fā)，結(jié)合現(xiàn)有文獻(xiàn)資料，對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售問題進(jìn)行深入研究。

一、數(shù)字作品轉(zhuǎn)售適用首次銷售原則的質(zhì)疑

作為專門協(xié)調(diào)著作權(quán)與作品載體物權(quán)之間沖突，維護(hù)承載作品之有形商品自由流轉(zhuǎn)的首次銷售原則，可謂是近代著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)以來，妥善平衡作者與社會(huì)公眾利益，體現(xiàn)和弘揚(yáng)著作權(quán)法衡平精神的制度典范。盡管隨著數(shù)字技術(shù)正在逐步切斷傳統(tǒng)作品交易中無體物對有體物的寄生關(guān)系，5. 梁志文、蔡英：《數(shù)字環(huán)境下的發(fā)行權(quán)窮竭制度——兼評歐盟法院審理的Oracle公司訴UsedSoft公司案》，載《政治與法律》2013年第11期，第36頁。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下首次銷售原則的適用，愈發(fā)凸顯出“水土不服”，但在我國，近年來支持?jǐn)?shù)字作品轉(zhuǎn)售行為適用首次銷售原則的呼聲反而卻越來越高，理由主要包括：第一，在首次銷售原則適用對象層面，由于數(shù)字作品的發(fā)售與傳統(tǒng)作品的發(fā)售沒有本質(zhì)上的區(qū)別，都貫徹了“提供作品-支付對價(jià)-取得作品”的程序模式，自然的，消費(fèi)者根據(jù)協(xié)議獲得的不僅是該數(shù)字作品復(fù)制件的使用權(quán)，而且同時(shí)包括自由處分復(fù)制件的所有權(quán)；6.何煉紅、鄧欣欣：《數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的著作權(quán)法規(guī)制——兼論數(shù)字發(fā)行權(quán)有限用盡原則的確立》，載《法商研究》2014年第5期，第24頁。第二，在首次銷售原則制度價(jià)值層面，如果數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售無法適用首次銷售原則，那么勢必會(huì)呈現(xiàn)出對著作權(quán)人權(quán)益的傾斜性保護(hù)，從而影響到數(shù)字作品的正常流通，導(dǎo)致作品價(jià)格壟斷，降低公眾獲得作品的可承受性，最終不利于數(shù)字市場有序地運(yùn)行；7. 崔波、趙忠楠：《數(shù)字環(huán)境下作品首次銷售原則的改良適用研究》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期，第128-129頁。第三，從國際條約和各國的立法趨勢來看，其亦沒有排除首次銷售原則適用于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的可能性，并且UsedSoft案已為如何具體適用提供了可供參考的實(shí)踐模板。8. 盧純昕：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中首次銷售原則的擴(kuò)大適用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第52頁。

但正如筆者在引言部分的表述，學(xué)者們類推線下作品轉(zhuǎn)售的首次銷售原則來對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品的轉(zhuǎn)售進(jìn)行規(guī)制，可能系出于維持法的安定性考量，但這種做法卻在實(shí)質(zhì)上忽略了數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與現(xiàn)實(shí)環(huán)境的巨大差異。

（一）首次銷售原則無法適用于缺乏有形載體的數(shù)字作品

首次銷售原則之所以為各國著作權(quán)法所規(guī)定，原因在于避免著作權(quán)人以享有發(fā)行權(quán)為由對已合法進(jìn)入市場流通的作品原件及復(fù)制件進(jìn)行流通渠道的強(qiáng)制管轄，進(jìn)而防止引發(fā)買受人所有權(quán)與著作權(quán)人著作權(quán)的沖突。故從該意義上講，首次銷售原則是發(fā)行權(quán)行使的應(yīng)有之義。9. 王遷：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“首次銷售原則”》，載《法學(xué)雜志》2006年第3期，第120頁。也基于此，承認(rèn)首次銷售原則可適用于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售，其即隱含了數(shù)字作品應(yīng)符合發(fā)行權(quán)客體之構(gòu)成的前提。但事實(shí)卻并非如此。具體來講，我國《著作權(quán)法》第10條第6項(xiàng)雖未對發(fā)行權(quán)的客體附加其他限制，但我國所加入的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》中的所附聲明以及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》第6條的“外交官議定聲明”均指出，發(fā)行權(quán)規(guī)定中的原件或復(fù)制件均專指投入市場流通且固定了作品的有形件。換言之，發(fā)行權(quán)適用的對象只能是有形物質(zhì)載體。10. 何懷文：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的發(fā)行權(quán)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第5期，第152-153頁。而由于線上轉(zhuǎn)售數(shù)字作品的實(shí)質(zhì)僅為兩個(gè)用戶終端間一連串“特定電磁數(shù)據(jù)（復(fù)制數(shù)字作品后產(chǎn)生的新復(fù)制件）”的傳輸和流動(dòng)，因此，對其無論進(jìn)行怎樣解釋均不會(huì)涉及前述所提及的“有形”物質(zhì)載體。再者，即便數(shù)字作品可以被納入到發(fā)行權(quán)客體范疇，但從首次銷售原則制定的目的來看，整個(gè)數(shù)據(jù)傳輸過程也不會(huì)涉及到著作權(quán)與物權(quán)的沖突。是故首次銷售原則也就當(dāng)然地失去了存在的法理基礎(chǔ)。

（二）首次銷售原則的功能在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下難以得到彰顯

首次銷售原則的主要功能系保證消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)對物的絕對支配和保證作品的可獲得性，以實(shí)現(xiàn)“有用的知識在社會(huì)中的持續(xù)流動(dòng)”。11. 王遷：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“首次銷售原則”》，載《法學(xué)雜志》2006年第3期，第119頁?？稍跀?shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，該原則的功能是否仍得以維系值得質(zhì)疑，尤其是在當(dāng)今民法學(xué)界一直以“有體性”作為物的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而數(shù)字作品并不具備“有形”的物質(zhì)載體的情況下，遑論實(shí)現(xiàn)“消費(fèi)者對物的絕對支配”？而就首次銷售原則的另一功能，保證作品可獲得性而言，筆者認(rèn)為，促進(jìn)公眾接近作品的前提是保證作品原件和復(fù)制件的可獲得性。在印刷時(shí)代產(chǎn)量有限的情況下，物的自由流通可以最大化地滿足二級市場下消費(fèi)者的文化需求。然而在信息時(shí)代，數(shù)字作品復(fù)制的幾乎零成本和零損耗，使得作品的傳播再也無須受到產(chǎn)量之約束。另外網(wǎng)絡(luò)傳播的快速便捷亦使得消費(fèi)者可以體驗(yàn)全球權(quán)利人所提供的作品。因此通過首次銷售原則來保障數(shù)字作品的可獲得性亦成為“畫蛇添足”之舉。

（三）適用首次銷售原則需考慮各地區(qū)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與格局

著作權(quán)法向來不是一個(gè)國家或一個(gè)地區(qū)的區(qū)域性事務(wù)，其他國家或地區(qū)為何選擇適用或排斥適用首次銷售原則，其背后所考慮的因素亦應(yīng)得到重視。首先，就UsedSoft vs Oracle案，歐盟法院之所以承認(rèn)適用首次銷售原則，歸根結(jié)底在于歐盟法院認(rèn)為數(shù)字作品轉(zhuǎn)售與傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)售并無二致，不能因數(shù)字作品系無體物而否認(rèn)轉(zhuǎn)售行為仍屬于“銷售”范疇，其二者均屬于“提供作品－支付對價(jià)－取得作品”的程序模式”。然而，當(dāng)我們把目光轉(zhuǎn)向美國，在Vernor vs Autodesk案中，12. 馬馳升：《數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則適用的困境與突破》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3期，第89-90頁。美國法院卻采取了與歐盟截然相反的觀點(diǎn)，即基于“三步測試法”13. 三步測試法：美國法院采用的用來判定軟件使用者是否為被許可人的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即：1.在協(xié)議中明確使用人只是被授予許可；2.明確限制了使用人轉(zhuǎn)移軟件權(quán)利；3.明確給使用人施加了使用限制。判定軟件使用者只是軟件的被許可人而并不滿足發(fā)行權(quán)的前提—取得作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)。

對此，筆者認(rèn)為，關(guān)于數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售究竟是涉及“廣義銷售” 還是“授權(quán)許可”，歐盟和美國法院裁判觀點(diǎn)的差異本質(zhì)上都反映了該地區(qū)著作權(quán)法保護(hù)重心和產(chǎn)業(yè)發(fā)展格局的不同，也即究竟是側(cè)重保護(hù)著作權(quán)人的利益還是消費(fèi)者的合法權(quán)益。畢竟如果按照美國法院的裁判觀點(diǎn)，在對三步測試法進(jìn)行推廣適用后，現(xiàn)實(shí)中可能會(huì)有愈來愈多的著作權(quán)人利用許可協(xié)議來擴(kuò)張權(quán)利內(nèi)容，并在事實(shí)上可能擠占消費(fèi)者對數(shù)字作品再行利用的權(quán)利?？扇绻凑諝W盟法院的觀點(diǎn)，則可能在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下又會(huì)走上另一個(gè)極端。是故倘若我國決定采用首次銷售原則來規(guī)制數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，除了需要考慮這一方式的采用是否兼顧了著作權(quán)人與用戶間的利益衡平外，另一方面也要考慮到該方式是否與我國當(dāng)前產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)和格局相匹配。14. 聶鑫：《美國版權(quán)法首次銷售原則的數(shù)字困境與司法應(yīng)對》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2014年第5期，第95頁。

二、數(shù)字作品轉(zhuǎn)售適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡規(guī)則的質(zhì)疑

另有學(xué)者提出了應(yīng)當(dāng)以利益衡平精神為指引構(gòu)建信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡規(guī)則來解決數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中的困境，其論證思路大致體現(xiàn)為：首先，為避免“讀者服務(wù)因數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步而遭到全面壓抑”，15. 武光太：《試論電子圖書數(shù)字首次銷售原則的構(gòu)建》，載《中國出版》2013年第7期，第49頁。應(yīng)當(dāng)允許數(shù)字作品在消費(fèi)者購買后依照自己意愿自行轉(zhuǎn)讓而無須受到作者的無故干預(yù)；其次，既然作為首次銷售原則適用基礎(chǔ)的發(fā)行行為無法涵蓋數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，且數(shù)字作品轉(zhuǎn)售本質(zhì)上僅僅為信息流的移轉(zhuǎn)，那么旨在解決作品網(wǎng)絡(luò)傳播專門權(quán)利的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)自然在此就存在了“用武之地”；最后，考慮到數(shù)字網(wǎng)絡(luò)下作品傳播的成本低、損耗小以及要保障數(shù)字作品的作者在必要限度內(nèi)的合理利益，還需要在參照首次銷售原則的基礎(chǔ)上對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行一定的修正，即允許消費(fèi)者在一定期限內(nèi)自由處分該數(shù)字作品，規(guī)定期限一旦屆滿，該數(shù)字作品不得再被轉(zhuǎn)售。對此，筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)雖然獨(dú)辟蹊徑，試圖通過限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來完成對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的規(guī)制，一定程度上擺脫了以舊有制度嘗試解決新技術(shù)適用中所出現(xiàn)問題的僵化思維，但其仍存在理論和實(shí)踐上的問題，主要包括：

（一）數(shù)字作品轉(zhuǎn)售有時(shí)并不符合“交互性”的權(quán)利構(gòu)造

自2001年我國修改《著作權(quán)法》并新增信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以來，國內(nèi)學(xué)者均認(rèn)可信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等同于WCT的向公眾提供權(quán)，并同樣采取了“向公眾提供”和“公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”這兩個(gè)要件作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的必備要素。由此，可以看到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的核心特征即強(qiáng)調(diào)“交互性”，即他人可在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。16. 趙加兵：《論版權(quán)權(quán)利窮竭原則在數(shù)字環(huán)境中的適用及其考量因素》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期，第39頁。

然而，一般來講，數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售確實(shí)可以完全在兩個(gè)或多個(gè)消費(fèi)者之間通過網(wǎng)絡(luò)交流自主地實(shí)現(xiàn)交易信息確定（包括交易的價(jià)格、時(shí)間、線上地址等等），但在某些情況下，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售并不具備通常意義上的“交互性”，例如某些數(shù)字圖書館提供的在線圖書下載服務(wù)。該服務(wù)需要用戶事先登入設(shè)置好的局域網(wǎng)內(nèi)（甚至有的機(jī)構(gòu)還限制登入時(shí)間和時(shí)長），在滿足機(jī)構(gòu)設(shè)置的一系列條件后，用戶才可以瀏覽下載其所需要的且數(shù)字圖書館已經(jīng)購入的數(shù)字作品。17. 趙加兵：《論版權(quán)權(quán)利窮竭原則在數(shù)字環(huán)境中的適用及其考量因素》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期，第39頁?？偠灾?，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡規(guī)則雖然與我國現(xiàn)有著作權(quán)體系保持有較好的銜接，但其在實(shí)際運(yùn)行中可能出現(xiàn)類似前者的制度性漏洞，進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的立法目標(biāo)。

（二）構(gòu)建該規(guī)則的立法成本與所得收益不相匹配

立法成本是指立法的成本與收益分析，即對立法的成本和收益進(jìn)行計(jì)算，通過益本差法和益本比法進(jìn)行分析，最后作出是否立法以及采取哪種立法的最優(yōu)選擇。18. 劉莘、金成波：《立法成本收益分析在中國：理念更新與制度確立》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2016年第3期，第149頁。構(gòu)建信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡規(guī)則的立法成本主要涉及三個(gè)方面：其一，立法需要明確數(shù)字作品之轉(zhuǎn)售屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為范疇；其二，需要單獨(dú)創(chuàng)設(shè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡條款；其三需要單獨(dú)明確權(quán)利人可以采取的技術(shù)措施的條件、種類和限度。第二款和第三款作為構(gòu)建該原則之必需，自無可爭論之余地。但對于第一款而言，數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，這一點(diǎn)無論是國內(nèi)外立法亦或?qū)W界均未給出一個(gè)明確的結(jié)論。因此在缺乏充分學(xué)理支撐的情況下，將數(shù)字作品轉(zhuǎn)售劃歸到信息網(wǎng)絡(luò)傳播范疇可能會(huì)招致大量的非議，進(jìn)而可能導(dǎo)致我國著作權(quán)法內(nèi)部各規(guī)范之間的沖突與矛盾。退一步而言，即便構(gòu)建信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡規(guī)則得到了學(xué)者們的廣泛支持，但考慮到不同類型的數(shù)字作品迭代更新速度不同，立法前必然要對其分別進(jìn)行規(guī)則設(shè)計(jì)。然而由于數(shù)字作品過于龐雜，相關(guān)數(shù)據(jù)的收集與統(tǒng)計(jì)難度較大，巨額的立法成本決定了該學(xué)說僅僅是看起來“美妙可口”卻無法真正地解決“果腹”問題。

（三）市場環(huán)境下法定限制并非有助于各方利益保護(hù)

權(quán)利人與消費(fèi)者就完成數(shù)字作品的銷售，往往系通過訂立許可協(xié)議這一“私人造法”的方式進(jìn)行。盡管美國或歐盟法院對此類許可協(xié)議判定不一：或成立授權(quán)許可或整體判斷為一般意義上的銷售，但一經(jīng)法院認(rèn)定該協(xié)議之實(shí)質(zhì)目的非為授權(quán)，那么必然會(huì)引發(fā)意定權(quán)利與公權(quán)規(guī)制的沖突。換言之，無論是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡抑或首次銷售原則，其適用就意味著國家意志認(rèn)定著作權(quán)行使期間存在著一方利益受損而需要國家給予保護(hù)的情形。但事實(shí)果真如此嗎？

法諺有云，“契約勝法律”。在市場環(huán)境下，往往認(rèn)為作為契約雙方的當(dāng)事人一般是理性的經(jīng)濟(jì)人。在此基礎(chǔ)上，許可協(xié)議一經(jīng)訂立，消費(fèi)者的接觸權(quán)和權(quán)利人的創(chuàng)新積極性就已經(jīng)在數(shù)字作品市場上形成了新的平衡。19. 轉(zhuǎn)引自張賢偉：《UsedSoft 案“首次下載”規(guī)則之批判》，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)論文，第478頁。例如，如果協(xié)議明確約定用戶（受許可人）僅享有使用權(quán)而不得轉(zhuǎn)售，那么用戶的權(quán)利必然會(huì)在某些方面得到加強(qiáng)，包括用戶無需支付高昂的對價(jià)、權(quán)利人會(huì)為用戶提供必要的更新推送、用戶可以在任意時(shí)間任意設(shè)備使用這一程序等等?？偠灾谑袌龈偁帡l件下，如果許可條款對消費(fèi)者利益不利，著作權(quán)人的數(shù)字作品必然不會(huì)在市場上獲得成功，因?yàn)橛脩艨梢詫で笃渌偲?。許可協(xié)議的訂立并非權(quán)利人可以單方?jīng)Q定的結(jié)果。因此若僅僅出于單方面限制著作權(quán)人權(quán)利之目的而構(gòu)建信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)用盡規(guī)則，不僅會(huì)破壞權(quán)利人營銷模式的多樣性，消解權(quán)利人創(chuàng)新的熱情，而且有違著作權(quán)法衡平精神之調(diào)節(jié)機(jī)理，進(jìn)而無助于市場經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。

三、以利益平衡為基點(diǎn)構(gòu)建數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的默示許可制度

如前所述，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，作品市場的再次細(xì)化，著作權(quán)法作為協(xié)調(diào)著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益的“平衡器”受到了頗為猛烈的沖擊，既有作品權(quán)益分配格局的平衡再次被打破。就數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，首次銷售原則與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)適用的困窘即意味著確實(shí)有必要對現(xiàn)有制度進(jìn)行創(chuàng)新以重構(gòu)數(shù)字作品的權(quán)利人與轉(zhuǎn)售方之間的利益平衡。對此，需要先行對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售過程中各方主體間所存在的利益沖突予以探討，并在此基礎(chǔ)上再行討論控制各方利益沖突的特殊制度設(shè)計(jì)，如此方能為重構(gòu)數(shù)字時(shí)代著作權(quán)法的利益平衡提供妥適的邏輯進(jìn)路。

（一）數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中的各方利益訴求

1.數(shù)字作品權(quán)利人：公眾應(yīng)尊重其對數(shù)字作品的專有控制權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予智力成果創(chuàng)造者的法定的壟斷的權(quán)利，是一種獨(dú)占權(quán)。20. 馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第364頁?；诖?，作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，數(shù)字作品的著作權(quán)人對于數(shù)字作品的根本利益訴求即在于強(qiáng)調(diào)社會(huì)公眾應(yīng)尊重其對數(shù)字作品所享有的專有控制權(quán)，也即除獲得數(shù)字作品權(quán)利人的授權(quán)或許可外，任何人均不應(yīng)該擅自處分其數(shù)字作品，特別是在極易導(dǎo)致盜版泛濫的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。畢竟著作權(quán)也確實(shí)是基于作者從無到有創(chuàng)作了最初的數(shù)字作品這樣的一種事實(shí)而產(chǎn)生。當(dāng)然，關(guān)于數(shù)字作品權(quán)利人利益訴求的正當(dāng)性遠(yuǎn)不止于此：一方面，從著作權(quán)的權(quán)利本質(zhì)來看，無論是洛克的“財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)理論”，考特、尤倫的“知識產(chǎn)品理論”還是黑格爾的“自由意志論”，抑或制度經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“激勵(lì)理論”，其對著作權(quán)權(quán)利本質(zhì)的闡釋均系以對作品權(quán)利人的基本利益的尊重為基礎(chǔ)；另一方面，從著作權(quán)的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐來看，“著作權(quán)在經(jīng)濟(jì)上體現(xiàn)為一種公共產(chǎn)品。最初的成本可能是很高的。但是，復(fù)制的成本卻很低。數(shù)字作品的作者為了使自己的作品獲得利益，他就必須將其推向市場，但這樣很容易導(dǎo)致盜版和剽竊的風(fēng)險(xiǎn)。他人能夠很容易地獲得復(fù)制品，并且復(fù)制的成本低。數(shù)字作品的作者或權(quán)利人當(dāng)然也可以或者接近邊際成本的價(jià)格銷售，以使擅自復(fù)制的復(fù)制品失去吸引力，但這樣很可能難以收回創(chuàng)作的成本?！?1. 轉(zhuǎn)引自馮曉青：《著作權(quán)法的利益平衡理論研究》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第117頁。這恐怕也是TRIPS 協(xié)議在其序言部分強(qiáng)調(diào)要求“全體成員承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”的理由所在。唯有明確的和優(yōu)先的對權(quán)利人專有權(quán)予以保護(hù)，方可以“給智慧之火添上利益之油”，才能刺激創(chuàng)新，促進(jìn)文明的進(jìn)步。沒有對數(shù)字作品權(quán)利人專有權(quán)的尊重，整個(gè)著作權(quán)制度也就將失去其應(yīng)有的規(guī)范起點(diǎn)。

2.數(shù)字作品消費(fèi)者（轉(zhuǎn)售方）：一定限度內(nèi)可自由處分?jǐn)?shù)字作品的權(quán)利

但數(shù)字作品權(quán)利人對該作品的“壟斷”并不意味著作品消費(fèi)者即應(yīng)一味地予以容忍，任由自己作為愈發(fā)傾向性保護(hù)著作權(quán)人利益的著作權(quán)制度成本的“沉默承擔(dān)者”。眾所周知，無傳播即無權(quán)利，“一種知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計(jì)可能使智力創(chuàng)造的激勵(lì)達(dá)到最大化，但如果沒有相應(yīng)的對傳播的激勵(lì)機(jī)制，該種知識產(chǎn)權(quán)制度的整體社會(huì)效用難以稱得上最佳?！?2. 王翀：《論知識產(chǎn)權(quán)法對利益沖突的平衡》，載《政治與法律》2016年第1期，第71頁。盡管數(shù)字作品缺乏“有形”的物質(zhì)載體，而不被當(dāng)今學(xué)界所承認(rèn)為物。但作品脫離有體物之外衣并不意味著數(shù)字作品權(quán)利人對其所享有的支配權(quán)亦被剝奪。消費(fèi)者（轉(zhuǎn)售方）在向數(shù)字作品權(quán)利人支付相應(yīng)對價(jià)后，消費(fèi)者（轉(zhuǎn)售方）仍當(dāng)然地享有對該數(shù)字作品作為財(cái)產(chǎn)的自由處分權(quán)。只不過相較傳統(tǒng)的有物理介質(zhì)的作品，消費(fèi)者（轉(zhuǎn)售方）對數(shù)字作品的支配權(quán)已經(jīng)與作品權(quán)利人所享有的知識產(chǎn)權(quán)屬性高度結(jié)合，以致一般人無法輕易地、直觀地從外在予以分離。另外，請?jiān)囅?，在?shù)字作品，包括數(shù)字音樂、數(shù)字書籍、數(shù)字軟件等已成為消費(fèi)主流的當(dāng)下，23.騰訊研究院：《一文讀懂?dāng)?shù)字文化消費(fèi)9大新趨勢》 ， https://baijiahao.baidu.com/s?id=1679154800628197411&wfr=spid er&for=pc，最后訪問日期：2022年1月20日。如果消費(fèi)者在購買之后只能享有欣賞、閱讀與使用而沒有任何類似處分紙質(zhì)作品的處分?jǐn)?shù)字作品的權(quán)利，那么難免會(huì)令人產(chǎn)生懷疑，即數(shù)字技術(shù)的發(fā)展是否變相地減損了在支付同樣對價(jià)的情況下消費(fèi)者本應(yīng)享有的某些權(quán)利？

3.處理原則：確保數(shù)字作品權(quán)利人與轉(zhuǎn)售方間的利益平衡

考察著作法的發(fā)展歷史可知，在著作權(quán)法中，著作權(quán)人的利益與作品消費(fèi)者乃至社會(huì)公眾的利益于根本上實(shí)則是一致的。因此，著作權(quán)法一方面應(yīng)堅(jiān)持?jǐn)?shù)字作品專有權(quán)的設(shè)定，以確保著作權(quán)人在一定程度和范圍內(nèi)能夠控制其投入資源來創(chuàng)作的數(shù)字作品的傳播。否則，正如安斯恩尼·卻洛普所言“拿走英國作者的著作權(quán)，你將會(huì)很快將這些作品的作者趕跑”24.轉(zhuǎn)引自馮曉青：《著作權(quán)法的利益平衡理論研究》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第116頁。；另一方面，尚需承認(rèn)所有創(chuàng)造性努力均系建立在先前作品的基礎(chǔ)上，允許后續(xù)的創(chuàng)造者利用受著作權(quán)保護(hù)的作品發(fā)揮他們的靈感和接受教育是有必要的。格哈德·施里克爾教授在談及德國著作權(quán)制度應(yīng)借鑒英美版權(quán)制度中服務(wù)公共利益的立法理念時(shí)提到過：“雖然我們保護(hù)的乃是為創(chuàng)作者個(gè)人權(quán)利的智力財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)利益（這種個(gè)人權(quán)利是憲法賦予的），但是著作權(quán)法的使命還在于為公眾利益服務(wù)，保護(hù)著作權(quán)是促進(jìn)文化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要手段之一；強(qiáng)調(diào)超越個(gè)人的保護(hù)目標(biāo)是盎格魯·撒克遜法律思想中的精髓，我們應(yīng)該冷靜地借鑒它，把它作為對我們著重保護(hù)個(gè)人的傳統(tǒng)的補(bǔ)充。”25.韋之：《知識產(chǎn)權(quán)論究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第363頁。數(shù)字作品權(quán)利人的個(gè)體利益與公眾消費(fèi)者利益關(guān)系的同一性與同源性決定了二者關(guān)系必然體現(xiàn)為一種均衡。基于此，具體體現(xiàn)在規(guī)范數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的制度建構(gòu)中，亦應(yīng)秉持既尊重作品權(quán)利人的專有控制權(quán)同時(shí)又要保障消費(fèi)者使用作品的利益，以“維護(hù)創(chuàng)造者和使用者在一個(gè)變化的世界中的平衡”26.Pertr Groves,Copy right and Design’s Law: A Question of Balance, Graham＆ Toronto Press, 1991, p7.。

（二）基于利益衡平的具體制度架構(gòu)

立足國內(nèi)外學(xué)界研究及相關(guān)文獻(xiàn)資料，肇始于美國第九巡回法院Effects Associates v. Cohen案，在第七巡回法院I. A. E. v. Shaver案27.1996 年，美國第七巡回法院在該案中進(jìn)一步明確了 Eff ects 案確立的默示許可的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即默示許可產(chǎn)生于：（1）許可人對作品創(chuàng)作的要求；（2）許可人創(chuàng)作了作品，并且將其交與被許可人；（3）許可人具有讓被許可人復(fù)制和發(fā)行作品的意思。中就成立標(biāo)準(zhǔn)得到進(jìn)一步認(rèn)定，并于內(nèi)華達(dá)州聯(lián)邦區(qū)域法院審理的Field v. Google案28. 2006年，美國內(nèi)華達(dá)州的聯(lián)邦區(qū)域法院在該案中進(jìn)一步發(fā)展了默示許可的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將其簡化為：（1）明知使用；（2）保持沉默。中就適用范圍得到進(jìn)一步擴(kuò)大的默示許可制度，在筆者看來，似乎為解決數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的理論困境指明了一條可資借鑒的道路。按照美國裁判案例所確立的制度內(nèi)涵，所謂著作權(quán)默示許可，主要是指雖然作品權(quán)利人沒有明確作出許可或者允許他人對其作品進(jìn)行利用的意思表示，但其行為或者特定情形下的沉默足以使相對人認(rèn)為權(quán)利人已經(jīng)進(jìn)行了許可。而作為補(bǔ)償，使用作品的一方應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付相應(yīng)報(bào)酬的一種著作權(quán)許可使用方式。著作權(quán)默示許可制度主要體現(xiàn)為以下四個(gè)特點(diǎn)，包括：（1）尊重作品權(quán)利人“選擇退出”的意思表示，著作權(quán)人可以在作品發(fā)表時(shí)自由決定是否得通過聲明的方式排除他人對其作品的轉(zhuǎn)載、摘編等方式的利用；（2）使用作品方無須獲得權(quán)利人的明示授權(quán)，僅以其行為推定或特定情形下的沉默即可；（3）許可針對不特定主體，即凡作品使用方，在明晰作品權(quán)利人的行為屬于默示許可行為后，都可以不再經(jīng)過權(quán)利人的事先明確同意即可使用該作品；（4）作品權(quán)利人理應(yīng)享有根據(jù)使用作品的行為獲得相應(yīng)報(bào)酬的權(quán)利。29. 馮曉青、鄧永澤：《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可制度研究》，載《南都學(xué)壇（人文社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第5期，第65頁。著作權(quán)的默示許可與以合同解釋為基礎(chǔ)的默示許可，二者雖同被涵攝于“默示許可”形態(tài)之下，但其實(shí)質(zhì)卻存在根本區(qū)別。一言以蔽之，以合同解釋為基礎(chǔ)的默示許可乃“選擇－進(jìn)入”的模型構(gòu)造，推定許可使用的前提在于當(dāng)事人間本就存在有效的許可合同，權(quán)利人所默許的內(nèi)容已實(shí)質(zhì)性地隱含在合同約定之中；而著作權(quán)的默示許可則系采“選擇－退出”模式，要求權(quán)利人作出選擇退出的權(quán)利，如果權(quán)利人沒有拒絕授權(quán)，即意味著許可。30. 梁志文：《版權(quán)法上的“選擇退出”制度及其合法性問題》，載《法學(xué)》2010年第6期，第84-85頁。

基于前述內(nèi)容，若將著作權(quán)的默示許可制度推之適用于數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，則對該制度內(nèi)涵的表述應(yīng)指，在作品進(jìn)入數(shù)字領(lǐng)域后，除非作品權(quán)利人明確表示拒絕消費(fèi)者轉(zhuǎn)售該作品，否則即默認(rèn)允許合法消費(fèi)者對數(shù)字作品進(jìn)行二次轉(zhuǎn)售，此時(shí)作者享有報(bào)酬請求權(quán)和自我控制作品的權(quán)利，而消費(fèi)者則承擔(dān)著檢索著作權(quán)人是否做出不得轉(zhuǎn)售作品聲明的注意義務(wù)以及將一定比例的轉(zhuǎn)售費(fèi)用交付給著作權(quán)人的給付義務(wù)。

1.數(shù)字作品轉(zhuǎn)售適用默示許可的制度優(yōu)勢

相較含有一定程度“公法因素”的首次銷售原則以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有限用盡規(guī)則，以默認(rèn)作者允許作品轉(zhuǎn)售為主旨的默示許可制度，不僅與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的授權(quán)作品使用方式更相契合，更便于著作權(quán)人自主行使權(quán)利，而且更加有利于實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中各方利益的平衡。31. 李建華、王國柱：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可與合理使用的制度比較與功能區(qū)分》，載《政治與法律》2013年第11期，第12頁。

（1）更利于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中各方利益的平衡

默示許可制度“通過確定知識產(chǎn)權(quán)人和其他主體的權(quán)利義務(wù)以分配立法者所追求的爭議”，妥當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)了著作權(quán)法作為利益平衡器的作用。32. 馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡原則：法理學(xué)考察》，載《南都學(xué)壇（人文社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)）》2008年第2期，第92頁。具體來講，就作品的權(quán)利人而言，作為適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境但本質(zhì)仍屬作品授權(quán)使用的默示許可，其作為制度適用并不會(huì)降低權(quán)利人對作品的控制：著作權(quán)人如意欲對屬于自己作品的使用嚴(yán)加控制，其當(dāng)然可以選擇在作品發(fā)表之時(shí)即聲明該作品禁止他人的轉(zhuǎn)售，也可以通過行為隨時(shí)解除對作品使用人的授權(quán)使用許可，否則使用作品方不予尊重權(quán)利人意志的行為即構(gòu)成侵權(quán)。而從另一角度看，要求作品權(quán)利人“聲明不得使用數(shù)字作品”，則更像是對作品權(quán)利人所施加的又一束縛，因?yàn)樵谝话阍S可之中，權(quán)利人并不負(fù)有特別注意義務(wù)，了解權(quán)利狀態(tài)并主動(dòng)尋求授權(quán)乃系由作品使用者承擔(dān)；而在法定許可中，權(quán)利人亦僅負(fù)有容忍符合條件的人使用其作品的義務(wù)。而對作為利益相對方的數(shù)字作品使用者而言，相較以往獲得使用數(shù)字作品的許可需要通過“一對一”的方式先進(jìn)行談判協(xié)商達(dá)成合意后才能取得，默示許可制度允許作品使用者僅憑權(quán)利人的事先聲明即可自由使用并轉(zhuǎn)售大部分?jǐn)?shù)字作品，大規(guī)模降低了談判協(xié)商成本，避免了不必要的成本消耗。當(dāng)然，有權(quán)利必有限制，默示許可亦針對作品使用者增設(shè)了檢索著作權(quán)人是否做出不得轉(zhuǎn)售聲明的注意義務(wù)。故觀數(shù)字作品轉(zhuǎn)售適用默示許可時(shí)的權(quán)利義務(wù)配置狀態(tài)，如果著作權(quán)人沒有做出不得轉(zhuǎn)售作品的聲明，則需承擔(dān)數(shù)字作品被他人轉(zhuǎn)售的后果；作品轉(zhuǎn)售方則負(fù)有檢索著作權(quán)人是否做出不得轉(zhuǎn)售數(shù)字作品聲明的注意義務(wù)，如果此時(shí)未盡此注意義務(wù)就可能承擔(dān)侵權(quán)的法律后果。可見，默示許可制度對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品的權(quán)利人和使用者間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了重新配置以達(dá)到了均衡化的狀態(tài)，這樣不僅扭轉(zhuǎn)了現(xiàn)行著作權(quán)許可使用制度的不足，而且還疏通了作品流通擴(kuò)散的通道，真正實(shí)現(xiàn)了數(shù)字作品權(quán)利人與使用者的雙贏。

（2）更適應(yīng)互聯(lián)共享的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，符合公眾行為預(yù)期

互聯(lián)網(wǎng)思維是一種用戶導(dǎo)向的思維，網(wǎng)絡(luò)用戶對于作品的數(shù)量和種類永遠(yuǎn)有著更高的需求，而互聯(lián)網(wǎng)的便捷又刺激了這種需求。33. 王國柱：《著作權(quán)“選擇退出”默示許可的制度解析與立法構(gòu)造》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期，第108頁。信息網(wǎng)絡(luò)用戶習(xí)慣并樂衷于將自己獲得的包括數(shù)字作品在內(nèi)的信息資源向公眾分享，這或許就是網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中存在的一種“自生自發(fā)秩序”。34. 呂炳斌：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的版權(quán)默示許可制度——兩起Google案的分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第7期，第76頁。然而，誕生于印刷時(shí)代，包含“一對一”、“先授權(quán)后使用”許可規(guī)則的現(xiàn)有著作權(quán)法律制度，完全不能滿足用戶分享和作者創(chuàng)作海量作品的需要。數(shù)字作品的權(quán)利人與傳播者雖然可以從海量作品的銷售與傳播中獲得巨大收益，但又不得不考慮如何規(guī)避其作品在廣泛傳播中面臨著被侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。基于此，在現(xiàn)有制度夾縫中生長出來，體現(xiàn)市場自生自發(fā)交易秩序的默示許可制度，其在無須增加若干作品使用條件以提高用戶使用門檻、防范用戶侵權(quán)情況下，既適應(yīng)了互聯(lián)共享的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)和用戶習(xí)慣，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了對海量數(shù)字作品的授權(quán)，避免了未來可能的版權(quán)爭議。

（3）更便于著作權(quán)人自主行使權(quán)利， 創(chuàng)造更有效率的流通方式

“數(shù)字技術(shù)使創(chuàng)作民主化，人們已經(jīng)從消費(fèi)主義的謎團(tuán)中走出來。糅合是一件容易的事情，一個(gè)人學(xué)會(huì)彈吉他，要幾年時(shí)間，想要成為一名合格的DJ 需要花幾周的時(shí)間，想要通過一些軟件實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作，則只需幾個(gè)小時(shí)。因此，有了這么低的門檻，每個(gè)人都可以立刻搖身一變，成為創(chuàng)新的一員。”35. [美]勞倫斯·萊西格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社 2009 年版，第 212頁。技術(shù)的進(jìn)步推動(dòng)作品創(chuàng)作開始由精英化向平民化轉(zhuǎn)化。而伴隨著創(chuàng)作民主化，雖然依照著作權(quán)自動(dòng)取得原理，不論作者有無進(jìn)行著作權(quán)登記，在數(shù)字作品創(chuàng)作完成后，他都將自動(dòng)擁有對該作品的著作權(quán)，但不可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中確實(shí)存在大量的作者空有著作權(quán)而缺乏行使該權(quán)利，即訂立授權(quán)許可協(xié)議的能力。從該角度上來講，假設(shè)適用默示許可制度，一方面如果數(shù)字作品的權(quán)利人想要對作品的使用進(jìn)行嚴(yán)格控制，其當(dāng)然可以選擇在作品上傳網(wǎng)絡(luò)時(shí)即發(fā)出聲明禁止該作品被其他用戶傳播。這樣其他人就必然且必須地尊重其意志，否則一經(jīng)違反即構(gòu)成侵權(quán)；另一方面，只要作品的權(quán)利人沒有明確表示拒絕，默示許可制度則必然會(huì)大大節(jié)省其與用戶的締約成本，創(chuàng)造更有效率的資源流通方式，進(jìn)一步彰顯網(wǎng)絡(luò)開放性所帶來的福祉。

2.數(shù)字作品轉(zhuǎn)售適用默示許可的具體制度建構(gòu)

我國迄今雖然沒有關(guān)于默示許可制度的專項(xiàng)具體規(guī)定，但《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條關(guān)于通過網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)公眾提供與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品的許可規(guī)定，可以被視為我國立法者對于“默示許可”制度建構(gòu)的嘗試。36. 梅術(shù)文：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)默示許可制度的不足與完善》，載《法學(xué)》2009年第6期，第50頁。得基于此，關(guān)于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售領(lǐng)域的默示許可制度的具體構(gòu)造，有必要在現(xiàn)有立法探索的基礎(chǔ)上加以進(jìn)一步的創(chuàng)新。

（1）原則：尊重著作權(quán)人自由的意思表示

在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，授權(quán)協(xié)議已經(jīng)成為一種最為普遍的作品流轉(zhuǎn)方式。如果數(shù)字作品權(quán)利人與用戶之間訂立有關(guān)協(xié)議，那自應(yīng)按照協(xié)議的內(nèi)容予以執(zhí)行。這是尊重當(dāng)事人意思自治、保持營銷模式多樣性以及激勵(lì)權(quán)利人創(chuàng)新的必然選擇。而針對大量的數(shù)字作品在著作權(quán)人發(fā)表后沒有或無法同作品使用者訂立授權(quán)協(xié)議的情況，此時(shí)如果沒有明確表示不允許用戶轉(zhuǎn)售，則應(yīng)視為默示許可他人可在表明作者姓名、作品名稱、來源以及不得侵犯作者享有的其他合法權(quán)益的前提下對該作品進(jìn)行轉(zhuǎn)售。當(dāng)然，此時(shí)如果作者已明確向公眾告知其作品拒絕被轉(zhuǎn)售，而對此知情的用戶仍擅自轉(zhuǎn)售的行為構(gòu)成侵權(quán)毫無疑義，并且自然地應(yīng)按照現(xiàn)有侵權(quán)責(zé)任予以處理。但此時(shí)亦會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題，即如何確保用戶知悉“權(quán)利人沒有拒絕”。筆者認(rèn)為，由政府和相關(guān)行業(yè)充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)，云計(jì)算等技術(shù)建立作品數(shù)據(jù)庫和交易平臺，以打通作品使用者找尋權(quán)利人的渠道和權(quán)利人接受作品使用者通知的渠道不失為一種理想的方法。對此，筆者將于下文進(jìn)行詳細(xì)闡述。

至于默示許可可能存在的著作權(quán)人利益受損的問題，筆者認(rèn)為，由于默示許可系以推定為前提，其確實(shí)在某種程度上忽略了著作權(quán)人的真實(shí)意思表示，因此：第一，有必要參照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條公告期的規(guī)定，賦予著作權(quán)人在限定期限內(nèi)以通知的方式任意解除默示許可合同的權(quán)利，以既保證著作權(quán)人對作品的切實(shí)控制，又避免出現(xiàn)著作權(quán)人長時(shí)間“躺在權(quán)利上睡覺”，導(dǎo)致作品轉(zhuǎn)售方和使用方已經(jīng)投入的大量人力、物力、財(cái)力資源的浪費(fèi)。第二，應(yīng)當(dāng)允許著作權(quán)人自其知道或應(yīng)當(dāng)知道其作品被轉(zhuǎn)售時(shí)要求作品轉(zhuǎn)售方支付轉(zhuǎn)售費(fèi)用。轉(zhuǎn)售費(fèi)用的具體數(shù)額可參考數(shù)字作品交易平臺中同類型數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的標(biāo)準(zhǔn)予以確定，當(dāng)然，如果著作權(quán)人對該標(biāo)準(zhǔn)有異議，其當(dāng)然可以與作品轉(zhuǎn)售方與使用方另行商議。而在協(xié)商不成時(shí)，其既可以按照相關(guān)規(guī)定單方解除默示許可合同，也可以向法院提起裁定請求。

（2）例外：特殊情形下的合理使用與強(qiáng)制許可

由于不同的個(gè)體在信息技術(shù)的擁有程度、應(yīng)用程度以及創(chuàng)新能力上存在個(gè)體差異，“數(shù)字鴻溝”現(xiàn)象在信息富有者與信息貧困者之間愈發(fā)明顯，體現(xiàn)在作品轉(zhuǎn)售領(lǐng)域，即一些高質(zhì)量的數(shù)字作品因權(quán)利人明確拒絕轉(zhuǎn)售，處于貧困或邊遠(yuǎn)地區(qū)的消費(fèi)者只得以相對高昂的初始價(jià)格向權(quán)利人付費(fèi)購買。如此一來，本應(yīng)該借助信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)擺脫信息貧瘠困境的人們反而因之被迫加劇了信息分配的不均等，形成了一種新形態(tài)的貧富差距。

羅爾斯在其《正義論》中所言，自由只有為了自由的緣故而被限制：一種不夠廣泛的自由必須加強(qiáng)由所有人分享的完整自由體系；一種不夠平等的自由必須可以為那些擁有較少自由的公民所接受。37. [美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第249頁。將默示許可制度適用于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售，必須要堅(jiān)持結(jié)果的分配正義，在切實(shí)保障著作權(quán)人創(chuàng)作自由與創(chuàng)作熱情的同時(shí)，盡量地將自由分配給最可能受到權(quán)利影響的，即正處于信息貧瘠狀況下的人群。具體到默示許可的制度設(shè)計(jì)層面，筆者認(rèn)為無論權(quán)利人是否明確表示拒絕他人對其作品進(jìn)行轉(zhuǎn)售，在所有數(shù)字作品均應(yīng)上線作品交易平臺的背景下，一旦作品被特定的國家機(jī)構(gòu)認(rèn)定為是有助于社會(huì)公益、符合基本文化需求且不具有重大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的學(xué)術(shù)類、研究類和普及性的作品，權(quán)利人即應(yīng)根據(jù)相應(yīng)法律規(guī)定，為國家所認(rèn)可的貧困人群及公益或慈善機(jī)構(gòu)行使合理使用或強(qiáng)制許可的權(quán)利提供便利。

（3）技術(shù)措施：保障數(shù)字作品在轉(zhuǎn)售中的唯一性

我國2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，技術(shù)措施是指“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。”而體現(xiàn)在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售領(lǐng)域，技術(shù)措施則特指數(shù)字環(huán)境下作品權(quán)利人所采取的“數(shù)字權(quán)利管理”系統(tǒng)的一個(gè)重要組成部分。該系統(tǒng)具有兩大功能，即識別和描述權(quán)利所有人和管理人的信息和對權(quán)利載體進(jìn)行使用許可上的限制和管理。38. 李國英：《論技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)中的利益沖突與協(xié)調(diào)》，載《江海學(xué)刊》2007年第3期，第209頁。

數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售客觀上系導(dǎo)致一個(gè)新的復(fù)制件產(chǎn)生，而由于該復(fù)制件幾乎可以在瞬間被傳送到全世界的任何一個(gè)角落而花費(fèi)最少的努力和可以忽略不計(jì)的成本，39. 黃玉燁、何蓉：《數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的適用困境與出路》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2018年第6期，第197頁。這也因此招致了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)世界痼疾，即規(guī)避付費(fèi)目的下的非法復(fù)制猖獗。而在默示許可制度下，這一痼疾可能會(huì)進(jìn)一步加劇，因?yàn)橄噍^于授權(quán)協(xié)議，默示許可制度放棄了從源頭上對用戶行為作出限制。因此，為盡可能地減少復(fù)制件數(shù)量的非法增加，保障數(shù)字作品權(quán)利人利益請求權(quán)的行使，筆者認(rèn)為，著作權(quán)人可以通過設(shè)置類似“上傳+刪除”的技術(shù)來保證其所有的數(shù)字作品在轉(zhuǎn)售中的唯一性和競爭性。具體來講，諸如“上傳+刪除”等技術(shù)均屬于控制使用作品的技術(shù)措施（對此可以參照公開號為US8364595和US20130060616的專利40. 兩項(xiàng)專利的內(nèi)容可以被概述為：轉(zhuǎn)讓方設(shè)立網(wǎng)絡(luò)作品訪問數(shù)據(jù)庫，賦予用戶可以訪問該數(shù)據(jù)庫的權(quán)限。而當(dāng)轉(zhuǎn)讓方?jīng)Q定轉(zhuǎn)售該數(shù)字作品后，受讓人通過支付對價(jià)獲取新的訪問權(quán)限，轉(zhuǎn)讓方則受技術(shù)控制無法使用作品且系統(tǒng)會(huì)將其自動(dòng)刪除。），其制度功能除應(yīng)包括可以控制未經(jīng)許可的處分轉(zhuǎn)售作品的行為外，尚應(yīng)具有可以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過網(wǎng)絡(luò)跟蹤技術(shù)跟蹤并統(tǒng)計(jì)出特定用戶接觸和使用作品的次數(shù)和頻率。此外，著作權(quán)人亦可以在其數(shù)字作品中采取數(shù)字作品一經(jīng)轉(zhuǎn)售，該數(shù)字作品即不享有官方后續(xù)更新和維護(hù)，原用戶的專屬服務(wù)即告終止以及用戶的云端資料即被刪除等技術(shù)手段。唯有如此，其一，方可區(qū)分?jǐn)?shù)字作品一手銷售和二次轉(zhuǎn)售之間的區(qū)別，維持著作權(quán)人正版首次銷售的利益；其二，亦可大幅助力降低非法復(fù)制泛濫之風(fēng)險(xiǎn)，為著作權(quán)人主張權(quán)利提供直接的證據(jù)，最終為構(gòu)建二手?jǐn)?shù)字作品市場打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（4）平臺設(shè)置：作品轉(zhuǎn)售的信息公示與報(bào)酬追索

為降低作品轉(zhuǎn)售成本的同時(shí)，保障數(shù)字作品權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，于筆者看來，在適用默示許可制度規(guī)制數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的情況下，所有的數(shù)字作品轉(zhuǎn)售均應(yīng)通過官方引導(dǎo)下建立的正規(guī)數(shù)字作品交易平臺進(jìn)行。

第一，數(shù)字作品交易平臺具有信息公示功能?！皺?quán)利人沒有明確拒絕即視為同意”的前提是權(quán)利人知悉作品將被使用。然而確保權(quán)利人“知悉”在理論建構(gòu)上并不困難，在實(shí)踐操作中卻并非易事。故從該角度來看，建立統(tǒng)一的數(shù)字作品交易平臺是實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與作品使用者間信息對稱與信息共享的重中之重。具體來講，在要求所有數(shù)字作品均應(yīng)在該交易平臺上線的情況下，一方面，作品權(quán)利人應(yīng)同時(shí)向社會(huì)公開作者信息、作品售價(jià)、作品可否轉(zhuǎn)售、作品轉(zhuǎn)售的價(jià)格等信息；另一方面，平臺方亦要制定相應(yīng)的作品版權(quán)警示制度，告知用戶應(yīng)當(dāng)遵循作品的使用與轉(zhuǎn)售規(guī)則，提醒用戶注意到可能存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)和法律后果，進(jìn)而總體上降低用戶找尋作品成本和接收通知的成本。

第二，數(shù)字作品交易平臺具有保障報(bào)酬實(shí)現(xiàn)的功能。在未來數(shù)字作品交易量增多的情況下，傳統(tǒng)的“點(diǎn)對點(diǎn)”收費(fèi)模式可能引發(fā)作品報(bào)酬請求權(quán)人的唯一性與作品轉(zhuǎn)售方的廣泛性和數(shù)字作品轉(zhuǎn)售地點(diǎn)的隨機(jī)性之間的沖突。基于此，數(shù)字交易平臺應(yīng)具有保障權(quán)利人報(bào)酬權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能，而該功能可借由基于區(qū)塊鏈技術(shù)的“智能合約”加以實(shí)現(xiàn)。申言之，“智能合約”可以協(xié)助用戶在無需第三方的情況下以透明、零沖突的方式交換貨幣、資產(chǎn)、股票或任何具有價(jià)值的事物。41. 我們可以將智能合約類比為自動(dòng)販賣機(jī)。通常情況下涉及到合約問題，我們的自然反應(yīng)付錢是找律師或公證人辦事，然后就只用等待相關(guān)文件。然而通過智能合約，只需將貨幣投入自動(dòng)販賣機(jī)（即賬本），我們的契約、駕照等文件就會(huì)自動(dòng)進(jìn)入賬戶。更重要的是，在界定規(guī)則和處罰時(shí)，智能合約采取與傳統(tǒng)合約相同的方式在合約方之間達(dá)成一致，但好處在于它能夠自動(dòng)履行條款。相較傳統(tǒng)契約，“智能合約”的本質(zhì)特征系將合約的履行或者違反合約的后果都寫進(jìn)計(jì)算機(jī)代碼，由計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)執(zhí)行。將“智能合約”應(yīng)用于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售，將會(huì)出現(xiàn)如下場景：一旦原作品持有人與意欲受讓方達(dá)成轉(zhuǎn)售作品的一致意思表示，并且受讓方已通過在區(qū)塊鏈中支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)用。原作品持有人就會(huì)收到包括收據(jù)在內(nèi)的作品轉(zhuǎn)售虛擬合同，并且約定在某個(gè)日期前要給意欲受讓方發(fā)送數(shù)字作品的密鑰。如果沒有按時(shí)送達(dá)，區(qū)塊鏈會(huì)自動(dòng)發(fā)起退款。如果轉(zhuǎn)售方在約定日期之前已經(jīng)發(fā)送密鑰，那么系統(tǒng)將在約定日期分別向轉(zhuǎn)售方和意欲受讓方發(fā)送轉(zhuǎn)售費(fèi)和密鑰。而在此基礎(chǔ)上，由于智能合約具有公開性的特征，因此如果數(shù)字作品的權(quán)利人要行使報(bào)酬請求權(quán)，智能合約的存在便為其準(zhǔn)確地溯及每筆交易提供了極大的便利。至于作品權(quán)利人所要求的作品轉(zhuǎn)售后的報(bào)酬補(bǔ)償，筆者認(rèn)為，基于轉(zhuǎn)售的數(shù)字作品并不具有正常在售作品的所有功能，且保障數(shù)字作品二手市場生存空間之必須，該轉(zhuǎn)售補(bǔ)償費(fèi)用不應(yīng)由作品權(quán)利人自行決定，而應(yīng)有待著作權(quán)行政主管部門綜合考量作品類型、投入成本、作品影響與市場需求等因素進(jìn)行類型化確定，并且該比例應(yīng)該隨著技術(shù)的發(fā)展而有所變化。

（5）集體管理：降低成本與保障著作權(quán)人利益

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，當(dāng)損害發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人為解決爭議所付出的法律上的和其他方面的損失與費(fèi)用（包括時(shí)間與精力）乃是一項(xiàng)制度正常運(yùn)行所需成本中占據(jù)比重最大的部分。42. [美]斯蒂文·薩維爾：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，柯華慶譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第80頁。因此，本著盡可能地降低交易成本和平衡著作權(quán)人與作品轉(zhuǎn)售方乃至社會(huì)大眾間的利益關(guān)系原則，面對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中海量作品可能被予以轉(zhuǎn)售的情況，筆者認(rèn)為，還應(yīng)通過建構(gòu)數(shù)字作品集體管理這一配套制度來加以解決。

所謂數(shù)字作品集體管理制度，主要是指由非商業(yè)性的集體管理組織，在各權(quán)利人的授權(quán)下，得以自己名義與使用人、侵權(quán)人等相對主體進(jìn)行維權(quán)、談判等行為，行使諸項(xiàng)權(quán)利，并將獲益交予權(quán)利人的一種現(xiàn)代著作權(quán)維權(quán)機(jī)制。43. 陳燕紅：《網(wǎng)絡(luò)語境下我國音樂作品著作權(quán)保護(hù)研究——以利益平衡為論證展開范式》，載《河北法學(xué)》2015年第1期，第123頁。集體管理制度作為現(xiàn)代維權(quán)機(jī)制，其主要優(yōu)勢在于適應(yīng)了數(shù)字作品侵權(quán)主體范圍廣、證據(jù)事實(shí)證明難度大以及司法救濟(jì)專業(yè)化程度高的現(xiàn)實(shí)情況。同時(shí)集體管理組織在獲得著作權(quán)人全權(quán)委托后，在與轉(zhuǎn)售方與使用方溝通上亦具有降低不必要成本，促進(jìn)信息對稱和信息共享的作用。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在紛繁復(fù)雜的數(shù)字作品的事實(shí)決定了集體管理制度具有其他制度所無可比擬的優(yōu)越性。當(dāng)然，從目前來看，我國現(xiàn)有的集體管理制度和組織，包括音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)、版權(quán)保護(hù)中心等，由于半官方的制度定位、行政化的事務(wù)管理、封閉化的信息公示等等，依舊發(fā)展得十分緩慢，集體管理組織在過于依賴上級機(jī)關(guān)的指導(dǎo)的同時(shí)，缺乏對著作權(quán)市場變化的敏銳應(yīng)對，以致最終往往難以達(dá)成助力數(shù)字作品維權(quán)福利最大化的目標(biāo)。對此，筆者建議，對于數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中集體管理制度的完善，可以從著手區(qū)塊鏈技術(shù)的引入開始。具體來講，基于區(qū)塊鏈“去中心化”和“分布式”特征所形成的其上信息均系真實(shí)且不可篡改的特點(diǎn)，一方面，集體管理組織可以搭建依托于區(qū)塊鏈的作品原創(chuàng)認(rèn)證平臺。數(shù)字作品原創(chuàng)認(rèn)證的記錄和說明可以第一時(shí)間發(fā)布到原創(chuàng)認(rèn)證平臺上，以此在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售發(fā)生糾紛時(shí)，為實(shí)現(xiàn)作者正當(dāng)權(quán)利的維護(hù)，提供具有較強(qiáng)的公信力和證據(jù)效力的記錄與證據(jù)；另一方面，集體管理組織也可以依托區(qū)塊鏈進(jìn)行數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的管理、收益和利益分配信用的重構(gòu)。通過公開、準(zhǔn)確記錄所有數(shù)字作品被轉(zhuǎn)售的次數(shù)、歷次轉(zhuǎn)售的費(fèi)用、發(fā)生糾紛時(shí)的維權(quán)費(fèi)用及賠償?shù)鹊仍鰪?qiáng)集體管理組織行為的真實(shí)性、可靠性和公信力。當(dāng)然，以上基于區(qū)塊鏈對數(shù)字作品集體管理制度運(yùn)行的重構(gòu)，出于效率價(jià)值的考量，包括原創(chuàng)認(rèn)證平臺還有后續(xù)的交易管理和糾紛解決機(jī)制在內(nèi)，均可以選擇內(nèi)嵌于前述數(shù)字作品交易平臺之中。如此一來，數(shù)字作品交易平臺便融原創(chuàng)認(rèn)證、交易管理以及糾紛處理功能于一體，最終實(shí)現(xiàn)了對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的全流程監(jiān)管與各方權(quán)益的全方位保護(hù)。