崔建遠(yuǎn)

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)和《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)就合同成立設(shè)置了大的框架，還沒來得及“精裝修”，實(shí)際上有些“精裝修”是必不可少的，不然，數(shù)量可觀的案件不易甚至難以被妥當(dāng)?shù)靥幚怼１疚臄M就若干“精裝修”建言獻(xiàn)策，就教于大家。

一、合同的成立要件

《民法典》未就合同成立的要件設(shè)置條文，通說認(rèn)為當(dāng)事人、意思表示一致應(yīng)為合同成立的要件，至于標(biāo)的是否為要件之一，則說法不一。意思表示一致，即合意，因理念和場合的不同而有分歧，本文的第二部分將就“對合意的把握”進(jìn)行專題討論。本部分集中介紹和闡釋當(dāng)事人和標(biāo)的這兩個(gè)方面的內(nèi)容。

當(dāng)事人可以親自締結(jié)合同，也可以由代理人代為訂立，但須承受合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)乃至責(zé)任。于是產(chǎn)生了當(dāng)事人與締約人之間的些許差異。締約人是實(shí)際訂立合同的人，既可以是未來合同關(guān)系的當(dāng)事人，也可以是合同當(dāng)事人的代理人，但不可是履行輔助人、執(zhí)行輔助人、占有輔助人，因其在合同關(guān)系中無獨(dú)立人格。

實(shí)務(wù)中時(shí)有建筑公司的項(xiàng)目工程部以自己的名義締約、銀行的支行以自己的名義締約、分公司以自己的名義締約的情形，判決、學(xué)說不再以此為由主張合同無效，只是合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由作為法人的建筑公司、銀行總行、公司承受，至少在最終的意義上如此。

在這里存在著法人分支機(jī)構(gòu)是法人的代表人(1)參見[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》(第33版)，張艷譯，楊大可校，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第432、439頁；夏平：《法人分支機(jī)構(gòu)的法律地位與責(zé)任承擔(dān)——以民法總則第74條為考察重點(diǎn)》，載《西部法學(xué)評論》2019年第4期，第118—120頁。，還是代理人(2)參見程嘯、高圣平、謝鴻飛：《最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》，法律出版社2021年版，第74頁。的爭論。筆者贊同代理說，因?yàn)樵谥袊F(xiàn)行法及理論上，法人與其法定代表人在從事法人業(yè)務(wù)方面對外活動具有同一人格，只有法定代表人才有權(quán)代表法人實(shí)施法律行為，其他任何組織、個(gè)人均無權(quán)代表法人，只可代理法人實(shí)施法律行為。這應(yīng)為中國民法通說。(3)參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第415—422頁；施天濤：《公司法論》(第2版)，法律出版社2006年版，第26—27頁；劉凱湘：《民法總論》(第3版)，北京大學(xué)出版社2011年版，第219頁以下；崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯、耿林：《民法總論》(第2版)，程嘯執(zhí)筆，清華大學(xué)出版社2013年版，第145頁以下；朱慶育：《民法總論》(第2版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第417頁；李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第350頁以下；魏振瀛主編：《民法》(第8版)，李仁玉執(zhí)筆，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2021年版，第89頁。此其一?！睹穹ǖ洹穼Ψㄈ伺c其法定代表人之間關(guān)系所適用的法律規(guī)則(第61條以下)不同于法人與其代理人之間的關(guān)系所適用的法律規(guī)則(第170條等)，沒有將法人分支機(jī)構(gòu)視為法人機(jī)關(guān)。此其二。

法人分支機(jī)構(gòu)擁有代理權(quán)所需要的書面授權(quán)，可有種種表現(xiàn)形式：有的是法律、法規(guī)的規(guī)定，有的是法人章程中的規(guī)定，有的是制成董事會決議或股東會決議，有的是法人或法定代表人出具授權(quán)委托書。

有必要指出的是，銀行的分行、支行以自己名義訂立的合同，若系儲蓄合同、借款合同，則無須董事會決議、股東會決議、法人或法定代表人出具授權(quán)委托書，合同就發(fā)生法律效力；若系出具獨(dú)立保函，也是如此；但是，若作為出質(zhì)人、抵押人、普通的保證人，那么，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保制度解釋》)第11條規(guī)定，未經(jīng)金融機(jī)構(gòu)授權(quán)提供保函之外的擔(dān)保，分行、支行主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持，但是相對人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道分行、支行對外提供擔(dān)保未經(jīng)金融機(jī)構(gòu)授權(quán)的除外(第2款后段)。

法律要求當(dāng)事人具有權(quán)利能力，而不關(guān)注其行為能力。合同主體的行為能力屬于合同有效要件之一。締約人大多與合同當(dāng)事人同一，但在間接(隱名)代理的場合，締約人時(shí)常不是合同當(dāng)事人；再就是合同當(dāng)事人死亡時(shí)由他人繼受合同當(dāng)事人地位之場合，締約人也不是合同當(dāng)事人。

在合同成立方面，簽署合同文本是不可忽視的一環(huán)。簽署本身是顯示簽署方受文本所示合同拘束的意思，以及確認(rèn)該合同文本的正確性。一般地說，即使簽署方?jīng)]有閱讀過該合同文本，一經(jīng)簽署合同就對當(dāng)事人具有拘束力，除非該合同被確認(rèn)為無效或被撤銷。至于簽署的方式，可以是在合同文本上蓋章(stamp)，把合同文本傳真給相對人也被認(rèn)為簽署了合同，甚至于草簽(initials)也在某些場合被認(rèn)可。英國《電子通信法案(2000年)》第7部分(Electronic Communications Act 2000 Section 7)規(guī)定，在法律訴訟中接受電子通信中的電子簽署的效力，不過相關(guān)證據(jù)的分量輕重問題由法院決定。再者，即使當(dāng)事人未在合同文本上簽署，只要雙方當(dāng)事人承認(rèn)存在合同關(guān)系，也受法律保護(hù)，只不過增加了舉證證明的負(fù)擔(dān)。(4)參見楊良宜：《合約的解釋》，法律出版社2007年版，第52頁。簽名可以不拘一格，只要存在證明書面形式真實(shí)的意思即可。簽名可以是簽下的姓名或打印的姓名，可以為書寫的、打印機(jī)打印的、蓋章的或復(fù)印的簽名。《美國統(tǒng)一商法典》第二章認(rèn)可任何種類的文件——如帶有預(yù)先印刷好姓名的發(fā)貨單、信箋甚或記事簿——作為簽名，只要有印有抬頭的文件存在證明文件真實(shí)的意思。(5)U.C.C.§1-201 cmt.39(2001); but see Venable Hickerson, Phelps, Kirtley & Associates, Inc., 903 S.W.2d 659(Mo.Ct.App.1995)(拒絕將U.C.C.準(zhǔn)許信頭的規(guī)則擴(kuò)大到雇傭合同)。轉(zhuǎn)引自[美]杰弗里·費(fèi)里爾、邁克爾·納文：《美國合同法精解》(第4版)，陳彥明譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第276頁。所有這些，都具有合理性和實(shí)用性，中國法應(yīng)予借鑒。

中國的法律及其實(shí)務(wù)特別重視蓋章，這引出蓋章與締約人尤其是合同當(dāng)事人之間的關(guān)系問題。近些年來形成的共識是，欲使合同文本表征的締約人尤其是合同當(dāng)事人與實(shí)際情形相符，或者說締約人尤其是合同當(dāng)事人承受合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)，必須依下述規(guī)則行事：締約人系法人時(shí)，不蓋章僅由法定代表人簽字，可以；無法定代表人簽字，只是加蓋法人的公章或合同專用章，在技術(shù)合同文本上加蓋技術(shù)合同專用章，都符合法定要求；代理人為被代理人訂立合同時(shí)，代理人必須在合同文本上簽字，并出示授權(quán)委托書(被代理人系自然人的場合由被代理人簽字或加蓋其私章，被代理人系法人的場合由法定代表人簽署或加蓋法人的公章，不可加蓋法人的合同專用章、技術(shù)合同專用章)，或不出示授權(quán)委托書而在合同文本上加蓋法人的公章或合同專用章，技術(shù)合同的場合加蓋技術(shù)合同專用章。

僅有代理人簽字或其簽字再加蓋被代理人的印章，就締約而言，構(gòu)成代理，有代理制度適用的空間。合同文本上僅有法定代表人的簽字，加蓋法人的印章與否，都不影響締約系法人行為的結(jié)論，徑直適用法人制度，而不適用代理規(guī)則。合同文本上無法定代表人的簽字，僅有代理人的簽字，即使加蓋了法人的公章，也不是法人行為，而是代理訂立合同，需要適用代理的規(guī)則。

3.標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對象。合同不約定標(biāo)的，就會失去目的，失去意義，可見標(biāo)的之于合同的重要地位。

合同的標(biāo)的，從另外的視角，也叫債權(quán)的標(biāo)的，或者債權(quán)的內(nèi)容或債權(quán)的客體，乃以債權(quán)人對于債務(wù)人之請求為目的。人對人所請求的，不外乎一定行為，即作為或不作為。因此，所謂債權(quán)的標(biāo)的乃債權(quán)人對于債務(wù)人請求為一定行為，這在法律上稱作給付(leistung)。它與債權(quán)的標(biāo)的物被分別使用，給付指向的對象是債權(quán)的標(biāo)的物。(6)參見[日]於保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，莊勝榮校訂，五南圖書出版有限公司1998年版，第17頁。另，於保不二雄教授于該書中闡釋了，債權(quán)的標(biāo)的也是合同的標(biāo)的。

在較長的歷史期間，中國民法學(xué)的通說認(rèn)為標(biāo)的分為有體物、行為和智力成果。在買賣汽車的合同中，標(biāo)的是某汽車。在技術(shù)咨詢合同中，標(biāo)的是提供技術(shù)咨詢。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，標(biāo)的是某特定的技術(shù)。在境外，也有將標(biāo)的與標(biāo)的物視為同一個(gè)概念的：“雙方當(dāng)事人在商談交易過程中，須對契約標(biāo)的有所了解及確定。因此，在做記錄時(shí)之備忘錄，對于標(biāo)的物之描述必須有所交代。”(7)Plant v. Bourne(1897)2 Ch.D.281，288-290.轉(zhuǎn)引自楊楨：《英美契約法》(第4版)，北京大學(xué)出版社2007年版，第195頁。

近十幾年來，中國民法學(xué)說開始接受德國、日本和中國臺灣地區(qū)的通說，改采合同關(guān)系的標(biāo)的為給付行為之說。在這種學(xué)說的架構(gòu)下，標(biāo)的物不是標(biāo)的，而是標(biāo)的指向的對象。例如，在汽車買賣合同中，標(biāo)的物是某特定汽車，標(biāo)的是轉(zhuǎn)移該汽車的占有和所有權(quán)的行為。至于標(biāo)的物的范圍，逐次有有體物、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款、普通債權(quán)等表現(xiàn)形式。

有必要指出，《民法典》第470條所規(guī)定的標(biāo)的，時(shí)常不是學(xué)說所指的標(biāo)的，而是標(biāo)的物，于是才有所謂標(biāo)的的質(zhì)量、標(biāo)的的數(shù)量等用語。所以，對于《民法典》及有關(guān)司法解釋所說的標(biāo)的，時(shí)常需要按標(biāo)的物理解。

合同標(biāo)的是否為合同成立要件之一，觀點(diǎn)不同，需要繼續(xù)研討。在羅馬法上，對于不能給付的物品不產(chǎn)生任何債。(8)參見[古羅馬]杰爾蘇：《學(xué)說匯纂》第8編，轉(zhuǎn)引自桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第393頁。盡管已就買賣標(biāo)的達(dá)成了協(xié)議，但是如果在出售前標(biāo)的滅失了，那么，買賣不成立。(9)參見[古羅馬]保羅：《論薩賓》第5編，轉(zhuǎn)引自前注〔8〕，斯契巴尼書，第393頁。完全沒有給付特定標(biāo)準(zhǔn)的情況下債權(quán)不能成立。(10)見前注〔6〕，於保不二雄書，第20頁。在英國，如果當(dāng)事人雙方均誤認(rèn)為合同標(biāo)的存在，但事實(shí)上在合同訂立時(shí)該標(biāo)的并不存在，就視為合同不存在。根據(jù)1979年《貨物買賣法》第6條的規(guī)定，在以特定物為標(biāo)的的買賣合同中，如果貨物在締約前已經(jīng)毀損，而賣方在不知情時(shí)締約，則不產(chǎn)生有效的合同。(11)參見董安生等編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第99—100頁。已有若干判例認(rèn)定此類合同因共同錯(cuò)誤而無效。(12)(1856)5 H.L.C.673.轉(zhuǎn)引自楊楨：《英美契約法論》(第4版)，北京大學(xué)出版社2007年版，第204—205頁?！兜聡穹ǖ洹?舊債法)時(shí)代，給付義務(wù)只能針對為合同的訂立而假定存在的買賣標(biāo)的而形成。倘使買賣標(biāo)的不存在，則買賣合同落空?！兜聡穹ǖ洹?舊債法)第306條的法定規(guī)則就是針對這一情形所制定的。以不能的給付為內(nèi)容的買賣合同無效。(13)參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第834頁。《意大利民法典》要求合同的成立需要標(biāo)的(第1325、1346、1347條)。日本民法學(xué)說中有觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)雖有依法律規(guī)定直接發(fā)生的，但原則上應(yīng)由法律行為的合同而產(chǎn)生，因此給付、債權(quán)的標(biāo)的都僅限于關(guān)于法律行為的目的的范圍。作為債權(quán)給付標(biāo)的的要件，其結(jié)果也可歸結(jié)于有關(guān)一般法律行為標(biāo)的的要件，即合法性、可能性、確定性。(14)見前注〔6〕，於保不二雄書，第18頁。

誠然，即使在上述理念的架構(gòu)下，標(biāo)的究竟為合同的成立要件抑或?yàn)楹贤挠行б?，也是存在分歧的。一種學(xué)說認(rèn)為，合同有效的一般要件包括當(dāng)事人須有行為能力，標(biāo)的須可能、合法、妥當(dāng)、確定，意思表示須健全。(15)參見劉春堂：《民法債編通則(一)·契約法總論》，三民書局2001年版，第145頁。

與上述理念及理論有別，《德國民法典》(債法現(xiàn)代化法)第275條第1項(xiàng)的規(guī)定涵蓋自始不能和嗣后不能、客觀不能與主觀不能，對這些類型的不能履行作同等化處理。(16)參見杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第71—74頁。這意味著不再把標(biāo)的作為合同的成立要件，也不作為有效要件。中國《民法典》第597條第1款關(guān)于“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任”的規(guī)定，也體現(xiàn)了這種思想，當(dāng)然，在個(gè)別合同中又回歸過去，把標(biāo)的又納入合同的有效要件或者成立要件，如第737條規(guī)定：“當(dāng)事人以虛構(gòu)租賃物方式訂立的融資租賃合同無效?！边@顯現(xiàn)出《民法典》沒有遵循邏輯的一貫性。

筆者贊同“標(biāo)的系合同關(guān)系不可或缺的因素”這種理念及觀點(diǎn)，更傾向于標(biāo)的為合同的成立要件，當(dāng)然也不強(qiáng)烈反對標(biāo)的為合同的有效要件這種主張。暫時(shí)關(guān)閉合同的構(gòu)成、形式邏輯的要求這些視角，從當(dāng)事人交易利益的實(shí)現(xiàn)和社會安全的方面觀察，無視標(biāo)的作為合同的元素會帶來不小的負(fù)面后果。例如，將虛假債權(quán)、虛假債權(quán)質(zhì)做成證券，發(fā)行于社會，可能會釀成美國次貸危機(jī)那樣的惡果，使廣大百姓遭殃。還有，管理、決策機(jī)關(guān)以虛假交易及其流轉(zhuǎn)現(xiàn)象作為判斷依據(jù)之一，形成“決定”“規(guī)程”“措施”，貫徹于實(shí)務(wù)之中，非“對癥下藥”，難免出錯(cuò)。(17)參見崔建遠(yuǎn)：《無權(quán)處分再辨》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第866—868頁。

二、對合意的把握

(一)合意的法理分析

1.合同的訂立有上述種種程序，無論采取何種程序，其內(nèi)容必須一致，合同才能成立。所謂內(nèi)容一致，按合同的本質(zhì)要求，應(yīng)是相互意思表示一致，簡稱為合意。

2.若合意意味著意思表示一致，則會出現(xiàn)以下問題：所知的是(內(nèi)部)意思還是(外部)表示或表示的客觀意義的一致。只有對解釋原則加以考慮才能找到正確的答案。據(jù)此，必須區(qū)分以下類型：(1)如果對要約和承諾進(jìn)行解釋得出的結(jié)果是，這兩種表示后面存在兩個(gè)表意人的一致的意思，那么，基于內(nèi)在意思的一致必須肯定共同追求(gemeinsam gewollte)意義上的合意。即使表示一致地偏離雙方當(dāng)事人的追求也同樣如此(錯(cuò)誤表示無害原則)。該解決方案并未不利于雙方當(dāng)事人中的任何一方，因?yàn)樗噪p方當(dāng)事人的追求為準(zhǔn)。(2)如果解釋的結(jié)果是要約人和承諾人的意思不一致，那么就要通過對兩種意思表示進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)解釋，查明從受領(lǐng)人的觀點(diǎn)出發(fā)確定的每種表示的含義。盡管雙方當(dāng)事人的實(shí)際含義不相符合，但若兩種表示的含義(客觀的表示含義)相符合，則仍然存在合意。(18)見前注〔1〕，布洛克斯、瓦爾克書，第114—115頁。

3.合意，系繼受羅馬法的術(shù)語(consensus)(19)見前注〔13〕，弗盧梅書，第739頁。，在英美合同法上有兩種表示法，即meeting of minds 或mutual assent，不過相互間存在差異：前者是指雙方當(dāng)事人對于合同標(biāo)的及其他條款在主觀上和客觀上雙方意思表示趨于一致而訂立合同，但后者乃雙方當(dāng)事人對于合同標(biāo)的及其他條款在客觀上趨于一致而締結(jié)合同，在主觀上可能有小部分不同意見或不明了(minor misunderstandings)存在，只是并不妨礙雙方當(dāng)事人對合同的成立效果的認(rèn)同。(20)Sho-Pro of Indiana, Inc.v. Brown, 585 N.E.2d 1357(Ind.App.1992).轉(zhuǎn)引自楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第25頁。此處所謂meeting of minds，一譯為“意思的合致”(21)[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》(原書第3版)，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第116頁。，另譯為“思想交匯”(22)見前注〔5〕，費(fèi)里爾、納文書，第128頁。，在學(xué)說上被稱作主觀說(subjective theories)(23)見前注〔21〕，范斯沃思書，第116—117頁；前注〔5〕，費(fèi)里爾、納文書，第128頁。。該說所注重的是當(dāng)事人的實(shí)際意思或主觀意思。須注意，主觀說并不認(rèn)為僅有主觀的同意就足以構(gòu)成合同。即使根據(jù)主觀說，也必須存在對其同意的意思表示。但是，雙方當(dāng)事人對協(xié)議的實(shí)際同意是必需的，如果沒有，那就不存在合同。(24)見前注〔21〕，范斯沃思書，第116—117頁；前注〔5〕，費(fèi)里爾、納文書，第128頁。19世紀(jì)末葉之前的判決多采此說，但是，尋找主觀意思并不是人們已經(jīng)選擇的路徑。摒棄確定當(dāng)事人是否已經(jīng)存在協(xié)議的主觀測試標(biāo)準(zhǔn)，存在很多理由。其中重要的一個(gè)是，無法確定另一方當(dāng)事人的真實(shí)意思。我們可能認(rèn)為最好的辦法就是審查當(dāng)事人的言行舉止，然后就其意思得出合理的結(jié)論。正如勒恩德·漢德(Learned Hand)法官著名的論述：“嚴(yán)格說來，合同與當(dāng)事人的個(gè)人意思無關(guān)。當(dāng)事人的特定行為，完全因?yàn)榉傻倪m用而發(fā)生了義務(wù)關(guān)系，這就是合同。這種行為通常是言詞(words)，并且一般伴隨并代表了一個(gè)被了解的意思。但是，即使有20位主教證明一方當(dāng)事人使用言詞時(shí)的意圖不同于法律對該言詞所確定的通常含義，那么除非存在雙方錯(cuò)誤或者此類的其他情形，法院仍會認(rèn)定該當(dāng)事人負(fù)責(zé)。”(25)Hotchkiss v. National City Bank,200 F.207,293(S.D.N.Y.1911).轉(zhuǎn)引自前注〔21〕，范斯沃思書，第116頁。這種合同成立的客觀判斷方法與當(dāng)前對客觀性的偏愛，非常契合。合同法選擇了依據(jù)當(dāng)事人言行舉止合理推斷出存在合意的測試標(biāo)準(zhǔn)，而沒有選擇依據(jù)當(dāng)事人不為人知的動機(jī)作為認(rèn)定存在合意的測試標(biāo)準(zhǔn)。因此，在確定是否已經(jīng)同意了某一套具體的條款時(shí)，現(xiàn)代合同法認(rèn)為當(dāng)事人不為人知的意思與此毫無關(guān)聯(lián)。到19世紀(jì)末，客觀說變成了占支配地位的學(xué)說。《合同法重述》(第2版)的好幾段內(nèi)容都體現(xiàn)了這一客觀方法，它把“允諾”(promise)定義為“意思表示”(manifestation of intent)(第2條)，將“協(xié)議”(agreement)定義為“合意的表示”(manifestation of mutual assent)(第3條)，并將“要約”(offer)定義為“愿意達(dá)成討價(jià)還價(jià)之交易的表示”(manifestation of willingness to enter into a bargain)(第24條)。(26)見前注〔5〕，費(fèi)里爾、納文書，第129—130頁?，F(xiàn)在，法院普遍接受這種觀點(diǎn)。用伊斯特布魯克這位著名的聯(lián)邦法官的話來說：“‘意思’并不意味著要對[原告的]腦殼進(jìn)行一番考察，而讓[原告]充當(dāng)向?qū)??！?27)Skycom Corp.v. Telstar Corp., 813 F.2d 810,814(7th Cir.1987).轉(zhuǎn)引自前注〔21〕，范斯沃思書，第117頁。盡管如此，也有批評客觀說的：當(dāng)一方當(dāng)事人因?yàn)殄e(cuò)誤而相信(盡管也是合理地相信)對方當(dāng)事人已經(jīng)同意時(shí)，法院對其保護(hù)熱心得過頭了?！叭绻麑Ψ疆?dāng)事人在收到關(guān)于存在錯(cuò)誤的通知時(shí)，尚未改變其狀況或者受到損失，那么此方當(dāng)事人受到合同約束”就是不妥當(dāng)?shù)牧恕?28)Whittier, The Restatement of Contracts and Muttual Assent,17 Cal.L.Rev.441,442(1929).轉(zhuǎn)引自前注〔21〕，范斯沃思書，第130頁。甚至侵權(quán)法也沒有走這么遠(yuǎn)。(29)見前注〔21〕，范斯沃思書，第130頁?！逗贤ㄖ厥觥?第2版)沒有完全忽視主觀意思。例如，如果可以證明雙方當(dāng)事人主觀上認(rèn)為不存在訂立合同的意思，則不存在合同。正如Kabil Development Corp.v.Mignot案的審理法院所言：“如果雙方當(dāng)事人都認(rèn)為對方無意表示同意，則最堅(jiān)定的‘客觀主義者’也不會讓陪審團(tuán)判決雙方當(dāng)事人都對一個(gè)明確表示的協(xié)議承擔(dān)責(zé)任?！?30)E.g.,New York Trust Co.v. Island Oil &Transport Corp.,34 F.2d 655(2d Cir.1929).566 P.2d 505, 509(Or.1977).轉(zhuǎn)引自前注〔5〕，費(fèi)里爾、納文書，第130頁。

4.無獨(dú)有偶，德國民法學(xué)說也區(qū)分合意的兩種形式：“內(nèi)心的意思”和“意思表示的意義”(Sinn der Willenserkl?rung)。如果當(dāng)事人在“相同的意義”上表示一致，那么，便以這一種意義為準(zhǔn)[“錯(cuò)誤的表示，無害真意”(falsa demonstration non nocet)]。如此，“合意”便意味著既是雙方當(dāng)事人實(shí)際上所理解的意思的一致，也同時(shí)是他們“內(nèi)在意思”的一致。溫德夏伊德認(rèn)為：“合同不僅是意思合致，而且是意思聯(lián)合?！?31)[德]溫德夏伊德：《學(xué)說匯纂法學(xué)》，Ⅰ§69 N.2。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第739頁。很長期間內(nèi)許多人一直都堅(jiān)持這一觀點(diǎn)?？朴⒂谄湫掳娴氖┨斩「褡⑨寱腥匀槐Ａ袅讼铝斜硎觯骸懊恳环骄喖s當(dāng)事人都同時(shí)吸收另外一方或多方當(dāng)事人的意思。因此而產(chǎn)生締約當(dāng)事人統(tǒng)一意思表示?！?32)[德]科英—施陶丁格，第145條以下各條之前言，N.1。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第739頁。與此相反，如果當(dāng)事人并不是在相同的意義上理解他們的表示，如他們盡管使用了相同的措辭，但是對于該詞所表示的含義卻有不同的理解，那么，結(jié)果便取決于，通過對雙方當(dāng)事人的意思進(jìn)行規(guī)范性解釋所提示的他們的法律上的意義。如果對于雙方當(dāng)事人的表示而言，這種法律上的意義是一致的，也就是說，表示在他們的規(guī)范性意義上是一樣的，那么，合同便以當(dāng)事人意思表示的法律意義所表明的內(nèi)容成立。通過解釋所確定的雙方當(dāng)事人表示的一致總是具有決定性意義；相反，當(dāng)事人“內(nèi)心的意思”的一致或不一致都不具有決定性意義。(33)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第732—733頁。在現(xiàn)代民法上，所謂合意，終究言之，系指經(jīng)由解釋所確定的“表示內(nèi)容的一致”，而非內(nèi)心意思的一致而言。(34)參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第148—149頁。通說認(rèn)為，對于合同的締結(jié)而言，不能取決于作為心理學(xué)現(xiàn)象的意思，而應(yīng)當(dāng)取決于締約當(dāng)事人每一方的意思表示的行為。(35)見前注〔13〕，弗盧梅書，第740頁。解釋時(shí)首先要以當(dāng)事人的實(shí)際意思為準(zhǔn)。不過，實(shí)際意思通常難以(肯定地)確定。因此，根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)并考慮各方的利益狀態(tài)來推斷當(dāng)事人的可能意思，也就不足為奇了。(36)[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》(第7版)，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第40頁。

5.以上簡要的考察告訴我們，在絕大多數(shù)的情況下，客觀說對雙方當(dāng)事人的利益平衡得更好，在合同存在欺詐、脅迫等場合采主觀說較為妥當(dāng)。中國法及其理論也應(yīng)當(dāng)如此區(qū)分類型，確定有所差異的法律后果。

(二)不合意

1.雙方當(dāng)事人對合同的內(nèi)容未達(dá)成一致意見，為不合意(dissensus)。在合意不存在時(shí)即出現(xiàn)不合意，故須首先通過對意思表示進(jìn)行解釋來查明兩種表示的真實(shí)意思或表示的客觀含義是否一致，只有當(dāng)二者均被否定時(shí)，才存在不合意。因此，就不合意而言要區(qū)分以下兩類情況：(1)雙方當(dāng)事人的意思表示“擦肩而過”，即不相符。(2)當(dāng)事人的意思表示在客觀上具有多重含義。這樣即使表示在外觀上相符，但仍缺少一致性。(37)見前注〔1〕，布洛克斯、瓦爾克書，第115頁。

2.不合意不同于錯(cuò)誤：雙方當(dāng)事人的意思表示不盡一致，屬于不合意，而不涉及錯(cuò)誤規(guī)則。(38)[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》(第3版)，北京大學(xué)出版社2004年版，第206—207頁。

3.不合意有公然不合意與隱存的不合意兩種類型。所謂公然不合意，又稱意識的不合意，是指當(dāng)事人明知欠缺意思一致。例如甲向乙購買奧迪車一輛，乙答復(fù)只出售捷達(dá)車一輛，彼此未合意，合同不成立。所謂隱存的不合意，又稱無意識的不一致，即當(dāng)事人不知其意思表示不一致。它包括以下兩種情況：其一，甲乙洽商成立合伙企業(yè)，因涉及事項(xiàng)多和談判時(shí)間長，遺漏甲起初要求自己出任企業(yè)負(fù)責(zé)人一事未確定，雙方卻誤以為全部問題均已談妥，合伙合同成立。其二，當(dāng)事人的意思表示客觀上有歧義，又不能通過合同解釋加以排除。例如，在Rafflsv.Wichelhaus(39)159 Eng.Rep.375(Ex.1864).判例中，雙方當(dāng)事人簽訂棉花買賣合同，一致同意由Peerles號船將棉花從孟買運(yùn)至買方所在地。事情巧在有兩艘船均叫Peerles號，一艘于10月份離港，另一艘于12月份啟航。一方當(dāng)事人意指10月份離港的Peerles號，另一方則指12月份啟航的Peerles號。于此場合，雙方的意思表示并不一致，當(dāng)事人不知，為隱存的不合意，合同不成立。(40)見前注〔21〕，范斯沃思書，第463頁。

4.合同成立所要求的合意，是對合同的全部內(nèi)容完全一致抑或是對合同的必要之點(diǎn)一致，應(yīng)視具體情況而定。如果當(dāng)事人要求必須對合同的內(nèi)容完全一致，那么只有雙方協(xié)商到如此程度方為合意。如果當(dāng)事人堅(jiān)持對特定事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，那么雙方就這些特定事項(xiàng)協(xié)商一致，即為合意。在國際貿(mào)易中形成的規(guī)則是，如果當(dāng)事人就其交易的主要條款協(xié)商一致，未予確定的次要條款(如給付的時(shí)間和地點(diǎn)、運(yùn)費(fèi)的承擔(dān)等)可能在隨后的事實(shí)中或通過法律顯示出來，則已形成合意，合同成立。(41)見前注〔1〕，布洛克斯、瓦爾克書，第116頁。

只要當(dāng)事人有意訂立合同，即便是特意將一項(xiàng)條款留待日后進(jìn)一步談判商定或由第三人確定(特意待定的合同條款,open terms)，這一事實(shí)并不妨礙合同成立。如果當(dāng)事人未能就待定條款達(dá)成一致，或第三人未予確定，但考慮到當(dāng)事人的意圖，若在具體情況下具有可選擇的合理方法來確定此條款，合同的存在將不受影響。這在美國確有判例。締約人雙方約定由一個(gè)獨(dú)立的第三人(如仲裁人或估價(jià)師)做出有約束力的決定，從而避免訴訟風(fēng)險(xiǎn)。這種授予第三人決定某些合同條款的權(quán)限的約定，一般認(rèn)為可以滿足合同確定性的要求，(42)Foley v. Classique Cosches,[1934]2 K.B.1.轉(zhuǎn)引自前注〔21〕，范斯沃思書，第211頁。合同成立。特意待定條款約定，由仲裁機(jī)構(gòu)等獨(dú)立的第三人于未來決定合同的某個(gè)或某些條款，既符合意思自治原則，又可有效地避免顯失公平，值得中國法及其理論借鑒。

請注意，特意待定條款有時(shí)會影響合同的成立?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2—204條第3款規(guī)定：“即使一個(gè)或多個(gè)條款留待約定，只要當(dāng)事人有訂立合同的意思，并且合同條款可以成為確定適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)的合理根據(jù)，買賣合同就不會因?yàn)榍啡贝_定性而不成立?！?43)見前注〔21〕，范斯沃思書，第206頁。這個(gè)規(guī)定符合合同成立的要求，值得中國合同法及其理論借鑒。

5.隱存的不合意不同于一方當(dāng)事人關(guān)于其所為意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤，例如，甲致函于乙，表示出賣A畫，乙復(fù)函愿意購買B畫，當(dāng)事人關(guān)于標(biāo)的物的意思不一致，買賣合同不成立。與此不同，設(shè)乙誤讀甲函，以為系出賣B畫，而函復(fù)“愿依所提條件購買之”，則雙方當(dāng)事人的意思表示的客觀意義趨于一致，買賣合同成立，唯乙可以錯(cuò)誤為由主張撤銷買賣合同。由此例可知：不合意指兩個(gè)意思表示的內(nèi)容不一致，而錯(cuò)誤則指一方當(dāng)事人的意思表示，其意思與表示不一致。不合意與錯(cuò)誤的法律效果不同，應(yīng)慎思明辨之。(44)參見鄭玉波：《民法債編總論》(修訂2版)，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第37頁；前注〔34〕，王澤鑒書，第150頁。誠哉斯言，值得中國合同法重視，只是中國合同法把“錯(cuò)誤”改成“重大誤解”而已。

(三)舉證證明責(zé)任

合同是否成立，關(guān)系當(dāng)事人的利益至巨，分配證明責(zé)任顯得十分重要，茲介紹如下：(1)主張要約存在的，應(yīng)負(fù)舉證證明責(zé)任。反之，主張要約拘束力除外的，對拘束力的不存在，應(yīng)負(fù)舉證證明責(zé)任。(2)主張要約定有承諾期限的，應(yīng)對此負(fù)舉證證明責(zé)任。(3)對承諾遲到的情形，為承諾之人應(yīng)證明承諾的通知，按其傳達(dá)的方法，依通常情形在相當(dāng)期限內(nèi)可達(dá)到而遲到，其情形為要約人可得而知的，要約人對此已發(fā)通知遲到，應(yīng)負(fù)舉證證明責(zé)任。(4)主張合同依意思實(shí)現(xiàn)而成立的，對承諾無須通知及有可認(rèn)為承諾的事實(shí)，應(yīng)負(fù)舉證證明責(zé)任。(5)主張合同成立的，就意思表示的合意，應(yīng)負(fù)舉證證明責(zé)任。(45)見前注〔34〕，王澤鑒書，第150—151頁。

當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或姓名、標(biāo)的及其數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照《民法典》第510條、第511條、第142條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

(四)個(gè)案分析

合同文本上有甲、乙和丙三方，實(shí)際簽字蓋章的有甲和乙，丙未予簽字蓋章，該合同成立嗎？

如果該合同中的甲方和乙方為實(shí)質(zhì)交易關(guān)系的當(dāng)事人，丙方僅為擔(dān)保人，且合同條款僅系關(guān)于甲和乙的權(quán)利義務(wù)的約定，無關(guān)于丙的權(quán)利義務(wù)的約定的，從交易背景/基礎(chǔ)也看不出丙方必須留在該合同關(guān)系之內(nèi)，那么，即使丙未在文本上簽字蓋章，也不影響合同的成立，只不過該合同僅僅約束甲方和乙方罷了。

如果甲、乙、丙三方均為實(shí)質(zhì)交易的當(dāng)事人，甲方或乙方之所以參與交易，是以丙方承受交易中的權(quán)利義務(wù)為前提的，如丙方不受讓股權(quán)就難以使目標(biāo)公司開展正常的經(jīng)營管理，或難以如數(shù)、及時(shí)地付清股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，于此場合，丙方不在合同文本上簽字蓋章，就不可說合同成立。與此不同，甲方或乙方參與交易并不以丙方必須參與其中為前提，則丙方不在文本上簽字蓋章，不影響合同的成立，只不過該合同僅僅約束甲方和乙方罷了。(46)中國政法大學(xué)教授趙旭東博士于2021年8月25日的研討會上發(fā)表了合同文本欠缺某方簽字蓋章時(shí)應(yīng)區(qū)分情形而認(rèn)定合同成立還是不成立的觀點(diǎn)，特此致謝！

在甲、乙、丙和丁四方擬成立合伙關(guān)系且法律對此并無合伙人的人數(shù)方面的強(qiáng)制性要求的情況下，即使丁未在合伙合同文本上簽字蓋章，也不影響合伙合同的成立，只不過該合同僅僅約束甲、乙和丙罷了。

在甲、乙、丙、丁和戊作為發(fā)起人擬成立有限責(zé)任公司，但最終戊未在成立有限公司的合同文本上簽字蓋章的情況下，合同成立與否，取決于法律在這方面有無強(qiáng)制性要求，若無，則合同成立，道理如同上述；若有，且戊未予簽字蓋章違反此類強(qiáng)制性規(guī)定的，合同不成立。

如果合同條款有關(guān)于丙的權(quán)利義務(wù)的約定，而丙未在文本上簽字蓋章的，則合同不成立。

三、沉 默 與 承 諾

1.《民法典》第483條正文規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！边@宣明了承諾對于合同成立的極為重要性。承諾，最好由明示為之；以行為表達(dá)承諾已由《民法典》認(rèn)可(第480條但書)；不易把握的是沉默在何種情況下構(gòu)成承諾，需要整理和思考。

2.在通常情況下，沉默不構(gòu)成承諾，因?yàn)橐s人沒有理由因?yàn)槭芤s人的沉默而相信受要約人做出了承諾。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第18條第1款所謂沉默本身不等于接受，表達(dá)了這種意思。但是，在如下特殊的情況下，可以將沉默視為承諾：(1)受要約人先前向要約人發(fā)出過要約邀請，其中明確表示，要約人向自己發(fā)來要約后，在該要約指定的期限內(nèi)，自己未做答復(fù)的，視為已經(jīng)承諾。(2)當(dāng)事人雙方在經(jīng)過了反復(fù)磋商后，已經(jīng)達(dá)成了初步協(xié)議，一方當(dāng)事人事后更改了某些條款，并要求相對人就此修改于合理期間內(nèi)答復(fù)，否則，視為接受。在所修改的條款不太重要的情況下，沉默可以作為承諾。(3)雙方當(dāng)事人之間已經(jīng)形成如下交易慣例，或當(dāng)?shù)貥I(yè)已存在著如下交易習(xí)慣：一方當(dāng)事人向相對人發(fā)出要約，相對人未在要約指定的期間內(nèi)答復(fù)也視為接受。在這種背景下，受要約人在收到要約后沉默，視為已經(jīng)承諾。(47)參見王利明：《合同法研究》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第238頁。借鑒其經(jīng)驗(yàn)，《民法典》第140條第2款規(guī)定：“沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示?！背兄Z作為意思表示之一種，亦應(yīng)有條件地把沉默作為自己的意思表示之一種。

3.沉默有時(shí)也作為對變更既有合同條款建議的承諾。在Raaschv.NCR Corp.案中，雇員被認(rèn)定就雇主修改“自由雇傭”協(xié)議的建議進(jìn)行了承諾。建議增加了一個(gè)條款，要求通過仲裁解決糾紛。雇主分發(fā)了新的雇員手冊，包含了仲裁條款，雇員知道繼續(xù)受雇應(yīng)當(dāng)受到新手冊的拘束。法院認(rèn)為，雇員“通過沒有以其個(gè)人認(rèn)為屬于避免承諾(雇主新)條款的唯一方式進(jìn)行行為，他有意地承諾了(這些條款)”。(48)Raasch v. NCR Corp., 254 F.Supp.2d 867(S.D.Ohio 2003).轉(zhuǎn)引自前注〔5〕，費(fèi)里爾、納文書，第160頁。

雙方當(dāng)事人經(jīng)過長期的交易后發(fā)展出的一套交易習(xí)慣也會產(chǎn)生相似的情況。這個(gè)過程表明，當(dāng)事人共同相信沉默構(gòu)成對同意的表示。這種情況的一個(gè)典型例證是19世紀(jì)的Hobbsv.Massasoit Whip Co.案的判例。在該案中，法院得出結(jié)論：買受人沉默地占有所有所交付的“鰻魚皮”構(gòu)成承諾。當(dāng)事人在過去交易了好幾次，買受人每次都會受領(lǐng)貨物并支付貨款。當(dāng)事人的交易過程賦予沉默以含義。(49)Hobbs v. Massasoit Whip Co.33 N.E.495(Mass.1893).轉(zhuǎn)引自前注〔5〕，費(fèi)里爾、納文書，第161頁。

4.法國民法學(xué)說認(rèn)為，沉默可能有多種解讀，故其原則上不得作為承諾的方式，但在下列特殊情況下，作為立法及審判實(shí)踐中奉行一般原則的例外，沉默可被推定為承諾：(1)《法國民法典》第1738條規(guī)定，租賃期滿后，承租人仍占有租賃物，出租人不表示反對，則租賃合同以默示方式得以更新。于此場合，出租人的沉默被視為承租人以默示方式提出更新合同的要約的承諾。(2)根據(jù)《法國保險(xiǎn)法》第2-2條第2款的規(guī)定，當(dāng)投保人要求變更保險(xiǎn)合同或延長保險(xiǎn)合同的期限時(shí)，如果保險(xiǎn)人在10日內(nèi)未予答復(fù)的，該沉默被視為對投保人要約的承諾。(3)在“習(xí)慣性合同”(當(dāng)事人之間基于商業(yè)關(guān)系而多次訂立的某一類合同)的領(lǐng)域，根據(jù)有關(guān)判例，當(dāng)要約所涉的正是雙方當(dāng)事人之間“習(xí)慣性”地訂立的一類合同時(shí)，相對人的沉默可被視為承諾。(4)有關(guān)判例確認(rèn)，根據(jù)一般的商業(yè)習(xí)慣，在特定的情況下，當(dāng)事人的沉默可被視為承諾。如有關(guān)判例根據(jù)巴黎商品交易所的習(xí)慣，除雙方當(dāng)事人原已存在商業(yè)關(guān)系之外，如果代理商收到正式的訂貨通知單后24小時(shí)內(nèi)不用電報(bào)方式予以答復(fù)，視為同意接受(法國最高法院商事法庭1956年1月9日判決)。(5)在要約的目的純粹只為受要約人帶來利益時(shí)，有關(guān)判例認(rèn)定受要約人的沉默可被視為承諾(法國最高法院第一民事法庭1973年12月5日判決)。這種推定不是根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人習(xí)慣或一般習(xí)慣，而是根據(jù)當(dāng)事人接受要約的“極大可能性”。當(dāng)然，對此爭議極大。(50)參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法：契約自由與社會公正的沖突與平衡》(第2版)，法律出版社2009年版，第65—66頁。

5.在德國民法上，單純的沉默不具有意思表示的意義，只有在例外的情況下，對要約的沉默才被視為承諾。其前提是，當(dāng)事人就此做出約定或法律對此做出規(guī)定(《德國民法典》第516條第2項(xiàng)第2句，《德國商法典》第362條第1項(xiàng))。按照習(xí)慣法，對商業(yè)確認(rèn)函的沉默被視為對信函內(nèi)容的同意。(51)見前注〔1〕，布洛克斯、瓦爾克書，第94頁。

6.以上關(guān)于沉默與承諾之間關(guān)系的判例和學(xué)說，具有啟發(fā)性，值得中國合同法重視。只是必須注意到中國《民法典》第140條第2款關(guān)于“沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示”的規(guī)定，不符合這三種情形的沉默不得被認(rèn)定為構(gòu)成承諾?！睹穹ǖ洹返?40條第2款系承繼《民法總則》第140條第2款而來，相較于《民法通則》及《合同法》欠缺沉默與意思表示之間關(guān)系的規(guī)則，顯然是個(gè)不小的進(jìn)步；與“沉默發(fā)生某種意思表示的法律效果僅限于法律設(shè)有明確規(guī)定或當(dāng)事人間有明確約定的場合”的傳統(tǒng)學(xué)說相比，增添“沉默在符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)也具有某種意思表示效果”的規(guī)則，雖然有利有弊，但只要嚴(yán)格限制和解釋，也會較為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q問題。

四、確認(rèn)書與合同成立

當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立(《民法典》第491條第1款)，即使承諾生效在先，也是如此，更不必說不得以先前存在的意向書、備忘錄作為合同成立的時(shí)間點(diǎn)了。

在筆者看來，《民法典》第491條第1款所設(shè)規(guī)則可能將問題簡單化了，未必符合社會實(shí)際，有必要簡要考察境外的立法例、判例和學(xué)說，以期借鑒其成功的經(jīng)驗(yàn)，洋為中用。

實(shí)際上，境外的立法例、判例和學(xué)說對確認(rèn)書與合同成立之間的關(guān)系所持立場是不同的。德國聯(lián)邦最高法院的判例把此種沉默視為特殊的事實(shí)構(gòu)成，并將其與商務(wù)往來中其他具有法律上相關(guān)性沉默的情形相區(qū)別。(52)參見[德]《聯(lián)邦最高法院判例集》Ⅰ和Ⅱ，《林登邁爾—默林編聯(lián)邦最高法院參考資料》，§150 Nr.2和4；《林登邁爾—默林編聯(lián)邦最高法院參考資料》，§154 Nr.6。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第790頁。(1)如果當(dāng)事人基于先前的合同談判向另一方當(dāng)事人以書面形式對合同進(jìn)行確認(rèn)，那么，按照學(xué)界和司法解釋中就商業(yè)確認(rèn)書所形成的法律規(guī)則，當(dāng)受領(lǐng)人未對商業(yè)確認(rèn)書提出異議時(shí)，合同便以確認(rèn)書的內(nèi)容作為自己的內(nèi)容而生效。在一般情況下，商業(yè)確認(rèn)書不具有任何特殊性。這是因?yàn)樯虡I(yè)確認(rèn)書通常僅是對當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成協(xié)議內(nèi)容的重復(fù)。一般而言，商業(yè)確認(rèn)書僅具有所謂的宣示性意義。它的功用是證明經(jīng)確認(rèn)的合同訂立和合同內(nèi)容。(2)商業(yè)確認(rèn)書特別容易引起法律爭議的情形是，人們或是無法確認(rèn)合同是否確實(shí)基于當(dāng)事人的談判而成立，或是至少無法確定當(dāng)事人已就哪些事項(xiàng)達(dá)成一致，抑或是確認(rèn)書中是否包含對談判變更或補(bǔ)充的內(nèi)容。在這類情形中，如果人們未針對商業(yè)確認(rèn)書提出異議，則商業(yè)確認(rèn)書生效。就這類情形而言，確認(rèn)書具有所謂的建構(gòu)性意義。確認(rèn)書依其內(nèi)容構(gòu)建法律規(guī)則和法律關(guān)系。(53)見前注〔13〕，弗盧梅書，第791頁。(3)明知尚未達(dá)成協(xié)議而對“協(xié)議”予以確認(rèn)的人，不得主張確認(rèn)書生效。同時(shí)，也不得要求在談判中所達(dá)成的“協(xié)議”本身具有拘束力。(4)在商務(wù)往來中，在許多情況下合同是由無代理權(quán)的人或僅與其他代理人共同享有代理權(quán)的人所簽訂的。在這類情形中，倘使被代理人沒有對其所收到的確認(rèn)書提出異議，那么，這類合同相對于被代理人生效。(54)參見[德]《聯(lián)邦最高法院判例集》20，第149頁以下；《林登邁爾—默林編聯(lián)邦最高法院參考資料》，§346(Ea)；《德國商法典》Nr.11。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第791—792頁。(5)德國聯(lián)邦高等法院、后來的帝國高等商事法院的司法解釋承認(rèn)：“事實(shí)上，在商務(wù)往來中，特別是在商人之間，以及在已然存在合同關(guān)系的情形中，當(dāng)有理由認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對通知和詢問立即做出表示時(shí)，也僅于特殊情形中才存在立即做出表示的法律義務(wù)，也即，在不做出表示將違反商務(wù)往來中尤其應(yīng)當(dāng)遵循的誠實(shí)信用的情形中?！?55)[德]《帝國高等商事法院判例集》(第2卷)1，第76頁以下，第81頁。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第789頁。特別是，帝國高等商事法院認(rèn)為：“正如商務(wù)往來中的普遍做法那樣，如果在訂立了具有拘束力的合同之后為了以書面形式確認(rèn)合同的訂立和基于該合同所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)而發(fā)出一項(xiàng)通知，那么，當(dāng)事人基于誠實(shí)信用負(fù)有不遲延地對其予以回復(fù)的義務(wù)?！?56)[德]《帝國高等商事法院判例集》15，第94頁以下，第97頁。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第789—790頁。帝國法院承繼了帝國高等商事法院的司法解釋。倘使受領(lǐng)人不希望商業(yè)確認(rèn)書發(fā)生法律效力，那么，他必須在合理期限內(nèi)對商業(yè)確認(rèn)書提出異議。鑒于迅捷為商務(wù)往來的必然要求，有些判例認(rèn)為所謂合理期限為兩日以內(nèi)。(57)參見[德]《帝國法院判例集》129，第347頁；《帝國法院判例集》105，第389頁以下。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第792頁。(6)在確認(rèn)人出于“善意”(相信商業(yè)確認(rèn)書與談判取得的一致意見相符合，或至少確認(rèn)書包含的補(bǔ)充或變更將會得到受領(lǐng)人的認(rèn)可)而發(fā)出商業(yè)確認(rèn)書，確認(rèn)書的受領(lǐng)人未于合理期限內(nèi)提出異議時(shí)，確認(rèn)人才能主張確認(rèn)書生效。(58)參見[德]《聯(lián)邦最高法院判例集》40，第42頁以下；[德]《聯(lián)邦最高法院判例集》11，第1頁以下，第4頁。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第792頁。合同以該確認(rèn)書依誠實(shí)的方式所包含的內(nèi)容成立。(59)參見[德]《聯(lián)邦最高法院，經(jīng)濟(jì)法雜志》1994年，第618頁、第619頁。轉(zhuǎn)引自[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第335頁。當(dāng)受領(lǐng)人的行為不當(dāng)時(shí)，確認(rèn)書生效。商人必須對自己的企業(yè)做出妥善安排，以確保自己能夠看到相關(guān)確認(rèn)書(60)參見[德]《帝國法院判例集》105，第389頁。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第795頁。，而且他也應(yīng)當(dāng)閱讀這些確認(rèn)書。只有當(dāng)受領(lǐng)人雖然盡到商務(wù)中的最大注意但仍然沒有看到確認(rèn)書時(shí)，他才能夠主張自己不知道該確認(rèn)書。當(dāng)受領(lǐng)人在事實(shí)上或法律上不能對確認(rèn)書提出異議時(shí)，確認(rèn)書不產(chǎn)生效力。(61)見前注〔13〕，弗盧梅書，第795—796頁。(7)受領(lǐng)人對商業(yè)確認(rèn)書的沉默具有何種法律意義？正如具有法律上相關(guān)性沉默的法定事實(shí)構(gòu)成那樣，特別是在《德國商法典》第362條列舉的情形中，對商業(yè)確認(rèn)書的沉默不構(gòu)成“表示”，屬于無表示(Nicht-Erkl?ren)。(62)參見[德]馮·戈?。骸兜蹏ㄔ侯檰栁瘑T會評注》，《德國商法典》第346條，N.16h。轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，弗盧梅書，第793頁。(8)受領(lǐng)確認(rèn)書之后沉默不語，不影響合同成立，于此場合是否適用法律關(guān)于意思瑕疵(Willensm?ngel)的規(guī)定？第一，不得對原始合同的瑕疵再行提出主張，否則，沉默的證實(shí)性作用會受到破壞。第二，沉默不可能比某項(xiàng)證實(shí)性的意思表示具有更強(qiáng)的效力，因?yàn)閷Τ聊蔫Υ猛ǔＲ材芴岢鲋鲝垼缤瑢γ魇镜淖C實(shí)行為的瑕疵也可以提出主張一樣。例如，沉默者如對確認(rèn)書產(chǎn)生了錯(cuò)誤的理解，因而沒有正確認(rèn)識到期沉默的意義，他可以主張撤銷。當(dāng)然，如果對沉默的證實(shí)性意義發(fā)生了錯(cuò)誤的理解，則不得主張撤銷，或者說對這一意義發(fā)生的錯(cuò)誤是一個(gè)無關(guān)緊要的法律后果錯(cuò)誤。第三，本來為合法的撤銷權(quán)不得因沉默者的過錯(cuò)予以遲延。因?yàn)椋绻煤笾鲝堃馑艰Υ?，即不再屬于“即時(shí)”提出異議了。因此，如果沉默者有過錯(cuò)地誤解了確認(rèn)書，就不得再主張撤銷。(63)見前注〔59〕，梅迪庫斯書，第336—337頁。

《美國統(tǒng)一商法典》第2-207條規(guī)定：“書面確認(rèn)書……構(gòu)成承諾，即使承諾在約定的內(nèi)容之外……約定了附加條款或相異條款?！睂Υ擞信u意見：很難理解一方當(dāng)事人所發(fā)送的書面確認(rèn)書可以構(gòu)成承諾。依據(jù)普通法，書面確認(rèn)書中的附加條款或相異條款因而通常被視為變更合同的建議。(64)見前注〔5〕，費(fèi)里爾、納文書，第205—206頁。

在筆者看來，在有確認(rèn)書的場合，合同何時(shí)成立，首先由當(dāng)事人的意思表示來決定，貫徹意思自治原則。如果通過解釋當(dāng)事人的意思這條路徑仍難得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，則有必要借鑒以上所引德國和美國的立法、判例和學(xué)說所形成的規(guī)則或意見，豐富中國民法的理論，服務(wù)于中國民法的實(shí)踐。例如，在拍賣程序中，拍賣師敲錘時(shí)合同成立，而非簽署確認(rèn)書時(shí)合同成立，除非拍賣行于其規(guī)程或拍賣公告中明確了相反的意思。再如，在雙方當(dāng)事人已經(jīng)共同確認(rèn)合同依據(jù)成立的前提下，又簽署確認(rèn)書以滿足納稅、到有關(guān)機(jī)構(gòu)備案等方面的要求，不應(yīng)以確認(rèn)書來確定合同的成立。有鑒于此，宜將《民法典》第491條第1款關(guān)于“簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立”的規(guī)定認(rèn)定為非強(qiáng)制性規(guī)定，允許當(dāng)事人約定合同成立與確認(rèn)書之間的關(guān)系。