羅洪洋 徐肖藝

引 言

離婚冷靜期的設(shè)立在學(xué)界引起了廣泛的討論，它是否與法律所追求的個(gè)人自由相悖？是否對未成年人的權(quán)益有所損害？是否能起到減少非理性離婚的作用？這些問題都亟待回答。離婚冷靜期設(shè)置的初衷，是為了促進(jìn)和解，進(jìn)一步鞏固婚姻，實(shí)現(xiàn)婚姻的法律價(jià)值。英國法律改革委員會認(rèn)為，良好的離婚法的基本任務(wù)除解除婚姻紐帶外，還包括鞏固婚姻關(guān)系。(1)參見夏吟蘭：《離婚衡平機(jī)制研究》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。在法治社會，法律取代道德成為社會調(diào)控的基礎(chǔ)規(guī)范。法治意味著良法之治，即法治是有價(jià)值導(dǎo)向的，法律的制定、執(zhí)行和適用是為了實(shí)現(xiàn)自由、正義、權(quán)利、秩序、平等、效率等法律價(jià)值。但是由于每個(gè)離婚案件的原因和情形各不相同，并非每種情形的離婚冷靜期都能實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值，有的情形下，離婚冷靜期的法律價(jià)值甚至是負(fù)的，對這些情形還規(guī)定離婚冷靜期，是立法的“不冷靜”，完全背離了設(shè)立離婚冷靜期的初衷。因此，有必要基于法律價(jià)值之不同，對“離婚冷靜期”進(jìn)行區(qū)別對待的“冷靜思考”。本文以離婚冷靜期的法律價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分了離婚冷靜期的正價(jià)值、一般價(jià)值和負(fù)價(jià)值，從而確定了離婚冷靜期區(qū)別對待的標(biāo)準(zhǔn)。

離婚冷靜期及其法律價(jià)值

(一)離婚冷靜期

離婚冷靜期是《民法典》上的統(tǒng)一、正式、規(guī)范的稱呼。在《民法典》頒布之前有很多類似的稱呼，如感情冷靜期、感情修復(fù)期、離婚等待期、離婚熟慮期等，這些稱呼在內(nèi)容上大同小異，在表述上各有優(yōu)劣，但從該法條設(shè)立目的看，“離婚冷靜期”這一表述無疑是最為恰當(dāng)?shù)?。該稱呼既體現(xiàn)了問題的來源，即雙方當(dāng)事人一開始是以離婚為目的而發(fā)起申請的；也體現(xiàn)了法律對離婚事件的態(tài)度，即需要將該問題“靜置”一段時(shí)間，以防止當(dāng)事人沖動(dòng)離婚。我國《民法典》第四章第1077條規(guī)定：“自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期間屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請?！币簿褪钦f，冷靜期的前提是雙方在自愿的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)備好一切離婚手續(xù)并已經(jīng)在登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記，只是離婚登記的離婚不是即時(shí)生效，而是有三十日的“一期”冷靜期?！耙黄凇比盏睦潇o期內(nèi)，若有任何一方撤回離婚登記申請的，協(xié)議離婚就終止了，離婚證就不會發(fā)放了，冷靜期就到此為止了?！耙黄凇比盏睦潇o期內(nèi)若沒有任何一方撤回離婚登記申請的，便有了“二期”三十日的離婚冷靜期，期間由雙方親自到登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證才能確認(rèn)離婚，否則視為撤回離婚登記申請?？梢姡覈碾x婚冷靜期實(shí)際上有一到兩期：一期是針對主動(dòng)(作為)型的，即這期間主動(dòng)向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請的，協(xié)議離婚終止；二期是針對被動(dòng)(不作為)型的，即在一期期間沒有任何一方向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請的，離婚冷靜期就順延到二期。二期期間雙方?jīng)]有親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證的，視為撤回離婚登記申請，協(xié)議離婚終止。因此，申請協(xié)議離婚的雙方當(dāng)事人最少擁有“一期”最多擁有“兩期”，共計(jì)最短30日最長60日的冷靜期去思考是否離婚。

我國法律對于離婚的規(guī)定有兩種：訴訟離婚和協(xié)議離婚。訴訟離婚的決定機(jī)關(guān)是人民法院，人民法院以判決書的形式?jīng)Q定是否準(zhǔn)許離婚，涉及離婚的案件在判決之前先行調(diào)解，調(diào)解無效的由判決決定；協(xié)議離婚的決定機(jī)關(guān)是婚姻登記機(jī)關(guān)，婚姻登記機(jī)關(guān)以發(fā)給離婚證的形式?jīng)Q定離婚。離婚冷靜期只存在于協(xié)議離婚的情形之中。協(xié)議離婚是建立在“雙愿”基礎(chǔ)上的，離婚對于雙方都是主動(dòng)的、自愿的、意思自治的，雙方自愿提出離婚也就可以自愿收回離婚，這就為“冷靜期”的設(shè)立提供了基本前提。而訴訟離婚是建立在“單愿”基礎(chǔ)上，離婚對于原告一方才是主動(dòng)的、自愿的、意思自治的，另一方則是相反的；且訴訟不同于協(xié)議，在訴訟離婚中，起訴一方在人民法院受理案件后直至宣告判決前，雖然可以撤訴，但是否準(zhǔn)許撤訴則由人民法院裁定。不同于協(xié)議離婚，由于登記機(jī)關(guān)在發(fā)放離婚證前并沒有消耗多少行政資源，而在訴訟離婚中，法院在宣告判決前已經(jīng)消耗較多的司法資源，因此，這種形式的離婚通常情況下沒有“冷靜期”的設(shè)立基礎(chǔ)。

但是應(yīng)當(dāng)看到，離婚冷靜期只能起到“對沖”的作用，也就是說，從邏輯上分析，離婚冷靜期是針對“沖動(dòng)”、“不理性”或“不冷靜”等離婚登記申請而言的。如果離婚申請本身就是申請雙方冷靜思考的結(jié)果，離婚冷靜期就沒有“對沖”的對象，也就失去了存在的必要。判斷是否“冷靜”，需要充分考慮婚姻關(guān)系是否無可修復(fù)，或其他法律關(guān)系是否會受到婚姻關(guān)系結(jié)束的影響?；橐鲫P(guān)系包含著眾多錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，婚姻關(guān)系的變動(dòng)會造成其他社會關(guān)系的變動(dòng)，因此，在民事關(guān)系中，婚姻關(guān)系總是受到特別對待，以利于協(xié)調(diào)其他關(guān)系。我國有關(guān)訴訟離婚的法律規(guī)定，人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，而此次在協(xié)議登記離婚中規(guī)定的離婚冷靜期制度，就發(fā)揮著類似法院判決離婚前先行調(diào)解的作用。

(二)離婚冷靜期的法律價(jià)值

協(xié)議離婚是當(dāng)事人雙方合意的體現(xiàn)，使雙方在較為平和的氛圍中解除婚姻關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，法律為協(xié)議離婚制定了一套實(shí)施程序，雙方可以在30日至60日的時(shí)間內(nèi)完成離婚手續(xù)。這一系列舉措不僅保障了婚姻自由，尊重了當(dāng)事人的意思自治，還簡便高效，避免了雙方對簿公堂帶來的情感傷害，其法律價(jià)值是全方位的。但是事物的利弊往往同時(shí)存在，協(xié)議離婚的弊端就是可能造成輕率離婚，對弱勢一方可能有失公允。離婚在社會關(guān)系中具有牽一發(fā)而動(dòng)全身的影響，因此離婚的決定必須出自冷靜熟慮。然而，一些協(xié)議離婚是由于當(dāng)事人的意氣用事造成的，有損婚姻關(guān)系的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性和持久性。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，我國離婚率持續(xù)上升，協(xié)議離婚在離婚中的比例持續(xù)上升，其中沖動(dòng)型離婚尤其是年輕夫婦的沖動(dòng)型離婚，達(dá)到了驚人的比例?；橐鲫P(guān)系中充滿了沖突、妥協(xié)、理解、合作，需要慎重思考才能做出理性決定。對于沖動(dòng)離婚型的夫婦，也許30天并不足以讓他們做出冷靜的抉擇。

從某種程度來說，離婚是家庭的不幸之一，是不被主張和提倡的。但不離婚有時(shí)可能導(dǎo)致更大的不幸，離婚成為不得已而為之的明智選擇。所以，法律雖然不提倡離婚且為挽救婚姻采取了非常措施，但法律也保障離婚自由。無論是結(jié)婚還是離婚都會產(chǎn)生很多新的法律關(guān)系，因此，在婚姻自由的前提下，還是要堅(jiān)持對結(jié)婚、離婚采取慎重的態(tài)度，“閃婚”和“閃離”都不值得提倡。無論是準(zhǔn)予離婚還是不準(zhǔn)予離婚，無論是發(fā)給離婚證還是不發(fā)給離婚證，都應(yīng)當(dāng)保障法律所維護(hù)的秩序、自由、權(quán)利等價(jià)值，離婚冷靜期就是通過規(guī)范離婚行為來實(shí)現(xiàn)法律的上述價(jià)值。

1.秩序價(jià)值。秩序是指某種社會關(guān)系的穩(wěn)定性、連續(xù)性、安全性和預(yù)期性，是社會存在和發(fā)展的基本前提，法律對于維護(hù)秩序具有非常重要的作用。婚姻關(guān)系是基本的社會關(guān)系，家庭建立在婚姻關(guān)系之上，是社會的細(xì)胞。離婚意味著家庭的瓦解，還會引起子女撫養(yǎng)、老人贍養(yǎng)、親戚關(guān)系終結(jié)、財(cái)產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)等問題?？梢?，婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性與社會秩序的安定性之間有著密切的聯(lián)系。離婚冷靜期作為維護(hù)婚姻關(guān)系的手段之一，有利于保障正常的社會秩序。當(dāng)然，如果婚姻確實(shí)無法維系，不健康的婚姻反而不利于維持正常的社會秩序，在這樣的情況下，離婚反而有利于建立新的、正常的社會秩序。

2.權(quán)利價(jià)值。“法律權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段?！?2)張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第130—131頁。法治社會以權(quán)利為本位，法律規(guī)定以保護(hù)公民權(quán)利為目的價(jià)值，法律規(guī)定的離婚制度也是為了維護(hù)婚姻關(guān)系主體的各種權(quán)利。離婚冷靜期在一定程度上限制了離婚行為，但設(shè)置“冷靜期”的初衷在于通過“延遲離婚”來促使雙方冷靜思考，以便挽救婚姻，進(jìn)而保障與婚姻關(guān)系密切相關(guān)的其他主體的權(quán)利，尤其是老年人和未成年子女的權(quán)利。不僅如此，從某種程度上來說，冷靜期制度還可以保護(hù)婚姻關(guān)系中弱勢一方的權(quán)利。雖然冷靜期制度只適用于協(xié)議離婚，而協(xié)議離婚是雙方自由意志的體現(xiàn)，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，不時(shí)存在著“不得不離”和“被離婚”的情形。就目前的情況來說，婚姻中的弱勢群體往往是全職照顧子女沒有工作的女性，她們大量的家務(wù)勞動(dòng)、育兒勞動(dòng)不被看見，無法轉(zhuǎn)化成有形資產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)大權(quán)則掌握在男性手中，一旦離婚，女方就有可能陷入經(jīng)濟(jì)與育兒的雙重困境。進(jìn)一步說，若男方是提出離婚的一方，他可以通過訴訟離婚或協(xié)議離婚來解除婚姻關(guān)系。對于訴訟離婚，如果沒有發(fā)生法律規(guī)定的事由或證明“感情確已破裂”，則很難完成；對于協(xié)議離婚，女方若被迫簽訂離婚協(xié)議，她能分割的財(cái)產(chǎn)數(shù)量很大程度上取決于男方的道德水準(zhǔn)，這無疑是影響女方權(quán)利的不穩(wěn)定因素。離婚冷靜期的設(shè)置雖然不能解決離婚中的“不得不離”以及“被離婚”的問題，但至少可以為這種不對等婚姻關(guān)系的解除設(shè)置一定的障礙與門檻，為強(qiáng)勢方的反省與弱勢方的權(quán)益保障爭取時(shí)間。所以說，離婚冷靜期為婚姻家庭中未成年子女、老年人、弱勢方的權(quán)利保障提供了條件。

3.自由價(jià)值。自由是人的屬性和主體性的表現(xiàn)，是人們奮斗的動(dòng)力和發(fā)展的保障，是法律極其重要的價(jià)值。在婚姻法律關(guān)系中，自由不僅意味著結(jié)婚的自由，也意味著離婚的自由，但是這兩種自由都不是絕對的。以結(jié)婚為例，婚姻關(guān)系的成立以男女雙方自愿為前提，但是重婚的、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的以及未到法定婚齡的，該婚姻關(guān)系自始無效。這一規(guī)定并不是對當(dāng)事人結(jié)婚自由的否定，而是為了避免他們在身體和心靈都未成熟的情況下早婚、避免他們違背倫理道德等，其根本目的是對當(dāng)事人的保護(hù)。盧梭曾說“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中”，(3)[法]盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第8頁。法律對婚姻自由的限制并不是對當(dāng)事人自由的干涉，而是對絕對自由的相對禁止。結(jié)婚并不是絕對自由的，離婚亦是如此，離婚自由并不等于“想離就離”，而是雙方在對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等事項(xiàng)的處理達(dá)成一致的基礎(chǔ)上，出于理性與個(gè)人意志而做出的結(jié)束婚姻關(guān)系的選擇。上述問題并非短時(shí)間內(nèi)就能解決，離婚冷靜期給予雙方至少30日至多60日的時(shí)間，使其完成一個(gè)負(fù)責(zé)任的人在結(jié)束婚姻前該完成的事情，從而“更好地離婚”。上述分析表明，離婚冷靜期制度看似是對婚姻自由的干涉，實(shí)則是對婚姻自由的保障。當(dāng)然，對于有些完全破裂毫無挽回余地的婚姻，離婚冷靜期不僅損害法律的自由價(jià)值，對法律的其他價(jià)值也無甚幫助，其設(shè)立就缺乏根據(jù)了。

法律還具有正義、平等、效率、安全等價(jià)值，這些價(jià)值也體現(xiàn)在離婚冷靜期中，但并非離婚冷靜期的主要法律價(jià)值，這里也不多述了。一項(xiàng)法律規(guī)定總是針對特定的對象，法律的價(jià)值是由這特定的對象所決定的。就離婚冷靜期的法律規(guī)定而言，其針對的特定對象是處于婚姻狀態(tài)但準(zhǔn)備離婚的夫妻雙方，其法律價(jià)值是為了實(shí)現(xiàn)婚姻自由，維護(hù)雙方的合法權(quán)益，維護(hù)家庭穩(wěn)定和社會秩序。但是離婚的情形多種多樣，離婚冷靜期并非對所有“雙愿”申請離婚情形都能實(shí)現(xiàn)這些法律價(jià)值，有些情形下甚至是適得其反的。因此對所有協(xié)議離婚都規(guī)定離婚冷靜期是缺乏法理根據(jù)的，在法律實(shí)踐中問題頻發(fā)，也造成了不良的社會效果。對離婚冷靜期，應(yīng)考慮到法律的一般性與其所規(guī)范的法律行為的具體性之間的縫隙，在一般性的規(guī)定中就要考慮到具體法律行為的特殊性，應(yīng)由千篇一律改為區(qū)別對待，修改的依據(jù)就是離婚冷靜期對于每種協(xié)議離婚情形所具有的法律價(jià)值：無價(jià)值或有負(fù)價(jià)值的剔除，有重要價(jià)值的延長，有一般價(jià)值的保持。

無價(jià)值或有負(fù)價(jià)值的離婚冷靜期予以剔除

離婚冷靜期的設(shè)立是為了實(shí)現(xiàn)秩序、權(quán)利、自由等法律價(jià)值。如果離婚冷靜期對一種協(xié)議離婚并無這些價(jià)值甚至是有負(fù)價(jià)值的，那么離婚冷靜期的設(shè)立就是無的放矢?？紤]到“離婚冷靜期”是新設(shè)立的，規(guī)定不完善、操作性不強(qiáng)都是可能存在的?！半x婚冷靜期”對哪些情形的協(xié)議離婚是無價(jià)值甚至是有負(fù)價(jià)值的？對該問題的研究可以借鑒訴訟離婚的相關(guān)規(guī)定。為了保持協(xié)議離婚與訴訟離婚的銜接，《民法典》第1079條規(guī)定了“調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚”的五種情形。這五種情形在訴訟離婚中是準(zhǔn)予離婚的，說明這五種情形的婚姻已經(jīng)沒有法律價(jià)值，及早解除婚姻關(guān)系才有法律價(jià)值，繼續(xù)維持婚姻關(guān)系只有負(fù)法律價(jià)值，所以這五種情形也正是“離婚冷靜期”的法律無價(jià)值甚至負(fù)價(jià)值。

1.重婚或者與他人同居?；橐鲫P(guān)系的本質(zhì)是倫理關(guān)系。誠信、尊重、智慧等作為婚姻倫理的重要內(nèi)容，共同構(gòu)成了婚姻行為的評價(jià)體系，在世界范圍內(nèi)具有共通性?！胺ê偷赖露既狈?shí)體性，它們只能像藤一樣攀緣在現(xiàn)實(shí)的倫理之樹上?！?4)宋希仁：《論倫理關(guān)系》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第3期。一國有關(guān)婚姻的法律制度，應(yīng)當(dāng)與該國主流的婚姻倫理相一致，二者相互滲透、相輔相成。重婚或者與他人同居，違背了婚姻倫理中最基本的誠信與尊重，必然會遭到婚姻倫理的負(fù)面評價(jià)。正因如此，《民法典》第1042條作出了“禁止重婚”以及“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定；《刑法》則明確規(guī)定了重婚罪，通過對重婚行為進(jìn)行否定性評價(jià)，以減少有?；橐鰝惱硇袨榈陌l(fā)生。重婚或與他人同居的行為嚴(yán)重傷害了另一方的情感，這種情形下的婚姻是沒有法律價(jià)值的，從維護(hù)公民權(quán)利的法律價(jià)值出發(fā)，該情形下的協(xié)議離婚不應(yīng)設(shè)立冷靜期。

2.實(shí)施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相尊重，互相關(guān)愛，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?，F(xiàn)實(shí)生活中，家庭暴力行為不僅發(fā)生在夫妻雙方之間，家庭暴力的主體還包括父母子女、兄弟姐妹、祖孫、婆媳等家庭成員。這就是說，夫妻之間任意一方與上述任意家庭成員之間都有可能產(chǎn)生家庭暴力，從而構(gòu)成訴訟離婚的法定離婚理由。之所以這樣規(guī)定是因?yàn)榉蚱拗g的互相傷害有時(shí)并不一定會造成婚姻關(guān)系的破裂，但是一方對另一方家庭成員實(shí)施的暴力與欺侮，更會引發(fā)當(dāng)事人內(nèi)心的不安與憤怒。家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員不僅直接違反了《民法典》的相關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的還會觸犯《刑法》，構(gòu)成故意傷害罪、遺棄罪或虐待罪等。此種情況下，離婚冷靜期反而成了受害方權(quán)益保障的阻礙，會使受害方以及有關(guān)家庭成員的身體與精神受到持續(xù)侵犯。所以，這種情形下的協(xié)議離婚也不應(yīng)設(shè)立離婚冷靜期。

3.有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改?！睹穹ǖ洹分詫⒃撔袨楫?dāng)作訴訟離婚的法定離婚事由，是出于以下幾點(diǎn)考慮：一是賭博、吸毒行為耗資巨大，涉賭、涉毒人員常常會以暴力、脅迫和騙取等手段獲取賭資、毒資，這會使他們的伴侶以及家人長期處于精神與身體的雙重壓力下，個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益也無法得到保障。二是賭博、吸毒行為具有極強(qiáng)的誘惑力，一旦接觸則很難擺脫，長期的消耗足以拖垮整個(gè)家庭，進(jìn)而擾亂社會秩序。三是涉賭、涉毒人員意志力低下、行為反復(fù)，經(jīng)常決心悔改然后再次陷入賭博、吸毒行為之中，該行為習(xí)慣會為離婚程序的進(jìn)行帶來極大的不確定性。尤其是在協(xié)議離婚的程序中，因?yàn)椤袄潇o期”的存在，一旦賭博、吸毒人員在“一期”期間撤回離婚登記申請，或是在“二期”期間拒絕去婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證，都會使整個(gè)離婚程序回到原點(diǎn)，十分不利于保障他們配偶的權(quán)益。

4.因感情不和分居滿二年?；橐鲆愿星闉榛A(chǔ)。黑格爾曾說“婚姻是具有法的意義的倫理性的愛”。(5)高兆明：《黑格爾〈法哲學(xué)原理〉導(dǎo)讀》，商務(wù)印書館2010年版，第398頁。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們會看到，即使出現(xiàn)了上述三種情形，有的夫妻也沒有選擇離婚。這是因?yàn)?，對?dāng)事人而言，他們的婚姻依然有存續(xù)的價(jià)值，或者說雙方之間仍有感情存在。愛是婚姻的基礎(chǔ)，如果因感情不和分居滿二年后雙方依然選擇結(jié)束婚姻關(guān)系，那說明這樣的婚姻已經(jīng)失去了維系的基礎(chǔ)，既無挽救的可能，也無存續(xù)的必要。在訴訟離婚中出現(xiàn)該情形，調(diào)解無效的情況下就應(yīng)當(dāng)判決離婚。在協(xié)議離婚中，“因感情不和分居滿二年”的婚姻，由于已經(jīng)有了長達(dá)二年的分居，雙方對于離婚的決定是真實(shí)的意思表達(dá)而非一時(shí)沖動(dòng)，并非“不理性”的產(chǎn)物，此時(shí)“冷靜期”也失去了設(shè)立的價(jià)值。

5.其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。上述四種是導(dǎo)致夫妻感情破裂的最典型的情形，但是并沒有窮盡所有情形。第五種情形則是一個(gè)兜底條款，從法律價(jià)值來看，與上述四種情形一樣，它同樣規(guī)定了婚姻存續(xù)的負(fù)法律價(jià)值，主要是從婚姻基礎(chǔ)的崩塌、受害方的權(quán)利止損和協(xié)議離婚申請前的思考期間等方面考量，得出離婚冷靜期的負(fù)法律價(jià)值結(jié)論。如在夫妻一方對子女教養(yǎng)和成長構(gòu)成嚴(yán)重危害、患有嚴(yán)重威脅家庭成員身體健康的傳染性疾病、存在轉(zhuǎn)移隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)或虛構(gòu)共同債務(wù)的重大風(fēng)險(xiǎn)等情形下，離婚冷靜期的適用不僅不能促成家庭和睦與社會穩(wěn)定，反倒會人為延遲本應(yīng)該立即結(jié)束的婚姻，(6)張力：《對離婚冷靜期的冷思考》，《檢察日報(bào)》2020年1月22日。因此不應(yīng)設(shè)立離婚冷靜期。

這五種(類)情形的協(xié)議離婚都是基于婚姻關(guān)系已經(jīng)破裂而提出的，是雙方在反復(fù)權(quán)衡、不斷斟酌、深思熟慮后提出的，在很大程度上離婚的決定已經(jīng)是“冷靜”思考的產(chǎn)物，如果再加上“冷靜期”，就會成為毫無意義的重復(fù)，只能帶來法律的無價(jià)值負(fù)價(jià)值。

有重要價(jià)值的離婚冷靜期予以延長

婚姻關(guān)系與其他民事關(guān)系的不同在于可能會產(chǎn)生其他重要的社會關(guān)系，尤其是子女的撫養(yǎng)和對方父母的贍養(yǎng)。如果結(jié)束婚姻關(guān)系，一定要考慮子女的成長以及對方父母的贍養(yǎng)因婚姻的結(jié)束而終結(jié)的處理問題，當(dāng)然還包括因財(cái)產(chǎn)分割和分居對己方父母的生活影響問題。這是因?yàn)?，離婚不僅是男女雙方的事，還涉及雙方父母的生活和子女的成長，尤其是后者，受離婚的影響甚大。有未成年子女的家庭更要慎談離婚，離婚對未成年子女的成長有如下不利影響。

1.未成年子女承受的壓力增大。未成年人處于學(xué)習(xí)成長階段，心理和生理成長受家庭的影響最大，其中最大的是父母離婚。父母離婚使未成年人缺乏心理呵護(hù)，甚至有一種遭受周圍人歧視的感覺。本來脆弱的心理和生理就會產(chǎn)生嚴(yán)重的波動(dòng)，對身心健康和學(xué)習(xí)都會產(chǎn)生嚴(yán)重影響，加之小孩的心理承壓能力不強(qiáng)，一旦被動(dòng)接受父母離婚所帶來的各種壓力，就可能養(yǎng)成孤僻、內(nèi)向、敵視、氣餒、懦弱、乖戾、暴躁等不良品格，身心健康受到嚴(yán)重影響。有的小孩在父母離婚后學(xué)習(xí)成績直線下降，尤其是在面臨重要考試，如中考、高考等時(shí)期，因此，在該時(shí)期應(yīng)以小孩為主，盡量減少家庭變動(dòng)，這一觀念即使在民間也有深刻共識。事實(shí)上，每年高考結(jié)束后離婚率突然大增，這就是民間為孩子順利高考而自動(dòng)設(shè)立的不成文的離婚冷靜期，且期限不是法律規(guī)定的一到兩個(gè)月，而是一到兩年甚至更長。既然這個(gè)問題民間已經(jīng)走在前面，法律為何滯后呢？故對于涉及未成年子女的協(xié)議離婚要延長冷靜期，由現(xiàn)在的一到兩個(gè)月變?yōu)槿搅鶄€(gè)月或更長。

2.未成年子女得到的關(guān)愛減少。盡管社會在發(fā)展，工作效率大幅提高，但撫養(yǎng)教育小孩的工作效率并未得到相應(yīng)的提高，培養(yǎng)一個(gè)子女需要花費(fèi)很多精力，需要父母付出很多的關(guān)愛，例如輔導(dǎo)孩子、陪小孩玩耍、做游戲和親情交流等。父母的關(guān)愛可以轉(zhuǎn)化為子女學(xué)習(xí)、生活的動(dòng)力。離婚后沒有撫養(yǎng)權(quán)一方能夠給予的關(guān)愛就被迫減少，享有撫養(yǎng)權(quán)的一方可能因?yàn)闆]有足夠的精力而疏于對子女的照顧，甚至可能將離婚的負(fù)面情緒傳遞給子女。總之，孩子收獲到的關(guān)愛會少于原先雙方共同給予的關(guān)愛，子女可能認(rèn)為父母不愛自己了，情緒和心態(tài)都可能發(fā)生不良的變化。家庭是子女的第一所學(xué)校，父母是子女的第一任老師，夫妻雙方在子女成長過程中的影響力是不言而喻的。正因如此，我國《家庭教育促進(jìn)法》專門闡述了家庭教育的重要性，并主張通過親自養(yǎng)育、共同參與、相機(jī)而教等方式實(shí)施家庭教育。可見，家庭教育問題事關(guān)重大，不能怠慢，夫妻雙方是否能夠妥善處理好離婚后未成年子女的教育問題，是一個(gè)既復(fù)雜又專業(yè)的問題，絕非短時(shí)間能夠妥善解決的。

3.未成年子女面臨的不良影響增加。撫養(yǎng)方精力有限照顧不周，對孩子的成長會帶來不良影響；未成年子女在離異家庭中，尤其在重組家庭中易產(chǎn)生心理問題；即使離婚后沒有再重組家庭，某一方也可能面臨著生活貧困等問題，如離婚前家庭的收入主要靠一方，那么離婚后另一方的生活水準(zhǔn)必然降低；有的夫妻在離婚時(shí)沒有考慮小孩的情緒，沒有做好安撫與排解工作，導(dǎo)致小孩心情郁悶、對學(xué)習(xí)失去興趣、逃課逃學(xué)直至在社會上游蕩，不僅毀了小孩的前程，也會造成社會的不安定。

法律的任務(wù)在于幫助人們實(shí)現(xiàn)美好的生活。父母健康的婚姻對于未成年人的美好生活和全面發(fā)展極其重要。離婚冷靜期應(yīng)將未成年子女成長作為特殊情況來考慮，就這種特殊情況而延長冷靜期。韓國法律規(guī)定，有子女的離婚熟慮期比沒有子女的要多兩個(gè)月；英國法律規(guī)定，有未滿16周歲子女的反省與考慮期延長六個(gè)月。兩國都規(guī)定當(dāng)事人須簽訂未成年人撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)協(xié)議，英國法律還規(guī)定，如果法院認(rèn)為離婚對未成年子女造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)困難則禁止離婚。這兩國與我國國情還是有所不同：韓國的規(guī)定針對的是但凡有子女的夫妻，但是在我國，只有未成年子女才對冷靜期有較大影響。英國的冷靜期延長針對未滿16周歲的子女，但在我國，未成年人以18周歲為標(biāo)準(zhǔn)，如果子女不滿18周歲但已經(jīng)年滿16周歲沒上學(xué)而是參加工作了，也不構(gòu)成冷靜期延長的理由；反之，即使子女年滿18周歲卻正處于準(zhǔn)備高考期間，依然是冷靜期延長的理由。

離婚冷靜期只存在于協(xié)議離婚中，不存在于訴訟離婚中。因?yàn)樵V訟離婚有前置調(diào)解、嚴(yán)格程序、審理期限等協(xié)議離婚所沒有的事項(xiàng)，完成這些事項(xiàng)需要經(jīng)過比較長的時(shí)間，且起訴方在判決前可以撤訴，訴訟離婚所消耗的時(shí)間和物力等資源是協(xié)議離婚遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能相比的，因此起訴離婚的一方在訴訟離婚中是已經(jīng)有冷靜期的充分保障，沒有必要再設(shè)立冷靜期了。

這里可能遇到一個(gè)“兩難”問題，即無價(jià)值或有負(fù)價(jià)值的離婚冷靜期和重要價(jià)值的離婚冷靜期所包含的情形同時(shí)存在該怎么辦，是無價(jià)值或負(fù)價(jià)值的離婚冷靜期所包含的情形對孩子的成長傷害大些還是有重要價(jià)值的離婚冷靜期所包含的情形對孩子的成長傷害大？答案是顯而易見的。在無價(jià)值或有負(fù)價(jià)值的離婚冷靜期所包含的情形中，受害的一方如果不離婚而是選擇忍受婚姻的痛苦，有可能影響到孩子，使孩子形成逆來順受、逃避生活的不良心理，不利于形成據(jù)理力爭、當(dāng)仁不讓、直面人生的健康心理。為了孩子的成長做出一定的犧牲是應(yīng)當(dāng)?shù)模耆珕适ё晕叶钤诓恍一橐鲋惺遣幻髦堑倪x擇。因此，如果無價(jià)值或有負(fù)價(jià)值的離婚冷靜期所包含的情形、有重要價(jià)值的離婚冷靜期所包含的情形都出現(xiàn)了，只能選擇不設(shè)立離婚冷靜期而非延長離婚冷靜期。

有一般價(jià)值的離婚冷靜期予以保持

有一般價(jià)值的離婚冷靜期與前兩種不同，既沒有維持婚姻對弱勢一方嚴(yán)重不利的負(fù)價(jià)值，也沒有解除婚姻對未成年子女成長不利的負(fù)價(jià)值。這種情形的離婚是雙方因?yàn)樾愿癫缓?、情感缺失等原因造成的，維持婚姻沒有太大負(fù)價(jià)值，解除婚姻沒有太大的負(fù)價(jià)值。既然如此，維持婚姻對社會的總體穩(wěn)定是有利的，法律不贊成這樣的婚姻極快解體所以設(shè)立離婚冷靜期；但又沒有必要強(qiáng)行維持這樣的婚姻，所以，目前的離婚冷靜期的時(shí)長是比較短的，這個(gè)時(shí)長比較切合實(shí)際，應(yīng)該予以保持。正如有學(xué)者所言，離婚冷靜期制度的立法目的并非為離婚當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系增加時(shí)間門檻，而是為基于非理性原因而可能解除的婚姻關(guān)系提供一種修復(fù)的可能性。(7)郭峻維：《離婚冷靜期制度實(shí)施中的價(jià)值沖突與衡平》，《東北師大學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第6期。如果雙方當(dāng)事人是基于理性而申請解除婚姻關(guān)系，且該婚姻關(guān)系不具有修復(fù)可能性，那么冷靜期的設(shè)置便不是婚姻解除的阻礙。這種情形屬于“可離可不離”的，而法律設(shè)立離婚冷靜期是傾向于“不離”的，這個(gè)時(shí)長只有一到兩個(gè)月并不長，說明國家立法雖有“不離”的傾向，但這種傾向偏弱而不是偏強(qiáng)，不會對私法自治、婚姻自由造成太大的沖擊。

婚姻屬于民法調(diào)整的對象。民法是私法，私法不同于公法，強(qiáng)調(diào)意思自治，婚姻自由至今仍是婚姻法律的基本原則。這里的自由包括結(jié)婚自由和離婚自由，而冷靜期是違背意思自治和婚姻自由的，就民法本身而言，這種規(guī)定確實(shí)值得商榷。但是民法的來源是憲法，“憲法中應(yīng)確立符合新時(shí)代要求的私法自治，并確保民法典與公法、社會法之間的動(dòng)線流暢，以此為民法典實(shí)現(xiàn)其憲法使命提供制度性的保障”。(8)劉志剛：《民法典的憲法使命及其實(shí)現(xiàn)》，《政法論叢》2019年第4期。從我國憲法規(guī)定來看，私法自治不宜絕對化，也不宜把離婚冷靜期的規(guī)定視為對雙愿離婚的意思自治的干預(yù)。如前所述，離婚冷靜期針對的是草率離婚等情形，通過防止草率離婚以實(shí)現(xiàn)法律的自由、權(quán)利、效率、秩序等價(jià)值。而且我國的法律制定和適用，并不僅僅考慮法律效果，還要考慮社會效果，就社會效果而言，離婚冷靜期有一定的作用。家庭的穩(wěn)定直接關(guān)系到社會的穩(wěn)定，家庭與婚姻是同步的，所以，結(jié)婚少或離婚多都不符合社會利益。法律對人們的行為具有引導(dǎo)和規(guī)范作用，無論是訴訟離婚的調(diào)解前置，還是協(xié)議離婚的冷靜期設(shè)立都表明了法律對離婚的明確態(tài)度，這對人們的離婚有一定的引導(dǎo)作用，不輕易離婚的理由在于如下幾方面。

1.離婚是有代價(jià)的。離婚的代價(jià)是全方位的。對個(gè)人來說，大部分時(shí)候離婚意味著物質(zhì)生活水平的下降；對家庭來說，離婚意味著對前期婚姻家庭的經(jīng)營予以全盤否定；對社會來說，離婚意味著社會資本的減損；對國家來說，離婚行為會損耗相應(yīng)的行政執(zhí)法資源與司法資源。有的夫妻雙方經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀不佳或賺錢能力不強(qiáng)，為離婚而付出代價(jià)可能不值得，有的離婚了卻不一定有條件再婚。離婚對其他社會關(guān)系也有不良影響，即使家里沒有未成年子女，也會對成年子女造成創(chuàng)傷；即使家里沒有子女，也會對其他社會關(guān)系的穩(wěn)定性造成影響。例如，對于經(jīng)濟(jì)條件不太好只有一套房子甚至租房子的家庭，離婚還涉及一方的居住問題，甚至是一方父母的居住問題。經(jīng)濟(jì)不好的在離婚中占比大，但恰恰經(jīng)濟(jì)條件不好的離婚產(chǎn)生了居住、孩子撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等更多問題。離婚者沒有考慮到離婚的社會道德評價(jià)，尤其是對于強(qiáng)勢一方的評價(jià)。雖然單純的一次離婚與個(gè)人的道德評價(jià)無關(guān)，但如果一個(gè)人草率離婚、反復(fù)離婚，就難逃脫負(fù)面的道德評價(jià)。法律的離婚冷靜期規(guī)定，其實(shí)也包含了法律對離婚的道德評價(jià)，避免草率離婚給當(dāng)事人造成負(fù)面道德評價(jià)的不利影響。因此，為了避免個(gè)人、家庭、社會與國家因?yàn)椴萋孰x婚而付出不必要代價(jià)，國家從立法層面引導(dǎo)公民面對離婚保持理智、明智和克制。

2.離婚是意氣用事的。除上述無價(jià)值或有負(fù)價(jià)值的離婚冷靜期中存在的情形外，大部分家庭的離婚都含有意氣用事的成分，并非婚姻完全破裂。因?yàn)樵谌粘Ｉ钪?，拿分手與離婚來賭氣、作為要挾的情形不在少數(shù)。這不僅是對自己的不負(fù)責(zé)，也是對整個(gè)家庭的不負(fù)責(zé)。拿對方是否接受離婚的提議作為對方是否愛自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣的行為既不符合一個(gè)正常人的價(jià)值觀，也與和諧社會、和諧家庭的追求相悖。意氣離婚的一方以為自己提出離婚、對方就會反對，殊不知對方也把反對離婚當(dāng)作有失面子的不當(dāng)之舉而予以放棄。這樣的雙愿離婚常常并非真實(shí)的意愿，而是一言不合、一念之差、一時(shí)沖動(dòng)引起的，沒有對離婚的前因后果進(jìn)行細(xì)致的梳理和周全的權(quán)衡。由于意氣用事，常常出現(xiàn)離婚時(shí)理直氣壯，離婚后卻又后悔不迭的情形，復(fù)婚的情況也常有發(fā)生，而復(fù)婚就是對意氣離婚“瞎折騰”的糾偏。如果離婚前能夠進(jìn)行冷靜的思考，離婚在通常情況下并非理智的選擇，多是可以避免的。

3.離婚是判斷有誤的。這種情形是指對婚姻期望值太高，對另一方的不滿是因?yàn)樽约阂筮^高而導(dǎo)致的。夫妻雙方也應(yīng)講“嚴(yán)于律己寬以待人”，如果堅(jiān)持“寬以待己嚴(yán)于律人”，就總是感覺對方達(dá)不到自己的期望值而處于“委屈”的情感狀態(tài)，這就蘊(yùn)含著沖動(dòng)離婚的風(fēng)險(xiǎn)。對于婚姻，應(yīng)該把理想與現(xiàn)實(shí)分開，事實(shí)上只有一小部分人實(shí)現(xiàn)了理想婚姻與現(xiàn)實(shí)婚姻的完美統(tǒng)一，大部分人則是“理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨感”。向往完美的愛情與婚姻這一點(diǎn)本身沒有任何問題，但是對于常人來說，也許應(yīng)該試著轉(zhuǎn)變一下思維：與其讓自己現(xiàn)實(shí)的婚姻不斷向理想化的婚姻靠近，成為難以實(shí)現(xiàn)的理想；不如讓理想化的婚姻貼近現(xiàn)實(shí)，成為可以實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)。在這樣的思維導(dǎo)向下，也許我們就更能接受婚姻作為一種社會關(guān)系。必然存在著不完美。面對并不會影響婚姻根基的因素，也更能坦然面對而不是將離婚作為唯一的選擇。

結(jié) 語

對離婚冷靜期的區(qū)別對待是基于法律價(jià)值的不同，關(guān)鍵在于法律的價(jià)值之間也存在沖突，如自由與秩序、公平與效率都是重要的法律價(jià)值，它們之間既有相互促進(jìn)的一面，也有相互對立的一面。就離婚冷靜期而言，如果只為了“自由”，似乎不應(yīng)該設(shè)立離婚冷靜期；如果只為了“秩序”，似乎目前的離婚冷靜期有點(diǎn)短；如果只為了“權(quán)利”，鑒于離婚雙方的權(quán)利訴求并不相同且通常是反向的，也要確定保護(hù)哪一方的權(quán)利。對于法律價(jià)值的沖突，不是簡單地取舍，而是進(jìn)行價(jià)值整合，謀求價(jià)值總量的最大化。這正如，假如A+B=C，那么在A、B價(jià)值總和固定的情況下，如何實(shí)現(xiàn)A、B價(jià)值總量的最大化呢，這顯然要對A、B在價(jià)值總和固定的情況下進(jìn)行整合，使它們保持最佳比例，它們之乘積就是價(jià)值總量的最大化。例如乘坐地鐵是公民的自由，但為了公共秩序又要進(jìn)行檢查，一定尺寸的刀具和易燃易爆危險(xiǎn)品不得帶入。這種檢查是為了保護(hù)秩序而對自由進(jìn)行的一定限制，并未對其他物品進(jìn)行限制，乘客對于限制之外的其他物品是可以自由攜帶的，因此，這種限制不能理解為限制自由，而是對自由的更大保護(hù)。因?yàn)槿绻麤]有這種限制，乘客便可能受到來自管制刀具和易燃易爆危險(xiǎn)品的傷害，那么乘客所謂的“自由”也就不存在了，所以，這種有限的“限制”是必要的，實(shí)現(xiàn)了自由和秩序之乘積的最大價(jià)值，這是用法律必要的“惡”來保護(hù)法律更大的“善”。不同于地鐵站，其他的大部分公共場所并不需要安檢，這絕不是說這些場所的安全不重要，而是說這些場所的安全并非像地鐵那樣依賴于安檢，也就是說安檢在不同的公共場所是受到區(qū)別對待的，這對離婚冷靜期的設(shè)立是有啟發(fā)的。有的離婚冷靜期正如地鐵的安檢一樣具有重大價(jià)值而必須設(shè)立，有的離婚冷靜期正如大部分公共場所的安檢并沒有多大的價(jià)值故無須設(shè)立。但是相比公共場所的安檢，離婚冷靜期更加復(fù)雜，因?yàn)閷τ行┗橐銮樾卧O(shè)立離婚冷靜期不僅沒有價(jià)值，反而是有負(fù)價(jià)值的，對這些情形的離婚冷靜期，如果我們“冷靜”地思考，不設(shè)立才是睿智的選擇。因此本文從法律價(jià)值的視角，提出和分析了對離婚冷靜期是否設(shè)立的三種區(qū)別對待情形。