莊鴻山

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

引言

讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保物的財產權利移轉于擔保權人，使擔保權人在不超過擔保目的的范圍內取得擔保標的的財產權，于債務清償后，標的物返還擔保人，債務不履行時，擔保權人可就擔保標的受償?shù)姆堑湫蛽！＂僦x在全：《民法物權論（下冊）》，中國政法大學出版社，2011，第1100頁。若以股權作為讓與擔保之標的，則為股權讓與擔保。股權讓與擔保除了面臨與其他讓與擔保類似的問題外，還因股權不同于一般財產權的特殊性而呈現(xiàn)出更為復雜的面向。

股權讓與擔保的認定、效力及其與公司治理的協(xié)調問題，橫跨民法與公司法兩個領域，其爭議也從未停歇。近年來，隨著學界和實務界對“非典型擔?！钡膽B(tài)度趨向一致，讓與擔保合同效力的爭議已成明日黃花，其物權效力在滿足公示要件的前提下也已得到認可。②《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）（以下簡稱《九民紀要》）“對當前民商事審判工作中的一些疑難法律問題取得了基本一致的看法”，其中第71條明確承認了讓與擔保的合同效力以及在滿足公示要件下的物權效力?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^第三百八十八條第一款“其他具有擔保功能的合同”之增設，亦承認了“非典型擔?！钡男Я?。但是，以股權作為讓與擔保之標的時，其如何與股權轉讓相區(qū)分，擔保人、擔保權人與公司及第三人之間的關系如何構造，以及經營管理權、股東出資責任是否隨股權讓與一并移轉等問題，尚未得到完全解決。①《九民紀要》第八條規(guī)定了有限責任公司股權變動的“股東名冊變更生效主義”，但該條是否適用于股權讓與擔保不無疑問；《擔保制度解釋》第六十九條規(guī)定名義股東不向公司或公司債權人承擔出資瑕疵責任，與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）第十八條、第二十六條規(guī)定股權轉讓受讓人和隱名出資中的名義股東承擔出資瑕疵責任的效果也完全不同。此外，民法典所引入的功能主義擔保觀將對股權讓與擔保的識別、公示方式與法律效果產生何種影響，亦有待進一步研究。②晚近以《民法典》為背景的相關研究，可參見司偉、陳泫華：《股權讓與擔保效力及內外部關系辨析——兼議〈民法典擔保制度解釋〉第六十八條、第六十九條》，《法律適用》2021年第4期；李志剛：《股權讓與擔保的多維透視與法律適用》，《法律適用》2021年第5期。

股權讓與擔保的核心爭議源自于股權的特殊性。與所有權不同的是，股權并非單純的財產權，其還具有成員權的屬性，與有限公司的內部治理、人合性保護、出資責任等問題密切相關，無法簡單套用所有權讓與擔保的規(guī)則得出結論。對股權性質的理解，是股權如何作為讓與擔保之標的、股權變動與股東身份移轉之關系，以及為擔保目的讓與股權是否適用公司法股權轉讓規(guī)則等問題的理論前提?！肮蓹喽终摗睂⒐蓹嘭敭a權益和人身權益分離的觀點，能夠為股權讓與擔保規(guī)范的具體構造提供有益的視角。據(jù)此，本文首先從股權的性質出發(fā)，論述股權特殊性之所在，然后結合擔保制度的原理，分析股權讓與擔保中債權人權利的性質和范圍。接著，在民法典確立的動產和權利擔保規(guī)則體系下，探討如何妥當界定和調整股權讓與擔保交易，對股權讓與擔保的構造與效果進行體系化的闡釋。最后，回應股權讓與擔保實現(xiàn)時如何與內部治理及有限公司人合性保護機制相協(xié)調的問題。

一、股權讓與擔保的構造基礎：二分論的視角

（一）股權二象性與股權二分論

股權通常被界定為一種綜合性權利，兼具財產權和人身權的屬性。③最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第405頁。公司法理論認為，股權是股東基于其股東身份和地位而享有的從公司獲取經濟利益以及參與公司經營管理的權利。④施天濤：《公司法論》，法律出版社，2018，第254頁。在這一視角下，股權更多地被作為股東基于其成員身份而享有的人身性權利，股權轉讓相應地被理解為股東身份的概括繼受，應適用組織法上的特殊規(guī)則。⑤李建偉：《公司認可生效主義股權變動模式——以股權變動中的公司意思為中心》，《法律科學》2021年第3期。而從傳統(tǒng)民法的角度看，股權則具有財產權的屬性，能夠被轉讓和變價，因而也可以作為擔保的標的。⑥高圣平：《擔保法論》，法律出版社，2009，第523頁。但是，股權畢竟不同于一般的財產權，隨著股權的移轉，股東身份也隨之轉移，這關涉到有限公司人合性的維護。⑦施天濤：《公司法論》，法律出版社，2018，第273頁。因此，股權的轉讓和變價也不可避免地受到公司治理規(guī)范的影響，無法簡單地與物權或債權的轉讓相類比。例如，為擔保目的而轉讓股權是否需要經過其他股東乃至公司的同意，其他股東能否行使優(yōu)先購買權，以及受讓人是否有權行使股東人身性權利、是否承擔股東責任等問題，不僅需要考慮到股權的財產權屬性，當然也必須考慮其與公司治理相關的人身權屬性。

既有研究多著眼于股權的財產權屬性，將股權類比所有權，并運用民法的理論和規(guī)則來解決股權變動等相關問題。但已有學者明確指出，這樣做的前提是將財產權與人身權區(qū)分開來。①周游：《股權的利益結構及其分離實現(xiàn)機理》，《北方法學》2018年第3期。股權與所有權的法律構造是不同的。所有權被定義為完全物權，其權能被劃分為使用權能和變價權能，所有權人對自己所有的物享有絕對的支配權，可以自己行使，也可以將部分權能分離出去為他人設定物權性的權利；②鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社，2004，第32頁。但股權被定義為基于成員資格所生的權利，其建立在股東之間的信賴關系基礎上，股東對股權并無完全的支配和處分權；股東資格的轉讓，必須經過其他股東乃至于公司的同意。③卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上冊）》，王曉曄等譯，法律出版社，2013，第222—225頁。如果認為股權是單一不可分的權利，則因股權轉讓，股東身份也必然隨之轉移，從而將觸發(fā)有限公司人合性保護制度之適用。④施天濤：《公司法論》，法律出版社，2018，第273頁。但是，在股權讓與擔保當中，債權人受讓股權的目的是以股權的財產價值確保債權實現(xiàn)，而非成為公司的股東并參與公司經營或向公司主張股東權利。在債務到期被清償時，該股權仍將復歸出讓人處，有限公司的人合性并不因此而受影響，因此轉讓時即適用相關制度并無必要；⑤陳晨、陜西宏潤實業(yè)集團有限公司股權轉讓糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民再171號民事判決書。其次，因轉讓不存在真正的對價，基于“同等條件”的優(yōu)先購買權制度適用亦無所依憑。此外，若股東身份隨股權一并移轉，還可能產生擔保權利過剩（手段超過目的）的問題，⑥鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法（下冊）》，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社，2006，第600—601頁。人身權以股東之間的信賴關系為基礎，依其性質本就不能被用作債權擔保的手段。最后，股東身份的一并轉讓還可能導致債權人成為股東責任的承擔主體，而本應承擔責任的原股東卻遁于公司之外的背信風險。

產生上述弊端的根本原因在于，擔保制度主要關注股權的財產維度，注重對于股權交換價值的支配，而不關注甚至排斥股權的人身權屬性；而公司制度關注的是股權“成員權”的特點，注重對有限公司人合性的維護以及股東對公司的責任，卻欠缺對股東異質化現(xiàn)實的回應。⑦馮果：《股東異質化視角下的雙層股權結構》，《政法論壇》2016年第4期。雖然兩種制度皆以股權及其變動為規(guī)范對象，但它們的規(guī)范目的、價值立場并不相同，股權的“二象性”在此得到鮮明體現(xiàn)。若不區(qū)分股權的兩個維度，在股權讓與擔保當中，兩類規(guī)范的價值沖突也將不可避免地產生規(guī)范適用的難題。不僅如此，將股權的財產利益與人身利益“捆綁”的不可分論立場，反而會忽略了股權作為人身權的價值，使得人身權淪為財產權實現(xiàn)的手段和“附庸”。⑧例如，將股東的公司事務參與權理解為財產性權利的“手段權利”，參見江平、孔祥?。骸墩摴蓹唷罚吨袊▽W》1994年第1期；閻天懷：《論股權質押》，《中國法學》1999年第1期。有學者提出“股權二分論”的主張，或能為解決上述問題提供新的視角。股權二分論主張股權財產權和人身權“解綁”，在此基礎上分別適用相應的規(guī)范，避免民法與公司法在同一問題領域基于不同的價值追求產生不必要的爭議，從而更好地兼顧股權的雙重性質。⑨蔡元慶：《股權二分論下的有限責任公司股權轉讓》，《北方法學》2014年第1期。

基于“股權二分論”的立場，完整的股權轉讓可以被析分為兩個維度的權益變動，即財產權益和人身權益的分別移轉，二者的要件與時點可以存在差異。①類似觀點認為，應區(qū)分股權轉讓中“股權權屬變動”和“股東資格取得”兩個環(huán)節(jié)，亦體現(xiàn)了二分論的視角，胡曉靜：《股權轉讓中的股東資格確認——基于股權權屬與股東資格的區(qū)分》，《當代法學》2016年第2期。這些區(qū)分能夠為股權讓與擔保甚至所有以股權作擔保的行為提供解釋依據(jù)。按照意思自治的原則，股權作為財產權，以自由轉讓為原則，但受讓人不能據(jù)此當然取得股東資格。②從權利視角看，“股東資格”也就是股東參與重大決策和選擇管理者等人身屬性的權利。參見錢玉林：《股權轉讓行為的屬性及其規(guī)范》，《中國法學》2021年第1期。單純財產權的變動不涉及股東身份之變更，故不適用有限公司人合性的保護制度，僅須適用權利變動的一般規(guī)則，理論上以采用意思主義構成為宜。③張雙根：《論股權讓與的意思主義構成》，《中外法學》2019年第6期。應予區(qū)分的是，《九民紀要》第八條“股東名冊變更生效主義”應是針對包括股權人身權在內的“全權轉讓”而言的。但在以變價或者歸屬清算方式實現(xiàn)擔保權時，由于涉及人身權益的一并轉讓，此時公司法關于有限公司人合性的制度方發(fā)揮其效果。④有限公司人合性保護的本質是為了保護股東之間的信賴關系，此種信賴關系屬于人身關系的范疇。公司法對股權轉讓的限制實際上就是從股東人身權轉讓的限制展開的。參見蔡元慶：《股權二分論下的有限責任公司股權轉讓》，《北方法學》2014年第1期。較有爭議的是，股權中的部分權益是否可能被單獨移轉？傳統(tǒng)觀點多持否定態(tài)度，其基礎即在于“成員權利與成員身份禁止分離原則”。⑤Vgl.Karsten Schmidt，Gesellschaftsrecht，4.Aufl.，2002，S.560 ff.有學者指出，股權中財產權與身份權享有主體的分離將會產生巨大的代理成本，誘發(fā)道德風險，應為法所不許。⑥羅培新：《抑制股權轉讓代理成本的法律構造》，《中國社會科學》2013年第7期。但是，學說也同時認為，如果沒有需要保護的集體利益，則分離也不應被禁止。⑦Vgl.Karsten Schmidt，Gesellschaftsrecht，4.Aufl.，2002，S.562.換言之，如果法律或者當事人能夠通過合理的制度安排和合同安排將此種代理成本“內化”，則并無禁止的必要。實踐中廣泛存在股權財產權益和人身權益分離的現(xiàn)實，要求法律必須從多元視角對此予以靈活的回應。⑧汪青松：《論股份公司股東權利的分離——以“一股一票”原則的歷史興衰為背景》，《清華法學》2014年第2期；李安安：《股份投票權與收益權的分離及其法律規(guī)制》，《比較法研究》2016年第4期。一旦承認股權分離的可能性，股權中的財產權益能夠被分離出來作為設定擔保的標的，就已經為股權讓與擔保的“擔保權構成論”做好了理論的準備。

（二）股權的功能化與名實股東的分離

將讓與擔保中被移轉的權利作完整權利對待還是作擔保權利對待，對規(guī)范的適用將產生深刻的影響。就讓與擔保中受讓人享有權利的性質，長期以來存在“全權構成”和“擔保權構成”兩種基本觀點。⑨王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000，第151頁；高圣平：《動產讓與擔保的立法論》，《中外法學》2017年第5期。雖然學說通常以“所有權構成”和“擔保權構成”對稱，但由于讓與擔保之權利并不僅限于動產所有權，故本文在此采“全權構成”的表述。由于民法典第三百八十八條第一款明確指引解釋者采功能主義進路解釋動產和權利擔保規(guī)則，⑩謝鴻飛：《〈民法典〉實質擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》，《法學》2020年第9期。以交易的功能實質而非形式確定其性質和效果，已成為通說和司法實務普遍采納的立場。[11]最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2021，第566—567頁。在現(xiàn)行法認可的功能主義進路下，為擔保目的的權利讓與只能發(fā)生設定擔保權益的效果，以全權構成解釋股權讓與擔保的“信托說”就顯得有些“不合時宜”。據(jù)此，股權讓與擔保中受讓人取得的權利應采“擔保權構成論”，該權利名為“股權”、實為在擔保目的內支配股權交換價值的“價值權”，除此以外擔保人仍保留剩余的權能。①張家勇：《體系視角下所有權擔保的規(guī)范效果》，《法學》2020年第8期。擔保權構成論的證成，參見高圣平：《動產讓與擔保的立法論》，《中外法學》2017年第5期；邵永樂：《股權讓與擔保法律效力的實證研究》，《研究生法學》2021年第1期。通過對財產變動公示手段的“借用”，其可以發(fā)揮“非典型擔保物權”的效果，亦即在擔保權實現(xiàn)的條件成就時，名義上的權利人就有權支配該標的的交換價值，將其變價以滿足其債權。②張家勇：《體系視角下所有權擔保的規(guī)范效果》，《法學》2020年第8期；高圣平：《擔保法論》，法律出版社，2009，第240—241頁；鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社，2004，第32頁。據(jù)此，在民法典所采的功能主義進路下，受讓人享有的“股權”被功能化為以財產價值確保債權實現(xiàn)的擔保權，不具有歸屬意義，相應的受讓人即為“名義股東”而非“實際股東”。③王紹維與趙丙恒等股東資格確認糾紛再審申請案，最高人民法院（2015）民申字第3620號民事裁定書。在被功能化以后，股權作為不可分割整體的統(tǒng)一概念已然無法維持，股權之名義也不具有確定股東的具體權利義務的規(guī)范功能。股權讓與擔保中“擔保性股權”的性質和范圍，仍須進一步厘清。

自股權二分的視角分析，股權讓與擔保所移轉的股權，僅具有財產權益的屬性。換言之，擔保物權的本質是權利人將完整權利中的處分權能分離出去為他人設定的附條件變價權，旨在以特定化的財產保障債權實現(xiàn)，擔保物權的客體應為財產權益，且擔保人必須對擔保標的享有處分權。④近江幸治：《擔保物權法》，祝婭等譯，法律出版社，2000，第7頁；鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社，2004，第32頁。而股權人身權非為財產權益，其與公司的人合性相關聯(lián)，其移轉需要經過其他股東的同意及公司的認可，股東僅對股權的財產權益有自由處分的權利，對人身權益無法自由處分。股權讓與擔保以股權的交換價值發(fā)揮其擔保功能，而股權的交換價值本質上是由其利益分配請求權、剩余財產分配權等財產權益（資產收益權）的價值決定和體現(xiàn)的。⑤閻天懷：《論股權質押》，《中國法學》1999年第1期。雖然股權的人身權益對股權的交換價值亦有所影響，但以信賴關系為基礎的人身權益在規(guī)范上不能被作為財產加以評價，其變價實現(xiàn)亦不具有確定性，故人身權非屬擔保物權之支配客體。⑥崔建遠：《“擔?！北妗趽７夯锥藝乐氐乃伎肌?，《政治與法律》2015年第12期。因此，作為名義股東的擔保權人，其擔保權的范圍即不包括股權的人身權益。

因此，受讓股權的債權人作為“名義股東”，其依“形式上轉讓”所取得的“擔保性股權”僅能支配股權的財產權益，而不包括與股東資格相關的人身權益。⑦田桂川、河南省太行置業(yè)有限公司與公司有關的糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民申6422號民事裁定書。據(jù)此，可得出兩項初步推論，一方面，財產性擔保權的設定不涉及有限公司的人合性保護，故原則上無需其他股東的同意，采“合同生效說”即可。⑧蔡元慶：《股權二分論下的有限責任公司股權轉讓》，《北方法學》2014年第1期；張雙根：《論股權讓與的意思主義構成》，《中外法學》2019年第6期。但在擔保權實現(xiàn)時，涉及真正的股權轉讓時，則有優(yōu)先購買權等相關制度適用的空間。《擔保法》第七十八條曾經規(guī)定：“以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定。”但《物權法》和《民法典》均未繼受該規(guī)定。作為名義股東的擔保權人并非真正的股東，原則上不享有股東權利，也不承擔股東責任；另一方面，擔保人（原股東）在擔保權實現(xiàn)之前仍然保有股權人身權與股東資格。①司法實踐中，多數(shù)法院認為出讓人并未喪失股東身份。高圣平、曹明哲：《股權讓與擔保效力的解釋論——基于裁判的分析與展開》，《人民司法（應用）》2018年第28期；最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2021，第570頁。由此，股東與公司之間的財產關系和人身關系已然呈現(xiàn)分離格局，并進而產生“名實股東”的分離問題。

可做比較的是，在讓與擔保和隱名出資的場合都會發(fā)生“名實股東”的分離問題，但在股權讓與擔保關系與隱名出資關系中“名義股東”所處的法律地位卻大相徑庭。②例如，在股權讓與擔保之中，根據(jù)《擔保制度解釋》第69條，作為債權人的名義股東不承擔股東出資瑕疵責任；而根據(jù)《公司法解釋（三）》第二十六條，隱名出資關系中名義股東須承擔出資瑕疵之責任。此處所稱“出資瑕疵責任”包括未履行、未完全履行及不適當履行出資義務，以及抽逃出資等情形。由此可見，股東之名義與其實際所處的法律地位并不總是相應。因利益關系之不同，同一概念在不同場合呈現(xiàn)出不同內涵并產生相異的法律效果，系分離視角下形式與實質之內在張力所在，亦對規(guī)范解釋與適用提出了進一步細分的要求。對比二者，股權讓與擔保中受讓人基于擔保合同取得的“擔保性股權”屬于財產權益，讓與人（原股東）仍然保留了股東資格和股權中的人身權益。而在隱名出資關系中，實際出資人基于出資協(xié)議享有的投資權益亦屬股權財產權益，名義股東則是股權人身權益的歸屬主體。③周游：《股權利益分離機制下隱名出資問題之再闡釋》，《北方法學》2015年第1期。大體而言，股權讓與擔保所形成的恰恰是一種與隱名出資關系相反的權利義務結構。④有學者已注意到此種結構特點，將股權財產性權利單獨轉讓理解為一種“反向的股權代持”行為，可資贊同。錢玉林：《股權轉讓行為的屬性及其規(guī)范》，《中國法學》2021年第1期。作為名義股東的債權人，其權利僅具有財產權屬性，且未經公示不得對抗善意第三人，在性質上類似于實際出資人享有的投資權益，規(guī)范上存在類推適用之正當性。據(jù)此，債權人持有的股權不包括表決權、提案權、查閱權等管理權能，其只有在擔保權實現(xiàn)并以歸屬清算方式確定取得股權之時，才能享有這些權能。故而，在擔保權存續(xù)期間，原股東原則上仍實際享有股東資格，應確認其所享有的身份性權利。⑤胡雅奇與北京博源工貿有限責任公司等股東資格確認糾紛案，北京市第一中級人民法院（2019）京01民終2736號民事判決書；熊志民、昆明哦客商貿有限公司股東資格確認糾紛案，江西省高級人民法院（2020）贛民終294號民事判決書。由于財產權的單獨分離不涉及有限公司人合性之維護，故擔保權設定原則上無須其他股東的同意。例外的是，若當事人約定由名義股東在擔保期間內享有人身權益，則應類推公司法解釋（三）第二十四條第三款的股東同意程序，以落實公司人合性的保護手段。

綜上所述,對急性白血病患者實施優(yōu)質的臨床護理,患者滿意度高,護患關系和諧融洽,值得在臨床應用上廣泛推廣。

綜上所述，在股權讓與擔保中，原則上由原股東繼續(xù)享有股權人身權益，可稱其為“實際股東”，而受讓人僅是“名義股東”，在擔保目的之范圍內對股權財產權益享有附條件的支配權，產生了“名實股東”的分離?！懊麑嵐蓶|”的分離，本質是股權人身權益和財產權益的分離。但如前所述，人身權益與財產權益在主體上的分離，可能會產生代理成本的問題，故仍須對二者之間的權利義務作具體化配置，以降低權能分離所產生的代理成本。歸納起來，擔保人與擔保權人的內部關系主要存在兩種配置模式：其一是由原股東向公司及其他股東披露交易的擔保目的，由公司向公司登記機關辦理股東變更登記，但實際仍由原股東行使股東權利。⑥深圳市奕之帆貿易有限公司、侯慶賓與深圳兆邦基集團有限公司、深圳市康諾富信息咨詢有限公司、深圳市鯉魚門投資發(fā)展有限公司、第三人廣東立兆電子科技有限公司合同糾紛案，《最高人民法院公報》2020年第2期。此時，原股東作為擔保人，繼續(xù)享有股東權利，但負有在擔保期間維持擔保財產價值之義務（參照《民法典》第四百零八條）。其二是原股東以股權轉讓之形式完成股權變更程序（包括股東名冊的變更），由名義股東代為行使股東權利，此種約定亦為有效。①王筱明等與江蘇中瑞瑋控股集團有限公司公司決議效力確認糾紛上訴案，江蘇省鹽城市中級人民法院（2015）鹽商終字第00093號民事判決書。盡管此時原股東仍實際享有人身權益，但在形式上已經涉及人身權益之移轉，故須踐行人合性的保護手段。在完成股權轉讓的程序后，受讓人作為股東名冊記載的股東行使股權人身權益（《公司法》第三十三條），此時雙方形成人身權的委托代持關系，受讓人須依合同之約定，盡善良管理人的注意義務行使權利。依前文結論，以上兩種方式，在當事人未作明確約定時，原則上應按第一種配置模式發(fā)生效果。

二、股權讓與擔保的定性與效果：功能主義的進路

（一）股權讓與擔保的識別定性

交易類型的判斷是規(guī)范適用的前提。讓與擔保通常以財產權轉讓為外觀，但讓與擔保中出于擔保目的而移轉的股權，依功能主義之進路，應被“降格”為擔保權，由此與真正的股權轉讓存在區(qū)別。但是，在實踐中股權讓與擔保通常并不冠以“讓與擔保協(xié)議”或“擔保合同”之名，而是通常以“股權轉讓”為名，這為法律適用中的識別定性帶來了困難。將一項交易定性為股權轉讓抑或股權讓與擔保，法律效果迥然有別。如前所述，在功能主義的進路下，無法“循名責實”地依股權轉讓之形式或股東之名義確定當事人的法律地位，而是需要探究案涉交易之實質，交易性質判斷之落腳之處即為合同定性問題。判斷一項交易性質究竟屬于“為擔保目的”的“形式上轉讓”還是“真正的轉讓”，對受讓人享有的權利定性具有關鍵性的意義，

股權讓與擔保協(xié)議屬于《民法典》第三百八十八條第一款所指“其他具有擔保功能的合同”。但是，該款的定義并未包含認定擔保合同的構成要件，毋寧是立法者以功能主義進路理解動產和權利擔保交易的規(guī)范指引。②紀海龍：《民法典動產與權利擔保制度的體系展開》，《法學家》2021年第1期。學說上認為，判斷交易是否屬于擔保交易，其標準主要為“交易的經濟功能”，即應采功能主義進路，以此與依據(jù)合同的名義或者轉讓形式判斷交易性質的形式主義進路相區(qū)分。③高圣平：《動產擔保交易的功能主義與形式主義——中國〈民法典〉的處理模式及其影響》，《國外社會科學》2020年第4期。據(jù)此，當事人所選取的名義和形式對讓與擔保的定性而言并不重要，擔保功能或者說合同的擔保目的是定性之重點。但是，“擔保功能”本身仍顯抽象，有細化識別標準之必要。對此，《擔保制度解釋》（征求意見稿）曾經規(guī)定了股權讓與擔保與股權轉讓的若干考慮因素，但正式稿最終將其刪除。④《擔保部分解釋（征求意見稿）》第六十七條第二款規(guī)定：“人民法院在認定某一交易是股權轉讓還是將股權轉移至債權人名下的方式為債務履行提供擔保，需要綜合考察以下因素：（一）是否存在被擔保的主債權債務關系；（二）是否存在股權回購條款；（三）股東是否享有并行使股東權利?！闭\如學者所言，該款所規(guī)定的三項考慮因素并不能窮盡股權讓與擔保的判斷因素。⑤李宇：《對民法典擔保司法解釋稿的修改建議》，“包郵區(qū)民法飯醉談”微信公眾號，https：//mp.weixin.qq.com/s/KWhyX87YYMXB94x3c22ZLQ，訪問日期：2020年11月11日。但不可否認的是，該規(guī)定仍有其可取之處。此處抽象出三項判斷因素的方法，已具有類型學與動態(tài)體系方法的雛形。①以“動態(tài)體系論”方法構建非典型擔保合同判斷標準的有益嘗試，馮潔語：《民法典視野下非典型擔保合同的教義學構造——以買賣型擔保合同為例》，《法學家》2020年第6期。具言之，規(guī)范因素僅具有描述類型特征的功能，其涵蓋之特征并不要求全部具備，各自分量亦不等同，判斷的關鍵乃是各特征構成的“整體面貌”是否與法律預定之類型相符。②黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社，2007，第284—287頁。由于擔保交易的形態(tài)多樣復雜，在功能主義進路下，通過多種規(guī)范要素綜合識別交易的功能和目的，應為擔保合同定性之必然選擇。某一合同是否構成股權讓與擔保協(xié)議，可從合同約定的權利義務內容，以及合同約定以外的實際履行情況、當事人的利益狀況、權利移轉的目的與交易結構、股東權利行使等規(guī)范因素進行綜合判斷。③于程遠：《論法律行為定性中的“名”與“實”》，《法學》2021年第7期；修水縣巨通投資控股有限公司訴福建省稀有稀土（集團）有限公司等合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終119號民事判決書。其中，上述三項考量因素尤具識別之典型性：

第一，從股權讓與擔?！按_保債權實現(xiàn)”的擔保本質出發(fā)，“被擔保的主債權債務關系”無疑為關鍵的判斷要素。根據(jù)擔保從屬性原則，若不存在被擔保的主債權，則不構成股權讓與擔保。當事人在合同中明確約定股權轉讓系為擔保某項債權之履行，是擔保目的最典型的體現(xiàn)；④黑龍江閩成投資集團有限公司與西林鋼鐵集團有限公司、第三人劉志平民間借貸糾紛案，《最高人民法院公報》2020年第1期。若當事人并未明確約定擔保之主債權，則還需要通過當事人之間的利益狀況，如是否存在與轉讓價款相同或以轉讓價款體現(xiàn)的主債權，時間上是否存在相關聯(lián)之其他交易（如當事人簽訂的系列協(xié)議），⑤上海榮騰置業(yè)有限公司、馬建軍金融借款合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民申4165號民事裁定書。以及當事人事后的實際履行情況等因素綜合判斷股權是否為擔保債權之目的而轉讓。依照功能主義之進路，不論當事人采取何種構造，只要交易實質上的功能是以特定標的之價值確保債權的實現(xiàn)，即按擔保論，適用擔保制度。例如《九民紀要》第八十九條第二款規(guī)定，“明股實債”亦作股權讓與擔保論。⑥《九民紀要》第八十九條第二款：“當事人在相關合同中同時約定采用信托公司受讓目標公司股權、向目標公司增資方式并以相應股權擔保債權實現(xiàn)的，應當認定在當事人之間成立讓與擔保法律關系。當事人之間的具體權利義務，根據(jù)本紀要第七十一條的規(guī)定加以確定。”

第二，從股權讓與擔保之結構看，由于其移轉的股權僅為擔保債權之實現(xiàn)，若債務到期依約被清償，則作為擔保的股權應當回歸至原股東處，故合同中通常應包含使股權回轉之條款，其典型即約定當債權獲清償時債權人應將股權無償轉回，⑦黑龍江閩成投資集團有限公司與西林鋼鐵集團有限公司、第三人劉志平民間借貸糾紛案，《最高人民法院公報》2020年第1期。或債務清償后原股東有權以零對價或名義價款回購股權，⑧上海貴靈實業(yè)集團有限公司、張友進與袁楚豐民間借貸糾紛案，上海市高級人民法院（2020）滬民終423號民事判決書；新密宛成派酒店有限公司等與北京瑞通投投資管理中心（有限合伙）民間借貸糾紛上訴案，北京市第三中級人民法院（2020）京03民終6130號民事判決書?；蚬蓹噢D讓附解除條件⑨修水縣巨通投資控股有限公司訴福建省稀有稀土（集團）有限公司等合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終119號民事判決書。等。值得注意的是，實踐中還存在一種變形，即當事人訂立股權轉讓合同并附加回購條款，在一定期間后債務人應以本金加利息（溢價款）回購股權的交易形態(tài)，依功能主義的方法看待，此種交易形態(tài)中轉讓、回購為手段，擔保是實質目的，故也應作擔保交易處理?！稉Ｖ贫冉忉尅返诹藯l第三款對此指示參照第二款讓與擔保實現(xiàn)之規(guī)定，在功能主義的立場下具有一定的合理性。

需要注意的是，采功能主義之方法，并非要將“股權移轉附帶回購條款”的交易都認定為擔保交易，不能以此單項標準認定成立股權讓與擔保關系。例如，一定期間后的反向交易、為轉嫁風險的托底型回購、名為回購的獨立交易等，都可能包含股權轉讓及回購條款，但其交易功能與擔保交易判然有別，法律原則上應予以尊重，而不能將其強行扭曲為讓與擔保。①王文勝：《托底型回購合同的風險轉嫁機理》，《法學研究》2020年第4期。徹底功能化的路徑雖簡化了規(guī)范適用，但卻抹去了交易的目的、原因、被擔保的債權類型、交易成本和經濟風險的分配差異，將有損當事人的意思自治。就此而言，必須劃定好功能化的邊界，結合其他要素及交易中具體風險的承擔，妥當界定何為擔保交易。

第三，以股權二分論和股權功能化的視角觀之，由于股權讓與擔保原則上僅涉及股權財產權益，而股權轉讓則為人身權和財產權的全部移轉，二者截然不同。如前所述，區(qū)分股權人身和財產權益之目的，是為了在確保股權可轉讓性的同時，凸顯有限公司人合性之治理價值?；趽５哪康?，股權讓與擔保中受讓人獲得的股權僅具有價值權的性質，而與股東資格相關的股權人身權益無須一并移轉，仍然保留在出讓人（原股東）處，因此股權人身權益是否實質移轉，即為股權轉讓和股權讓與擔保的重要區(qū)分標準。實踐中，應查明當事人是否就股權人身權益的歸屬作了約定，結合出讓人是否就股權轉讓向公司披露、受讓人是否確實行使股東權利等履行行為進行判斷。

（二）股權讓與擔保的公示對抗

1.股權讓與擔保的公示方法

依照股權二分論及擔保功能化之立場，以股權“形式上轉讓”設定的股權擔保權，受讓人僅為附條件支配財產權益的名義股東，原則上不產生股權人身權之移轉，與有限公司人合性保護無涉，故此種權利變動采意思主義構成即可，在股權讓與當事人之內部，無須以股東名冊記載或公司股東登記為要件。⑤張雙根：《論股權讓與的意思主義構成》，《中外法學》2019年第6期。據(jù)此，股權讓與擔保合同生效即可完成擔保權之設定。但是，在消除“隱形擔保”的立場下，①紀海龍：《民法典動產與權利擔保制度的體系展開》，《法學家》2021年第1期。此種交易安排合意設定的擔保權因欠缺有效的公示，不能取得完全的對抗效力，其性質僅類似于美國統(tǒng)一商法典上的“未完善的擔保權益”（unperfected security interest），雖然能夠對受擔保方提供一定程度的保護，但無法完全發(fā)揮其擔保功能。②UCC第9編的擔保權益可分為“未完善的擔保權益”和“完善的擔保權益”，未完善擔保權益可以對抗債務人、債務人的無擔保債權人和后手未完善的擔保權益，但不能對抗完善的擔保權益。潘琪：《美國〈統(tǒng)一商法典〉解讀》，法律出版社，2020，第634頁。但在我國，未登記擔保權能否對抗無擔保債權人，則有爭議；龍?。骸吨袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x》，《法學研究》2012年第5期，第147—150頁。為保護交易安全，若要完全發(fā)揮權利擔保功能，尚須踐行有效之公示手段，即“完成財產權利變動的公示方式轉讓至受讓人名下”，才能發(fā)生擔保物權的效果。③《九民紀要》第七十一條；《擔保制度解釋》第六十八條。

通常而言，讓與擔保是通過權利轉讓的形式設定的擔保，其公示的是財產的轉讓，故其公示方法也應與該種權利轉讓的形式保持一致。但股權轉讓的形式較為復雜，即包括公司內部的股東名冊及公司登記機關的股東登記。通常認為，完整的股權轉讓存在三個效力層次，合同生效僅能約束合同當事人，而股東名冊之記載為公司內部對股東身份的確認，亦為行使股東權利之依據(jù)，故完成名冊記載后，股權之變動得以約束公司和其他股東；公司登記機關之股東登記為公司股東的外部公示手段，由公司申請辦理股東變更登記后，該權利變動即能夠對抗公司外部的第三人。④蔣大興：《合意型股權變動的法律結構——“多重買賣”與股權變動預告登記》，《清華法學》2021年第3期；最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社，2019，第134—136頁。股東名冊變更及公司登記之變更分別解決的是股權轉讓的內部效力和外部效力之問題。就股權讓與擔保而言，由于擔保物權更多的是一種確定債務履行順序的制度工具，⑤張素華：《論民法典分則中擔保制度的獨立成編》，《法學家》2019年第6期。其公示的意義在于為可能的第三人所知曉權利上設有擔保之事實，故公示方法應當滿足公開性的要求，盡可能為外人所知，以起到對可能的債權人警示之效果。有限公司股東名冊置備于公司，不方便外界查閱，法律亦無將名冊公示的要求，甚至部分有限公司沒有置備股東名冊。因股東名冊對外無法形成權利外觀，不適于對外公示股權變動，且股東名冊之記載為股東權利行使之依據(jù)，更具人身關系之特點，也不能起到對財產權益的公示作用。相反，公司登記機關之股東登記依托統(tǒng)一登記系統(tǒng)，得為外部人查閱，可對外形成公示及對抗第三人的效果，應為擔保權公示之更佳選擇。從非典型擔保物權類推適用典型擔保物權公示規(guī)則的角度看，股權質押亦以公司登記機關之登記為公示方式。職是之故，現(xiàn)行法下宜將公司登記機關之股東登記作為股權讓與擔保的公示方法，實踐中也認可公司登記機關的變更登記作為股權讓與擔保對抗善意第三人之依據(jù)。⑥黑龍江閩成投資集團有限公司與西林鋼鐵集團有限公司、第三人劉志平民間借貸糾紛案，《最高人民法院公報》2020年第1期；深圳市奕之帆貿易有限公司、侯慶賓與深圳兆邦基集團有限公司、深圳市康諾富信息咨詢有限公司、深圳市鯉魚門投資發(fā)展有限公司、第三人廣東立兆電子科技有限公司合同糾紛案，《最高人民法院公報》2020年第2期。此種登記僅具有在擔保范圍內對抗其他擔保權人之意義，不具有確認股東資格或產生人身權益的功能。⑦王紹維與趙丙恒等股東資格確認糾紛再審申請案，最高人民法院（2015）民申字第3620號民事裁定書。此外，有限公司的股東資格和人身權益的享有和行使以股東名冊之記載為據(jù)，但如前所述，股東名冊的變更并無公示效果，不足以發(fā)揮“完善”擔保權益的效力。由于股權讓與擔保并非真正的股權轉讓，股權人身權原則上亦暫不移轉，故解釋上宜認為股東名冊之變更并非為公示對抗之必要要件。

由于股權讓與擔保中債權人獲得的股權僅為擔保權，股權讓與擔保公示的并非真正的股權變動，這會引起外觀的“名實股東”分離問題。須注意的是，此種公示不引發(fā)名義股東的“權利外觀責任”。有觀點認為，受讓人基于外部登記已經成為公司法意義上的股東，為保護第三人基于外部登記產生的正當信賴，已經完成外部登記的股權受讓人應當承擔出資瑕疵責任。①李志剛：《股權讓與擔保的多維透視與法律適用》，《法律適用》2021年第5期；葛偉軍：《股權讓與擔保的內外關系與權利界分》，《財經法學》2020年第6期。本文認為，此種觀點值得商榷。事實上，公司外部的第三人基于登記外觀并不能產生此種“正當信賴”。明確地說，現(xiàn)行股東登記制度在事實及規(guī)范上均未賦予股東登記以股權“權利基礎”之功能，且公司股東信息對交易相對人而言原則上也不具有據(jù)以判斷交易是否進行的價值。②張雙根：《股權善意取得之質疑——基于解釋論的分析》，《法學家》2016年第1期。基于公司與股東人格上的分離，公司債權人對公司授信的依據(jù)是公司法人的信用，而并非股東個人之信用；股東以其全部出資而非以個人的信用擔保公司的債務，只要資本充實，債權人對公司的債權止步于股東的有限責任。在原股東仍須承擔出資責任的前提下，不存在保護第三人對外部登記信賴的必要。外觀主義主要適用于交易行為、權利變動的領域，③崔建遠：《論外觀主義的運用邊界》，《清華法學》2019年第5期。在承擔出資瑕疵責任這一問題上原則仍應遵循實質標準。

2.股權讓與擔保的對抗效力

“對抗效力”是擔保權發(fā)揮擔保功能的核心。在當事人以股權設定讓與擔保并辦理相應公示后，擔保權人就已設定讓與擔保的股權享有優(yōu)先于其他無擔保債權人受償?shù)臋嗬?，已無疑問。④黑龍江閩成投資集團有限公司與西林鋼鐵集團有限公司、第三人劉志平民間借貸糾紛案，《最高人民法院公報》2020年第1期。同時，已經公示的股權讓與擔保權優(yōu)先于未公示的讓與擔保權，即便后者設立在先，亦為公示對抗規(guī)則解釋下的當然結論。此外，由于股權讓與擔保采公司登記機關股東登記的特殊公示形式，只能為一項讓與擔保權進行有效的公示，故通常不發(fā)生兩項已公示的讓與擔保權競存的情況。真正有疑問的是，由于現(xiàn)行法上對股權轉讓、股權質押和股權讓與擔保分設不同的效力規(guī)則，在三者或其中二者發(fā)生沖突或競存時，應如何統(tǒng)一處理權利相爭時的優(yōu)先順位的問題。

首先，就權利擔保的體系而言，民法典采取的基本立場是將各種具有擔保功能的交易統(tǒng)一處理，適用統(tǒng)一的優(yōu)先順位規(guī)則。⑤龍?。骸睹穹ǖ渲械膭赢a和權利擔保體系》，《法學研究》2020年第6期。股權讓與擔保與股權質押皆為擔保交易，據(jù)此，在優(yōu)先順位規(guī)則的解釋上，應將股權讓與擔保與股權質押納入一體化的優(yōu)先順位規(guī)則當中。如前所述，在股權二分論和功能化立場下，股權讓與擔保應采取“合意設立+公示對抗”的規(guī)則，與股權質押“公示生效”的效力規(guī)則存在差異。股權質押采取公示生效主義在立法論上是否妥當，此處暫且不論，但依民法典第四百一十四條第二款，二者皆屬“可以登記的擔保物權”，可參照該條第一款的確立的優(yōu)先順位規(guī)則，即以登記時間的先后確定優(yōu)先清償?shù)捻樜弧Ｍ还蓹嘞瘸鲑|、后讓與擔保，或先讓與擔保、后出質的情況，都可以按此規(guī)則處理，而不適用善意取得的規(guī)定。民法典之前，司法實務上認為以股權設定讓與擔保并辦理變更登記后，讓與擔保權人又同意以該股權為第三人對債務人的債權設定質押并辦理質押登記的，第三人對該股權優(yōu)于讓與擔保權人受償。①黑龍江閩成投資集團有限公司與西林鋼鐵集團有限公司、第三人劉志平民間借貸糾紛案，《最高人民法院公報》2020年第1期。但在上述解釋路徑下，這一觀點或應予修正，除非讓與擔保權人有明確放棄順位利益之表示，否則仍應按登記時間之先后認定公示在后的質權劣后于公示在先的擔保權。

其次，在同一股權上發(fā)生股權轉讓和股權讓與擔保的情形，由于股權轉讓不屬于擔保交易，故無法直接參照民法典第四百一十四條確立的統(tǒng)一優(yōu)先順位規(guī)則。但法律對股權轉讓亦設有公示要求，在原股東將同一股權先轉讓給他人、后為債權人設立讓與擔保的情形，若股權轉讓未在公司登記機關作變更登記，依照民法典第六十五條：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人?！奔幢阍谙仁茏屓艘呀涍M行股東名冊之變更，在后的擔保權人若完成了變更登記，其仍可優(yōu)先于在先的股權轉讓中未登記的受讓人取得“擔保性的股權”。由此，股權轉讓與股權讓與擔保的權利變動規(guī)則，可初步統(tǒng)一于“登記對抗主義”之框架內。在原股東將股權先讓與擔保、后轉讓的情形，若在先的讓與擔保未經公示，而在后的股權轉讓已經完成股東名冊變更和公司變更登記，結論應與前述情形一致，即應當由已經有效登記的受讓人取得股權，在先的擔保權無對抗在后取得人之效力。若讓與擔保已經登記公示，在后的受讓人更無取得股權之可能。

但須考慮的是，在股權轉讓和股權讓與擔保兩項權利變動均未登記公示的情形下，股權轉讓的受讓人是否可以基于股東名冊之記載，對抗股權讓與擔保的受讓人？此時應考慮如何處理較為公平，并能起到維護交易安全、促進公示之作用。從規(guī)范構造上看，股權讓與和債權讓與皆為財產權利的變動，在效力結構上亦有一定的類似性。民法典“保理合同”章中關于多重債權讓與的規(guī)范，或可為此提供參照。根據(jù)民法典第七百六十八條、擔保制度解釋第六十六條，在同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押和轉讓的情形，原則上采登記優(yōu)先主義。各債權讓與均未登記時，應采通知優(yōu)先主義；在均未登記、未通知時，各保理人按照融資款或者服務報酬的比例取得債權。此種處理的規(guī)范原理即在于，債權轉讓與債權讓與擔保有時很難區(qū)分，且二者都以融資為主要功能，二者的區(qū)別更多是形式上而非實質上的，為避免規(guī)范沖突和隱形擔保，對債權轉讓和債權擔保應盡可能適用統(tǒng)一的規(guī)則。②李宇：《民法典中債權讓與和債權質押規(guī)范的統(tǒng)合》，《法學研究》2019年第1期。股權轉讓和股權讓與擔保的競存，本質上是股權多重讓與，若其中每一交易都未登記時，股東名冊之變更也可輔助發(fā)揮清償順序的功能，即類似于債權讓與中的“通知優(yōu)先主義”。而在每一交易均未登記、未變更名冊時，按照債權比例清償也更符合該類交易的融資本質。

綜上，在股權轉讓中存在與擔保物權規(guī)則類似的“登記對抗主義”，而股權質押與股權讓與擔保的對抗效力規(guī)則皆為登記，可在解釋上參照既有的債權讓與規(guī)則，將股權讓與擔保、股權轉讓以至于股權質押作一體化處理，從而彌合三種交易形式在效力規(guī)則上的裂隙。基于股權讓與和債權讓與的類似性，在均未登記的情形，可發(fā)揮股東名冊變更登記的輔助確定清償順序功能，在均未登記也未變更名冊的情形，依照該類交易的融資本質，按債權比例清償更為妥當。

三、股權讓與擔保的實行與內部治理之協(xié)調：人合性

（一）股權的人身權益和有限公司的人合性

有限責任公司兼具有資合性與人合性的特點。在公司法中，有限公司人合性主要體現(xiàn)為對股權轉讓的限制，即股權轉讓須取得其他股東過半數(shù)同意和其他股東的優(yōu)先購買權制度（公司法第七十一、七十二條）。從股權二分論的視角看來，這種限制主要的主要目的并非限制財產權益的變動，而是限制股權人身權益轉讓。①蔡元慶：《股權二分論下的有限責任公司股權轉讓》，《北方法學》2014年第1期；錢玉林：《股權轉讓行為的屬性及其規(guī)范》，《中國法學》2021年第1期。有限公司的人合性主要關注的是股權的人身權益（股東資格），即特定股東參與公司經營管理、重大決策的權利。人合性保護制度的實質是為了維護股東之間的相互信賴關系，以避免不符合共同目的的合作伙伴加入公司治理當中。但與此同時，有限公司也具有資合性，股權作為財產權的屬性亦要求法律必須在限制股權轉讓和保障股權可轉讓性之間進行協(xié)調。將股權中的人身權益和財產權益分離并分別適用不同的規(guī)范，能夠妥當處理二者的關系。準此而言，基于有限公司人合性保護的理由對股權轉讓的限制，本質上是對于股權人身權移轉的限制。股東對股權財產權益作出單獨的安排，并不會使得“外人”進入公司，故無須踐行此種保護手段。因此，股權讓與擔保權的設定原則上無須經其他股東同意，其他股東亦不能對擔保權設立主張優(yōu)先購買權。但反過來說，若一項交易的效果涉及到股權人身權益的變動，可能導致“新的股東”加入公司，則必須貫徹人合性的保護手段，在規(guī)范上就需要準用股權轉讓的規(guī)定，即征得其他股東的同意。在股權讓與擔保實行時，由于涉及到股權的整體變動（如通過拍賣、變賣方式實行擔保權），有限公司人合性保護的制度則須發(fā)揮其功能，其他股東可以對此行使優(yōu)先購買權。

值得注意的是，在現(xiàn)行制度下，由于股權讓與擔保乃“借用”股權轉讓之公示方式完成擔保權之公示，依公司登記管理條例第二十七條，公司辦理股東變更登記時，須提交其他股東放棄優(yōu)先購買權的材料，似乎股權讓與擔保設定時即應落實人合性的保護手段。但如前所述，股權讓與擔保之設定系財產權益之變動，人身權益尚未變動，故理論上并不以其他股東放棄優(yōu)先購買權為必要。在實際操作中，股東通常會向其他股東披露其擔保目的，取得相應材料完成公示程序，但不能認為受讓人由此取得其他股東對其進入公司的同意，并據(jù)此享有股東資格與人身權益。②最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2021，第574—575頁。其他股東放棄優(yōu)先購買權之意思表示，只能視為對到期股權處分的預先同意。該意思表示是有前提的，即就股權設定讓與擔保并不必然導致股權人身權的移轉；且設立擔保權時并無優(yōu)先購買權行使的“同等條件”，故該意思表示本身也存在表意不真實的成分，并非真正放棄優(yōu)先購買權的意思表示。因此，為了強調公司人合性的保護，在股權讓與擔保實現(xiàn)之前，在制度上應允許其他股東撤回其同意，并于擔保權行使時重獲主張優(yōu)先購買權的機會?？偠灾渌蓶|有權行使優(yōu)先購買權的時點應為讓與擔保權實行之時而非擔保權設定之時。在擔保權實行時，需要貫徹有限公司人合性的保護手段。在公司內部，原股東負有通知義務。為使擔保權得以實行，債權人亦有權請求原股東履行該義務。

（二）股權讓與擔保的實行方式

在股權讓與擔保中，債權人在擔保目的范圍內享有股權的財產權益，而原股東仍保有股權人身權益，股權的財產權益和人身權益在擔保存續(xù)期間呈現(xiàn)分離。但須注意的是，作為一種分析視角的股權二分理論解決的是名實分離下的規(guī)范適用和權益配置問題，并非將股權拆分為兩項獨立的權利。明確地說，股權財產權益非為獨立權利，在其變價時，仍須與人身權益一體變價，才能實現(xiàn)其完整的交換價值。盡管債權人不能支配人身權益，但其基于擔保合同有權請求原股東配合實現(xiàn)人身權益的一體移轉。故在擔保權實行時，基于股權在交換價值上的整體性，股權的財產權益和人身權益仍應重歸一體，在擔保權實現(xiàn)條件成就（通常為債務到期不能履行）時，債權人有權實行擔保權，即參照擔保物權的實現(xiàn)方式，就該股權整體折價或就拍賣、變賣所得的價款優(yōu)先受償（擔保制度解釋第六十八條）。無論是采取協(xié)議折價或是拍賣、變賣等方式處置擔保股權，因股權的整體處分涉及股東資格（人身權益）之變動，程序上須貫徹人合性的保護手段，即依公司法第七十一、七十二條規(guī)定賦予公司其他股東以優(yōu)先購買權。

不同于其他擔保品，有限公司股權的一大特點是其并無公允直觀的市場價值。股權的價值往往通過一定的底層資產來體現(xiàn)，而這需要由專業(yè)機構進行評估，法院也難以確定。由于股權價值的不透明性，債權人申請法院通過公開拍賣、變賣的方式實現(xiàn)擔保權也有一定困難，還無端增加交易成本。其實，交易主體在有限公司股權融資中采取讓與擔保而非股權質押的形式，其最重要的制度追求就在于方便擔保權的私人行使。由于股權讓與擔保中的債權人已經被登記為公司的股東，在擔保權實現(xiàn)條件成就時，其只需就債權數(shù)額據(jù)實結算，并就股權的價值與擔保人達成折價協(xié)議，補足人身權益的變動手續(xù)，即可以歸屬清算的方式實現(xiàn)讓與擔保權利。①深圳市奕之帆貿易有限公司、侯慶賓與深圳兆邦基集團有限公司、深圳市康諾富信息咨詢有限公司、深圳市鯉魚門投資發(fā)展有限公司、第三人廣東立兆電子科技有限公司合同糾紛案，《最高人民法院公報》2020年第2期。此種讓與擔保的實現(xiàn)方式無違當事人的意思自治，因其已對當事人科以清算義務，亦不違反流擔保禁止規(guī)定，已為司法實踐所認可。若當事人無法就股權達成折價協(xié)議，現(xiàn)行法下只能請求人民法院拍賣股權，以公力實現(xiàn)擔保權。不過，理論上多認為，在附加強制清算義務的前提下，法律應當允許擔保權人以歸屬或自行處分的方式實現(xiàn)擔保權。②龍?。骸睹穹ǖ湮餀嗑幹凶屌c擔保制度的進路》，《法學》2019年第1期。鑒于擔保權人已經在形式上為股權人，其通過自力救濟實現(xiàn)擔保權，并無絕對否定之必要，但實務中是否接納這一立場，仍有待觀察。

最后，如前所述，股權擔保權的實行涉及股權人身權益的一并處分時，須受到公司法上的有關限制。在歸屬清算中，亦應落實有限公司人合性的保護手段。具言之，在采取股權歸屬清算方式實行擔保權時，本質是股權的對外轉讓，當事人負有通知其他股東交易事項征求同意的義務。其他股東按照折價協(xié)議確定的股權價值，有權以同等條件優(yōu)先購買該股權。當事人未經其他股東同意即轉讓股權的，可能構成對其他股東優(yōu)先購買權的侵害，此處不贅述。若其他股東行使優(yōu)先購買權，此種法定先買權優(yōu)先于擔保權的折價歸屬，擔保權人則只能就股權轉讓獲得的價款受償。

結語

不同于傳統(tǒng)財產權上設定的讓與擔保，以股權設定的讓與擔保，因股權兼具人身權和財產權的特點而更具理論上的復雜性。擔保制度主要關注的是股權的財產維度，注重對于股權的價值支配，而公司法律制度則更關注治理維度，強調股權的成員權屬性和有限公司人合性的保護。兩種視角的差異在股權讓與擔保當中形成碰撞，不可避免地產生了規(guī)范適用的難題，從單一的視角出發(fā)無法得出妥當?shù)慕Y論?！肮蓹喽终摗睂⒐蓹嗳松頇嘁媾c財產權益二分的觀點，為分析股權讓與擔保中各方的權利義務關系提供了有益的視角。

在讓與擔保與隱名出資等不同場合，都會出現(xiàn)股權人身權益與財產權益的分離，并進而產生“名實股東”的分離問題。依功能主義的方法和股權二分論的視角，在股權讓與擔保中，債權人受讓的股權僅具有擔保權的性質，其享有之股權以財產權益為限，而不包括股權中的人身權益，原則上不能行使基于股東資格產生的股東權利，由此與股權的全權轉讓形成區(qū)別。因股權讓與擔保移轉的是股權財產權益，而不包括股權人身權益，故在擔保權設立時無須適用股權轉讓的限制規(guī)則。

功能主義的引入使得擔保物權制度趨向開放，民法典第三百八十八條“其他具有擔保功能的合同”指引以交易的經濟功能識別擔保交易，第四百一十四條為可以登記的擔保物權確立的統(tǒng)一的優(yōu)先順位規(guī)則。識別股權讓與擔保，除了是否存在被擔保的主債權、是否存在股權回轉條款兩項考量因素外，還應考慮是否發(fā)生了股權人身權益的實質移轉，實踐中須綜合三項因素，從交易功能的角度進行靈活判斷。依照股權讓與擔保合同設立的擔保權益，須經公司登記機關登記公示才能發(fā)生擔保物權的效果。通過參照民法典第四百一十四條和第七百六十八條，可將股權讓與擔保與股權質押、股權轉讓納入統(tǒng)一的登記優(yōu)先順位規(guī)則。最后，在股權讓與擔保的實現(xiàn)上，需要盡可能承認擔保財產的靈活變價方式，認可當事人合意確定的股權價值及歸屬清算的實行手段。當擔保權實行涉及到人身權益的變動時，須賦予其他股東以優(yōu)先購買權，以保護有限公司的人合性，實現(xiàn)財產變價與公司內部治理的協(xié)調。