王琨

（天津大學 天津 300072）

序言

因交易需要，雙方當事人需要訂立合同以實現(xiàn)交換的目的。然而現(xiàn)實生活中，合同往往不能完全按照當事人的合意進行下去。履約過程中，當事人自身情況可能發(fā)生改變，如借款人因家人突患重疾導致自身履行能力下降無法按時還款、房屋銷售方締約后因第三人出價遠高于對方當事人而不愿繼續(xù)履行合同；或因不可歸責于當事人的事由導致合同無法正常履行，如因疫情爆發(fā)，工廠停產(chǎn)停業(yè)無法按期交付貨物；疫情過后材料緊缺，生產(chǎn)費用上漲，繼續(xù)履行合同無法實現(xiàn)銷售方盈利目的等履行障礙。

目前，許多學者已就不可抗力與情勢變更之間的競合關(guān)系以及合同分則中買賣合同、物業(yè)服務(wù)合同等有名合同的風險負擔規(guī)則進行比較研究和專項研究，研究內(nèi)容集中在具體的問題上，未從整體上梳理合同障礙解決方法在法律設(shè)置或法律適用上的關(guān)系。筆者在本文中探討多種合同解決方式的適用范圍及其聯(lián)系與區(qū)別，為合同障礙提供相對清晰的處理思路。

一、我國合同法障礙解決進路

履行障礙一詞源于德國的給付障礙。從本質(zhì)上而言，債的核心就是請求對方履行的權(quán)利，體現(xiàn)為某種給付。德國法上的原給付障礙指債務(wù)人不按照合同合意履行義務(wù)，例如不完全履行、瑕疵履行、遲延履行等，強調(diào)因債務(wù)人自身原因?qū)е碌暮贤系K。新給付障礙法在內(nèi)容上增加了交易基礎(chǔ)喪失，與中國履行障礙的情形相似[1]。我國的合同法履行障礙廣義上指實際履行與當事人的合意出現(xiàn)偏差的情形，包括不履行、不完全履行、遲延履行等所有導致合同不能按約定履行的情形。

那么，應(yīng)如何解決合同履行障礙。我國學者認為單一的法律制度無法適用于各種各樣的情況，而是應(yīng)該從不同角度設(shè)置解決路徑，按照履行障礙產(chǎn)生原因的多樣性和當事人利益或結(jié)果的可得性分別予以考量。隨著越來越多的新型障礙涌現(xiàn)，兩種解決路徑—事實構(gòu)成進路與法律效果構(gòu)成進路—的博弈隨之出現(xiàn)。所謂“事實構(gòu)成進路”也叫作“原因構(gòu)成進路”，即在制定法律規(guī)范時先將導致障礙的事實進行分類，再分析不同事實狀態(tài)可能導致的相應(yīng)法律后果，對此種法律后果以及可能引發(fā)的其他問題進行規(guī)制。這一路徑可參考1900年《德國民法典》，其試圖從導致障礙的原因著手，在規(guī)定上盡量做到不重復，直接在條文間相互援引適用[2]。法律效果構(gòu)成進路是從障礙引發(fā)的后果規(guī)定解決路徑。我國法律規(guī)定當事人一方不履行或履行不符合約定就要承擔違約責任，與“法律效果進路”中的“義務(wù)違反”相類似，故我國采取的是法律效果進路。法律效果進路下選擇“義務(wù)違反”規(guī)則方式。義務(wù)違反是指“在客觀上與債務(wù)關(guān)系不相符合的債務(wù)人的行為”[3]。債務(wù)人的每一給付都以義務(wù)為基礎(chǔ)，將義務(wù)違反作為債務(wù)不履行的基本構(gòu)成要件，可以將主給付義務(wù)和附隨義務(wù)以及因不可歸責于當事人的事由引起的義務(wù)違反等情形囊括在內(nèi)。我國合同編中規(guī)定了多個合同障礙解決制度，如風險負擔、合同保全、合同解除、違約責任等，這些制度間因功能的相似性出現(xiàn)一定程度的競合。

二、風險負擔與合同解除制度的關(guān)系

（一）風險負擔規(guī)則的適用范圍

合同法范疇內(nèi)，廣義上的風險指在合同履行過程中的非正常損失，包括因締約一方或雙方導致的損失，也包括非因締約雙方當事人所導致的損失；狹義的風險僅指后者——因不可歸責于締約雙方當事人的事由所帶來的非正常損失[4]。按照標的分，風險可以分為物上風險、給付的風險和對待給付的風險。物上風險是指具體的貨物損毀滅失。在風險轉(zhuǎn)移之前靜態(tài)物損毀滅失的風險由所有人承擔，而對于動態(tài)的種類物的損毀滅失，債務(wù)人仍承擔給付的義務(wù)。給付和對待給付上的風險是指在不可歸因于債務(wù)人的情況下，基于合同所負的履行不能，債務(wù)人是否承擔給付義務(wù)以及債務(wù)人不承擔給付義務(wù)的情況下，對方是否仍承擔價金給付義務(wù)。

風險規(guī)避是合同法重點解決問題之一。有部分學者認為，合同法的目的就是如何將基于合同關(guān)系產(chǎn)生的各種風險在雙方當事人之間合理分配。不同的國家或地區(qū)對此設(shè)置了不同的分配策略。我國合同編借鑒國外經(jīng)驗，形成了中國語境下的歸責體系。所有因不可歸責于合同雙方的事由造成的損失分配屬于廣義上的風險負擔規(guī)則，而合同編針對部分有名合同制定的特別的風險負擔規(guī)則，可以將其稱之為狹義的風險負擔規(guī)則，典型的是買賣合同標的物損毀滅失風險分擔規(guī)則，即合同成立生效后至合同全部履行完畢前，標的物損毀滅失的風險由合同中哪一方負擔以及合同雙方是否負有對待給付義務(wù)[5]。

（二）我國風險負擔規(guī)則的體系構(gòu)建

合同風險分配的基本理念是公平，其目的是解決特定情況下如何平衡合同雙方的利益關(guān)系的問題。在國際貿(mào)易規(guī)則中以效率或總體利益最大化作為分配風險的宗旨[6]。比如在運輸過程中，將風險分配給最有能力規(guī)避風險、最直接進行管控的人或繳納最低險別的一方，以降低社會總體以及合同雙方的福利損失。在國際買賣合同中，除非雙方在合同條款中明確使用國際貿(mào)易術(shù)語或簽訂特別條款分配風險責任，否則法院很難直接認定貨損風險由買方承擔。一旦風險分配機制不公正，除導致一方承擔多余損失外，還可能引發(fā)道德風險，為雙方交易帶來阻力。

風險負擔規(guī)則是對傳統(tǒng)的履行不能制度的部分細化。在諸多不可歸責于當事人而造成損失的情形中，大陸法系中占比最大的事由是履行不能?！奥男胁荒堋笔侵競鶆?wù)人已經(jīng)盡最大努力，遵循誠實信用原則確實無法按合同要求履行義務(wù)的情形[7]。德國以及我國臺灣地區(qū)認為風險負擔規(guī)則是履行不能規(guī)定的例外。一方面是因為履行不能的調(diào)整范圍涉及合同訂立前后、可歸責與不可歸責事由，遠大于風險負擔規(guī)則調(diào)整范圍；另一方面是因為兩者義務(wù)承擔效果不同。在履行不能體系中，當發(fā)生履行不能時，債務(wù)人給付義務(wù)免除，債權(quán)人對待給付義務(wù)亦消滅。若因第三人的原因?qū)е侣男胁荒?，賠償或補償責任轉(zhuǎn)移，債的關(guān)系變更。而風險負擔規(guī)則未直接提及給付和對待給付義務(wù)履行問題，僅提及標的物損毀滅失時如何處理，打破了對待給付義務(wù)與給付義務(wù)的牽連關(guān)系[8]。

（三）風險負擔與合同解除之間的關(guān)系

合同解除的目的不是為了追究違約責任[9]，而是讓雙方當事人盡快從合同關(guān)系中解脫出來，以建立新的合同關(guān)系，提高交易效率。解除權(quán)人只有按照法定的方式和程序行使解除權(quán)，才能獲得具備終局性和確定性的裁判結(jié)果[10]。判斷是否適用合同解除時，首先考慮的是對方的違約行為是否達到解除合同的程度。風險負擔規(guī)則則是通過義務(wù)違反行為判斷當事人的給付或?qū)Υo付義務(wù)如何被影響，是由一方行為轉(zhuǎn)到雙方義務(wù)分配上，而合同解除重點在于判斷守約方能否解除合同而非義務(wù)分配。另一方面，合同解除至合同關(guān)系終止需要一定步驟。當出現(xiàn)履行不能時，若符合合同解除條件，解除權(quán)人需主動行使權(quán)利，方能從關(guān)系中解脫出來，而風險負擔規(guī)則直接適用。

意定解除情形下，解除合同前的風險負擔以是否交付為標準[11]。雙方合意解除合同前，占有人享有支配標的物的權(quán)力，應(yīng)由最能控制風險、最大程度避免損失的占有人承擔風險。一個有效率的合同通常將損失分配給由控制能力的一方[12]。這種分配方式體現(xiàn)公平的同時也能更好地鼓勵占有人對標的物的保護，避免惡意濫用或損壞等情況的發(fā)生。

以網(wǎng)上購物為例?？爝f站給付快件時自動確認收貨，未給予買方當場檢驗貨物的時間。確認收貨時完成給付，風險轉(zhuǎn)移給買方。網(wǎng)絡(luò)購物通常給予七天無理由退貨期限，此期限可視為雙方在簽訂合同時約定了解除權(quán)。當然，此期限通常包含瑕疵檢驗期限，在此期間內(nèi)買方可以選擇解除合同或者要求商家給付貨物以彌補履行瑕疵。在買方發(fā)現(xiàn)瑕疵但未告知商家商品存在瑕疵，欲解除合同時，由買方妥善保管，由賣方承擔意外風險。當事人在發(fā)現(xiàn)解除事由時應(yīng)當意識到后續(xù)承擔的返還義務(wù)，所以按照正常理性人的標準，買受人承擔必要的保管義務(wù)是符合誠實信用原則的。德國損害賠償法規(guī)定了被害人的注意義務(wù)，當事人對自己的事務(wù)不能免除重大過失風險。當買方認為自己對貨物有所有權(quán)，未謹慎管理導致的后果由買方承擔。例如買方購買一部手機，賣方告知其手機部件均為原件。后買方在使用中不慎摔壞手機，送去維修后發(fā)現(xiàn)手機電池不是原件。在這種情況下，買方即使可以要求解除合同，修理費仍需自擔。

三、違約責任與風險負擔之間的關(guān)系

首先，從概念上看違約責任與風險負擔的相互關(guān)系。一、風險負擔情形相對固定，局限于法律規(guī)定的情況，違約情形更加復雜。風險負擔制度一定是由立法事先設(shè)立；違約責任并非全由法律規(guī)定，可由雙方自行約定；二、目的不同。違約責任的主要功能是彌補受損一方當事人的現(xiàn)存和潛在損失。填補損失的同時，在合同中預(yù)先確立違約責任能更加有效地約束和警示雙方按合同履行各自義務(wù)。風險負擔比起違約的原因更強調(diào)結(jié)果分配，一旦符合條件，按照法律規(guī)定承擔損失。

合同法貫徹的原則之一是嚴格責任原則，即只要未完全按照當事人合意履行合同義務(wù)，包括不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定就要承擔違約責任，而不考慮未履行合同一方主觀上是否存在過錯。也就是說，在合同法語境下，除不可抗力可以免責外，任何不履行都要承擔違約責任[13]。司法實踐中，法院并不會對履行合同義務(wù)不符合約定做過多解讀，而是直接按照違約情形依法裁判。從體系上解釋，多種合同履行障礙表現(xiàn)最終也都可歸屬“違約”。

當上述兩種風險負擔事由與違約行為兼具時，即標的物的損毀滅失既可歸結(jié)于當事人的違約行為，又可歸結(jié)于其他原因時，按照風險負擔和違約的情形分別處理，而不單純按照風險負擔或直接按照違約責任的相關(guān)規(guī)定或約定處理。既因違約又因不可歸責事由導致的標的物損毀滅失在學理上被稱為“違約時的風險負擔問題”[14]。有的學者在分析此制度時提到過錯一詞，認為因當事人一方的違約行為導致標的物損毀滅失時，由過錯的違約方承擔風險。此處的過錯是指當事人以外的原因?qū)е碌倪^錯，此過錯可能與風險有非直接性聯(lián)系。舉例說明，在貨物運輸過程中，因第三人違反交通法規(guī)，賣方在駕駛途中被撞翻，導致全部貨物破損。雖交通事故是導致標的物不能交付的根本原因，但后發(fā)現(xiàn)賣方提供的貨物本身有瑕疵，亦構(gòu)成違約。

那么在此種情形下違約責任和風險轉(zhuǎn)移應(yīng)當分別判斷，并不是只要出現(xiàn)違約情形就阻礙風險的轉(zhuǎn)移。比如經(jīng)互會成員國之間貿(mào)易條件中規(guī)定，因賣方原因?qū)е碌呢浳锒倘?、損壞、變質(zhì)，即便風險或所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，也不影響買方向賣方要求承擔標的瑕疵責任的權(quán)利。因遲延履行導致的風險負擔，我國法律已明確規(guī)定，風險由未及時履行合同義務(wù)的一方承擔。雖未明確提及出賣方遲延交貨的責任，按照一般原則，貨物交付前風險自擔。若超過約定履行期交貨過程中滅失，賣方既要承擔貨損，也要對對方當事人承擔違約責任。

四、違約責任與合同解除之間的關(guān)系

違約是一種彌補手段。除了依照法律規(guī)定不承擔違約責任的特定情形外，其他情況下，不管當事人是否從合同關(guān)系中解脫出來，守約方都可以要求對方承擔違約責任?！睹穹ǖ洹返谖灏倭鶙l，合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔違約責任，但當事人另有約定的除外。言外之意是，解除合同與要求承擔違約責任之間不沖突，兩者在適用上也沒有先后順序。

五、結(jié)語

總的來說，合同在履行過程中可能遇到諸多障礙。

（一）一方當事人因自身原因未履約時，比如企業(yè)經(jīng)營狀況不佳、自然人喪失相應(yīng)履行能力、自然人怠于行使對第三人權(quán)力導致不能履約或者是因市場因素欲與或已經(jīng)與第三方交易。在這種情況下，守約方可以行使抗辯權(quán)，要求對方提供擔?；蛘哌M行合同保全，通過行使代位權(quán)或撤銷權(quán)保全債務(wù)人一方利益，確保交易環(huán)境或債務(wù)人能力恢復到合同簽訂之初的狀態(tài)再繼續(xù)交易。

（二）一方當事人并非不想履約，而是因為客觀原因不能及時履約，但若延長履行期可以交付貨物，且履約時限對合同目的的實現(xiàn)并不具有非常重大的影響時，雙方可以在尚未開始履行或履行過程中通過協(xié)商的方式變更合同條款，延長期限，以實現(xiàn)合同目的。比如銀行與自然人之間金融借款合同糾紛，在當事人不能按期履約時，可以與銀行協(xié)商緩交。銀行放貸意欲收回本金和利息，總還款數(shù)額相比按期履約來說更為重要。在國際貨物買賣中也經(jīng)常能看到貨物實際上船時間較合同約定延后一兩個月的現(xiàn)象，買方往往同意修改提單內(nèi)容，繼續(xù)履行合同。

（三）一方當事人已經(jīng)履約，只是履行未能完全符合合同的要求。如果此種不完全履行是對合同目的實現(xiàn)來說是小障礙，比如貨物短缺、服務(wù)沒有達到應(yīng)有的效果、提供的標的不符合質(zhì)量要求、未在規(guī)定時間內(nèi)將貨物交予承運人等，在這種情況下，買方可以要求對方承擔重做、修補、給付違約金等違約責任，以彌補貨物本身或金錢損失，以實現(xiàn)合同追求的利潤和價值。

（四）如果不是因為一方當事人自身原因?qū)е碌暮贤男姓系K。因不可抗力、情勢變更、第三方原因引起的合同履行障礙。在這種情況下，雙方當事人可以行使法定解除權(quán)或雙方協(xié)商、協(xié)商不成由法院決定變更或解除合同。

筆者認為各種救濟手段之間存在交叉且同時適用的情形，不是簡單的包含或相互獨立的關(guān)系。雙方協(xié)商解決是一種比較溫和的手段，但成本較高，操作難，且后續(xù)履行沒有提供擔保的強制要求，雙方無法確定協(xié)商后合同最終能否如約履行，雙方協(xié)商適用于各種情形，因合同本身將雙方合意置于第一位，只要無損公共利益和他人權(quán)益，可對自身利益進行任意分配；違約責任原則上介入的時間比風險負擔要早，因為在我國合同中風險負擔一般是針對開始履行或給付的情形，而違約可以在合同訂立之初體現(xiàn)出來。另外，在適用范圍上，違約責任的調(diào)整范圍比風險負擔和合同解除的范圍要大。要求對方承擔違約責任或補救措施不是合同解除的前置程序，兩者在適用上沒有強制的先后順序。風險負擔與合同解除都可以適用于因不可歸責于當事人的事由造成障礙的情形。合同解除更強調(diào)行使解除權(quán)的條件，即因合同目的不能實現(xiàn)而解除。而風險負擔不強調(diào)結(jié)果，而強調(diào)一旦存在某種情形，損失如何在兩者之間進行分配，強調(diào)的是分配方式，所以兩者是在不同層面、不同維度上的交叉重合。針對同一筆交易可能同時適用合同解除和風險負擔，但兩者的考察因素是不同的，可按照各自的規(guī)則進行利益平衡和判斷。