□胡 煒

一、引言

黨的二十大報告將人與自然和諧共生作為中國式現(xiàn)代化的五個特征之一，對生態(tài)環(huán)境保護提出了更高要求?；乜粗袊鷳B(tài)文明建設(shè)的歷史，2013 年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。此后，中央層面對推進生態(tài)環(huán)境治理體系和治理能力現(xiàn)代化進行了頂層設(shè)計和決策部署。2014 年12 月十二屆全國人大常委會第八次會議審議通過《環(huán)境保護法（修正草案）》，充分體現(xiàn)了十八屆三中全會精神和國家生態(tài)文明建設(shè)的要求，為建立我國生態(tài)環(huán)境治理體系奠定了法律基礎(chǔ)。《環(huán)境保護法（修正草案）》落實“環(huán)境治理理念”，倡導建立一個“多元共治”的法律制度體系，在環(huán)境保護與環(huán)境治理領(lǐng)域引入共建共治共享理念，打造基于多元主體共同參與的新型環(huán)境治理模式。[1]2020 年3 月，中辦國辦印發(fā)《關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導意見》，提出構(gòu)建黨委領(lǐng)導、政府主導、企業(yè)主體、社會組織和公眾共同參與的現(xiàn)代環(huán)境治理體系,“明確將企業(yè)和公民納入現(xiàn)代環(huán)境治理體系，為公私合作環(huán)境治理步入制度化、規(guī)范化的發(fā)展軌道提供了重要依據(jù)”。[2]黨的二十大報告進一步強調(diào)要健全現(xiàn)代環(huán)境治理體系。

由于在公私合作①環(huán)境治理中政府公共部門兼具雙重身份，其擁有的特定公法權(quán)會使私人權(quán)利受到一定的限制。行政機關(guān)為了實現(xiàn)公共利益在行政契約中擁有一定的主導性權(quán)力即行政優(yōu)益權(quán)，但這種強制性權(quán)利會對契約的履行產(chǎn)生一定的影響，在某種程度上會限制私人權(quán)益，造成環(huán)境利益私主體之間的零和沖突，而對私人權(quán)益的侵害又會進一步影響公私合作環(huán)境治理的成效。因此，如何規(guī)制公私合作環(huán)境治理過程中政府單方變更權(quán)，保護私主體權(quán)益，以達到公私合作環(huán)境治理的最優(yōu)效果是實踐中亟待解決的問題。

二、文獻綜述

私人提供公共服務在西方國家可以溯源至古希臘的城邦時代，在資本起源時期，私人資本也介入了建造燈塔等公共設(shè)施，科斯還以西奇威克的燈塔這一公共物品由私人資本來提供效率更高為題，寫出了著名的《經(jīng)濟學的燈塔》[3]一文。隨后，由私人提供公共服務在西方國家實務層面進行諸多嘗試，并推廣至環(huán)境治理領(lǐng)域。[4]作為一項創(chuàng)新性法律制度安排，公私合作環(huán)境治理模式是一種后果評價式的制度創(chuàng)新試驗，諾思認為其成效“高度依賴于制度環(huán)境、制度安排、行動團體、制度裝置”[5]的系統(tǒng)性。西方國家公私合作環(huán)境治理過程中演繹出三種模式：一是統(tǒng)一領(lǐng)導、多元服務的英國模式；二是合作參與的美國模式；三是自上而下與自下而上相結(jié)合的德國模式。[6]

我國自20 世紀90 年代在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域探索公私合作模式，其已被證明是一種有效的公共產(chǎn)品供給模式。[7]其后，國家頒布了一系列如《關(guān)于在公共服務領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（國辦發(fā)[2015]42 號）等行政法規(guī)為公私合作環(huán)境治理提供了實定法上的依據(jù)。

法學領(lǐng)域?qū)胶献鳝h(huán)境治理的研究主要集中于三個方面：

第一，在公私合作環(huán)境治理的法律關(guān)系方面。陳甦（2014）[8]主張，主體（公私）關(guān)系的定位也就是市場與政府的功能定位。也可以理解為，公私合作是一種特殊的合同關(guān)系。從實務來看，因為合同關(guān)系有嚴格的法律定義，具有行為的可預見性（世界銀行《政府和社會資本合作（PPP）參考指南》，亞洲開發(fā)銀行《公私合作（PPP）手冊》）?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的相關(guān)規(guī)定也肯定了公私合作環(huán)境治理法律關(guān)系宜按合同關(guān)系來界定。張宇慶和杜群（2013）[9]進一步指出，環(huán)境服務合同必須受到環(huán)境行政法和民事合同法的雙軌制約。

第二，在公私合作環(huán)境治理的實施難點方面。當前實踐暴露的問題在于：環(huán)境責任分配不均、政府定位不清晰、收益率條款科學性弱、效果驗收條款明晰度差、信息公開的全國性市場尚處培育期、配套機制不足等。駱建華（2014）[10]主張，公私合作環(huán)境治理模式的主要形式是第三方治理，并由環(huán)保監(jiān)管部門對治理效果進行監(jiān)督。賴丹馨和費方域（2010）[11]認為其特點在于責任的整合性和私人融資性。周珂和史一舒（2015）[12]認為這一新型治理模式實施的瓶頸是責任分配不均衡、政府職能不明確等?？掠澜ê屯跏厍澹?008）[13]的研究表明：政府信用是導致公私合作項目失敗發(fā)生頻次最高的原因，這也就意味著放縱政府行使單方變更權(quán)是危險的。

第三，在行政協(xié)議單方變更權(quán)如何行使與規(guī)制方面。學界普遍認為，與民事合同強調(diào)合意不同，行政協(xié)議中的單方變更權(quán)是行政機關(guān)獨享的權(quán)力，行政協(xié)議中的單方變更權(quán)應存在邊界，關(guān)鍵在于如何確定這一邊界以及通過何種手段來保證公平公正。翟冬（2022）[14]認為，行政協(xié)議單方變更解除行為是為保障行政協(xié)議目的實現(xiàn)而由行政機關(guān)單方享有的“特權(quán)”,其內(nèi)涵包括多種不同屬性的行為。步兵（2008）[15]認為，公共利益是行政契約得以締結(jié)和履行的重要基礎(chǔ)，行政契約的公法屬性也決定了行政主體需要享有單方變更權(quán)等特權(quán)。郭雪和楊科雄（2019）[16]認為，行政協(xié)議基于公共利益的原因，在情況發(fā)生變化已不能實現(xiàn)當初約定時，行政機關(guān)有權(quán)單方面對合同內(nèi)容進行變更或解除。鄭群輝和王麗沛（2020）[17]主張對行政協(xié)議應“采用原則權(quán)衡和利益評價的方式，以實現(xiàn)行政目的之緊迫性和必要性為標準”賦予行政機關(guān)單方面變更權(quán)。許鵬和樂?。?016）[18]指出，行政協(xié)議單方變更權(quán)的司法審查不應借鑒法國模式，而應該借鑒德國模式，將重心放在私人權(quán)益的保護上，分別適用不同的審查標準。

綜上，學界對公私合作環(huán)境治理過程中政府單方變更權(quán)問題鮮有涉及（雖有變更權(quán)角度研究，但缺乏對變更權(quán)制度中的私人利益保護問題的研究）。環(huán)境法學者著力于研究并完善治理主體、環(huán)境責任等基本的權(quán)利義務概念問題，經(jīng)濟法學者研究并完善公私合作模式的基本形式等實施問題，但較少有民法學者、行政法學者探討環(huán)境公私合作治理中的政府單方變更權(quán)問題。但如前所述，政府單方變更權(quán)的恣意行使極易侵害私人權(quán)益，從而影響公私合作環(huán)境治理的成效。因此，本文以私人權(quán)益的保護為切入點，對政府具有行政優(yōu)益性的單方變更權(quán)進行學理闡釋，并提出從自我規(guī)制和司法規(guī)制②兩個層面對政府單方變更權(quán)進行規(guī)制，以期為實踐中規(guī)范政府單方變更權(quán)提供借鑒。

三、公私合作環(huán)境治理中私人權(quán)益保護的重要性

我國公私合作環(huán)境治理取得了初步的成效，各地也形成了許多樣本示范項目，大量公私合作項目開展并取得了良好的進展。環(huán)境公共利益屬于公共利益的范疇，但其內(nèi)容具有抽象性，環(huán)境問題的本質(zhì)也是現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展與環(huán)境利益相沖突的產(chǎn)物。故公私合作環(huán)境治理機制能否運作成功的關(guān)鍵在于是否進行合理的利益分配，其中涉及的相關(guān)者的最終目標均是希望實現(xiàn)自身利益最大化。同時，公私合作治理模式的一個重要特征是應當實現(xiàn)廣泛、有序的社會參與，這也是國家治理能力現(xiàn)代化的內(nèi)在邏輯要求。[19]其中，私人主體作為環(huán)境治理的合作者和廣泛參與者，在服務的質(zhì)量、分配和供給等方面都與具體的“利益”關(guān)聯(lián)。因而，保護私人主體權(quán)益的重要性不言而喻。

（一）基于理性人視角下的理論分析

理性人是市場主體的本質(zhì)特征，在人類社會實現(xiàn)工業(yè)化和現(xiàn)代化的過程中功不可沒。然而，極度膨脹的理性人也同樣制造了人類社會的諸多危機。在經(jīng)濟領(lǐng)域制造了周期性的生產(chǎn)相對過剩危機和破壞力更大的金融危機；在文化領(lǐng)域制造了意義和價值危機，使文化工業(yè)生產(chǎn)了沒有靈魂的批量化、標準化的文化垃圾；在社會領(lǐng)域制造了公共性危機，為社會注入了叢林法則；在生態(tài)領(lǐng)域制造了生存環(huán)境危機，等等?？梢哉f，理性人的人性假設(shè)揭示了市場主體的本質(zhì)特征，即通過理性計算追求自身利益最大化。理性的工具性特性的過度張揚，將會遮蔽理性的價值性特性，一切都可能成為理性人實現(xiàn)自身利益最大化的工具。如果在公私合作環(huán)境治理中，只關(guān)注政府權(quán)威和社會公共利益，而無視私人主體利益保護，那么政府、市場和社會均將成為理性人謀求自身利益的工具，最終必然會導致公共政策合理性的喪失。盡管參與環(huán)境治理是企業(yè)應當承擔的社會責任，但理性人的內(nèi)在屬性決定市場主體不可能放棄利益。理性需要法律來界定邊界，因此，規(guī)范政府行使行政協(xié)議單方變更權(quán)，明確雙方主體權(quán)利義務關(guān)系，需更加注重保護易遭到損害的私人權(quán)益，平衡環(huán)境治理合作過程中的公私利益，促進環(huán)境治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化與完善。

（二）基于囚徒困境博弈模型的現(xiàn)實解讀

基于激勵機制理論，如果利益相關(guān)者的利益得到合理的分配，就可以保證利益相關(guān)者自愿為環(huán)境治理項目總體目標的實現(xiàn)投入更多的資源，產(chǎn)生積極合作的意愿，從而在一定程度上避免由于利益不均衡所產(chǎn)生的矛盾與沖突，有損環(huán)境治理的順利實施?，F(xiàn)借助囚徒困境模型，對環(huán)境公私合作治理中的利益沖突進行分析。假設(shè)雙方均積極合作的收益為3，一方積極合作一方消極合作的收益為1，雙方均消極合作的損失為2（具體如表1 所示）。

表1 囚徒困境利益分析表

顯然，[3,3]是公私雙方都具有同樣的積極合作行為，結(jié)果就能夠達到帕累托最優(yōu)。根據(jù)經(jīng)濟學原理，要避免[-2,-2]這一低效率結(jié)果的途徑主要有兩個：一是根據(jù)博弈理論可知，在無限次重復博弈的情況下，如果雙方都有足夠耐心，那么雙方都將會更加看重長期利益的實現(xiàn)，從而選擇從長遠看對自身更有利的博弈結(jié)果；二是通過博弈雙方之間的相互信任關(guān)系，能夠保證雙方自愿協(xié)調(diào)、約束和簡化各自的行為目標，利用積極合作行為獲取額外報酬，以此避免低效率均衡的產(chǎn)生。

在環(huán)境公私合作治理中，為避免低效率均衡點，必須重視雙方的利益協(xié)調(diào)，著眼于長期利益，形成良好的合作伙伴關(guān)系。在保證治理整體效果最優(yōu)化的目標下，合理保障各利益相關(guān)方的單方利益，尤其是私人主體利益。具體來說，加強對私人主體的利益保護，一方面，可以保證治理目標的順利完成。對私人投資者來說，他們的目標是追求良好的投資報酬，在這種情況下，只有重視其利益保護，才能促進公私之間形成良好的合作機制，并在治理中更加明確各自的任務、工作范圍、責權(quán)利關(guān)系及行為準則，形成良好的管理狀態(tài)，以保障治理項目的順利完成。另一方面，可以最大限度規(guī)避項目風險。之所以選擇公私合作模式，主要原因在于政府部門希望能夠利用私人資本，減輕政府財政壓力，做好社會公共服務，而私人主體則期望自己能夠得到的投資報酬與其承擔的風險相對應。因此，對私人主體利益的充分保護，有利于實現(xiàn)風險分擔與收益獲得的平衡，提高公私雙方的合作效率。

特別要指出的是，從存量項目的實踐經(jīng)驗來看，保障私人主體利益具有十分重要的意義。根據(jù)我國環(huán)境公私合作治理實踐，柯永建和王守清（2008）[13]在其著作《特許經(jīng)營項目融資（BOT、PFI、PPP）》中對我國過去公私合作中失敗的16 個典型案例進行了分析，歸納出法律變更、審批延誤、政府信用、腐敗等13 種風險影響因素，并對各案例失敗進行歸因（參見表2）。依據(jù)表2，政府信用是導致PPP 項目失敗發(fā)生頻次最高的原因。據(jù)此，可以得出這樣一個結(jié)論：幾乎所有可能導致公私合作失敗的風險因素都指向了“民事責任”，與私人主體的利益息息相關(guān)。這表明，加強私人主體利益保護對公私合作環(huán)境治理的有效開展迫在眉睫。

表2 16 個PPP 項目失敗歸因統(tǒng)計表

四、公私合作環(huán)境治理中的政府單方變更權(quán)

經(jīng)濟的快速發(fā)展和環(huán)境的深入開發(fā)帶來了復雜化、不確定化及全球化的環(huán)境問題，造成環(huán)境保護任務“量”的激增和“質(zhì)”的激變。以往的命令控制型環(huán)境治理模式，在環(huán)境政策及法律法規(guī)、環(huán)境治理機構(gòu)和環(huán)境治理手段方面都被牢牢打上政府控制的標記，致使產(chǎn)生官僚組織結(jié)構(gòu)下環(huán)境治理的利益主體失衡、經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先環(huán)境保護的目標失衡、行政管制手段為主的治理工具失衡，以及社會公眾對政府環(huán)境決策與執(zhí)行產(chǎn)生認同危機等諸多問題。該模式存在的種種弊端已經(jīng)難以應對當下紛繁復雜的環(huán)境治理任務，迫切需要治理模式的變革與創(chuàng)新。誠然，公私合作模式在很大程度上提高了環(huán)境治理的效率與質(zhì)量，但與此同時，公私合作的模式也給依法行政提出了新的挑戰(zhàn)，政府部門所擔負的任務不再僅僅是進行管理和監(jiān)督，而是同時應致力于形成與行政相對人之間的合作關(guān)系。[20]該模式在運行過程中也暴露出很多問題，突出表現(xiàn)為因服務價格上漲單方變更解除合同、政策變動頻繁等導致公私合作失敗，進而損害私人主體權(quán)益。故需要對政府的權(quán)利進行一定的規(guī)制，尤其是對政府單方變更權(quán)的規(guī)制，以平衡公私主體之間的利益，達到更好的合作治理成效。

（一）政府單方變更權(quán)源于行政優(yōu)益權(quán)

行政協(xié)議訂立的目的是為了實現(xiàn)公共利益，合同中的權(quán)力因素正是基于社會公共利益而存在。[21]政府單方變更權(quán)是行政機關(guān)專有的，基于公共利益考慮或者根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，遵循正當程序單方變更行政協(xié)議內(nèi)容的權(quán)力。行政優(yōu)益權(quán)是為了便于行政管理，法律授予合同中政府一方專有使用的特殊權(quán)利，是行政主體在合同履行過程中享有的優(yōu)先權(quán)和受益權(quán)。在公私合作環(huán)境治理過程中，政府所擁有的權(quán)利可能導致一些負面效果，主要根源在于公私合作模式中政府履行不同職能和承擔不同責任所導致的角色沖突。具體表現(xiàn)為以下三方面：

一是政府作為契約簽訂者與民意表達者的沖突。作為公共利益的代表者，政府的行為選擇應以公共利益為旨歸。但實際上，如前所述，政府在環(huán)境治理合作協(xié)議中也會基于理性人來思考，為了證明自己對私人主體的選擇正確、契約約定準確、行為合法合理，在簽訂合同時可能會以犧牲合作方利益為代價來掩蓋自己的失誤。

二是政府作為合作者與合作規(guī)則制定者的沖突。公私合作的環(huán)境治理項目一般權(quán)責關(guān)系較為復雜，履約時間較長，在運行過程中極易出現(xiàn)公私矛盾與糾紛[22]，作為合作方的政府部門一般又都是私人主體的主管部門，處于優(yōu)勢地位的政府很可能會利用自己的權(quán)力，修改公私合作契約的內(nèi)容，將問題單方面推給私人主體。

三是契約監(jiān)管者與最終責任承擔者的沖突。政府監(jiān)管私人主體履行契約狀態(tài)的依據(jù)是國家法律法規(guī)、環(huán)境政策以及環(huán)境治理合作協(xié)議，一旦公私合作失敗，需政府承擔最終責任時，政府很可能會利用監(jiān)管者的優(yōu)勢地位，將責任轉(zhuǎn)移到私人主體，損害其合法權(quán)益。故政府公共部門為了實現(xiàn)公共利益，在行政契約中擁有一定的主導性權(quán)利，即行政優(yōu)益權(quán)。這種強制性權(quán)利雖然是正當?shù)?，但其亦會對契約的履行產(chǎn)生一定的影響，在某種程度上會損害私人權(quán)益。

（二）政府單方變更權(quán)的現(xiàn)實異化

公私合作環(huán)境治理中，政府部門單方變更協(xié)議行為在缺乏明確法律規(guī)定及相應制約機制的情況下，極易發(fā)生異化。[23]實踐中，往往因為行政權(quán)力過分膨脹，致使私人主體平等協(xié)商的主體地位被削弱，進而導致民眾參與環(huán)境治理的積極性降低，增加了公私合作的風險和不確定性。

一是實體權(quán)力清單空白，單方變更裁量權(quán)過大。政府政策變化導致的協(xié)議變更，往往是來源于公共利益之需，這是實體法明確賦予政府部門的權(quán)力，但立法并未對此作出一定的限制，同時也缺乏明確的公共利益判斷標準，往往造成政府單方變更權(quán)異化現(xiàn)象，如以公共利益之名掩蓋非法牟利之實、與私人主體相互串通損害公共利益、權(quán)力行使者利用職權(quán)進行尋租等。

二是程序法缺位，單方變更缺乏程序規(guī)制。在法律制度中，實體權(quán)力的實施總是需要經(jīng)過相應的程序法制度來規(guī)范。然而，受傳統(tǒng)法治觀念影響，我國在行政法領(lǐng)域向來存在重實體、輕程序的傾向，導致對政府的單方變更行為缺乏程序規(guī)制，同時也使得協(xié)議相對方的權(quán)利義務缺乏法律保障，尋求權(quán)利救濟渠道不暢，難以抑制行政恣意和權(quán)力尋租現(xiàn)象。

三是賠償或補償標準尚未統(tǒng)一，單方變更的違約成本較低。在司法實踐中，關(guān)于環(huán)境公私合作治理中，因政府部門原因變更或解除合作協(xié)議而給私人主體造成損失的賠償標準是參照《國家賠償法》標準還是相關(guān)民事法律規(guī)定，仍存在較大爭議。如此一來，政府部門的違約成本就會相對較低，那么隨意變更合作協(xié)議的行為將會更甚。

（三）政府單方變更權(quán)的條件限制

一般情況下，關(guān)于環(huán)境治理的行政決策載體主要有二：一是通過制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等規(guī)范性文件予以體現(xiàn)；二是通過制定政府機關(guān)的一般性文件予以體現(xiàn)，如通知、實施意見、決定、聲明等。一方面，從政策屬性來看，它是政府行使權(quán)力的產(chǎn)物，無論是其他機關(guān)還是公民都應當予以必要的尊重和支持；另一方面，如果過分強調(diào)行政決策的權(quán)威，不可避免會與法律的權(quán)威產(chǎn)生沖突，對法治構(gòu)成威脅。[24]因此，關(guān)于環(huán)境行政決策是否達到足以變更合作協(xié)議的標準問題，必須有一個清晰的認知：即行政決策的變化及不同部門政策之間的矛盾與沖突，不可避免會帶來環(huán)境治理合作協(xié)議的履行、變更、解除等問題，但基于法律穩(wěn)定性與統(tǒng)一性的考量，必須對政府的單方變更權(quán)予以限制。

其一，對環(huán)境治理合作協(xié)議的變更不得違背公共利益優(yōu)先原則。公共利益優(yōu)先是公法的基本原則之一，也是公私合作模式的基本價值觀。根據(jù)社會契約理論，政府的一切權(quán)力都來源于公民。因此，政府部門的行為具有不同的性質(zhì)和目的，需要給予不同的法律對待。這種對政府特權(quán)的承認意味著對政府所代表的社會公共利益的承認。為確保環(huán)境治理合作協(xié)議預期目標的實現(xiàn)，保障政府引導協(xié)議的締結(jié)和履行向著期望的方向發(fā)展，授予政府部門單方變更權(quán)是必要的。[18]正如日本行政法學者南博方（1988）[25]所言，若合同的繼續(xù)將嚴重危害公共利益行為時，應給予行政主體單方解除權(quán)。此外，情勢變更也可成為環(huán)境治理合作協(xié)議變更的重要條件。情勢變更原則是民法的一個重要原則，即合同有效成立后，產(chǎn)生合同效力的基礎(chǔ)或環(huán)境因不可歸責于當事人的原因而發(fā)生了不能預見的變化，在這種情況下允許變更或解除合同。

其二，對環(huán)境治理合作協(xié)議的變更不得對公平正義等社會價值造成威脅和損害。公正是法律的基本價值所在，更是衡量一個國家法治水平最主要的指標。行政決策不得對其造成損害，乃是理所應當。而政府部門根據(jù)其決策對環(huán)境治理合作協(xié)議作出變更的行為，決不能對國家的法治和公平正義的價值理念造成損害。如果政府行為所依據(jù)的政策與正義的基本標準發(fā)生沖突，那么政府部門不得隨意變更合作協(xié)議。

其三，對環(huán)境治理合作協(xié)議的變更不得違背現(xiàn)有的法律規(guī)范及行政自由裁量權(quán)基準。通常，行政決策只有在不違背法律規(guī)范及法律所授予其行政自由裁量權(quán)的情況下，才可適用。從根本上說，政策作為政府管理社會、執(zhí)行法律、實現(xiàn)立法目的與任務的基本手段，其自身是不得違背法律及法律所賦予的權(quán)限的。[24]一旦其超越法律權(quán)限或違反法律規(guī)范，那么政府部門據(jù)此作出的合作協(xié)議變更的相關(guān)行為應不予認可。

綜合以上分析，結(jié)合2019 年底出臺的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《協(xié)議解釋》）這一司法解釋，可以發(fā)現(xiàn)在以下三種情況下政府才可行使單方變更權(quán)：一是有實體法上的明確規(guī)定，二是可能嚴重損害國家利益，三是嚴重損害社會公共利益。其中第二、三兩種情況為《協(xié)議解釋》第十六條明確規(guī)定。以上三種情形中，實體法上的明確規(guī)定一目了然，嚴重損害國家利益也相對較為容易判斷。但何種情況下屬于嚴重損害社會公共利益，由于司法解釋并未進一步明確，還需司法實踐進一步發(fā)展予以明晰。正如有學者所言：“對公共利益的判斷標準卻沒有統(tǒng)一，審查公共利益時過分強調(diào)法官的主觀判斷，對公共利益的判斷比較籠統(tǒng)，甚至會出現(xiàn)不同審級法院對公共利益的看法矛盾的現(xiàn)象?！盵26]在此，本文認為：應以法律原則為主，以利益評價為輔，綜合考慮行政目的緊迫性和必要性[17]，來判斷是否屬于嚴重損害社會公共利益。在此基礎(chǔ)上，可以通過司法實踐進一步發(fā)展制定更細化的標準。

同時，需要注意的是，《協(xié)議解釋》第十六條還規(guī)定了“給原告造成損失的，判決被告予以補償”。據(jù)此，可以認定為立法采取了“行政優(yōu)益權(quán)+補償”的模式。但現(xiàn)實中存在賠償標準不明確的問題，究竟是按《國家賠償法》的標準？還是參照民事法律規(guī)范來予以賠償或補償？《協(xié)議解釋》仍未明確。

五、政府單方變更權(quán)的規(guī)制

健全現(xiàn)代環(huán)境治理體系既要營造鼓勵私人主體參與環(huán)境治理的法治環(huán)境，又要確保能夠擔負起保障責任以及對于公私合作進程之控制力。與此同時，公私合作模式發(fā)揮效用的前提是良好規(guī)制框架的確立，否則其預期的目標將難以實現(xiàn)。中國借助公私合作等諸多現(xiàn)代規(guī)制治理手段時，常常面臨法治資源匱乏的困境，由于缺乏法治主義傳統(tǒng)，這些現(xiàn)代規(guī)制工具往往無法實現(xiàn)其預期目標。[27]這種困境在公私合作環(huán)境治理中往往體現(xiàn)在：有的地方政府有時基于權(quán)威主義思想，違背契約精神，直接“借口”公共政策隨意單方變更或解除與私人主體簽訂的合作協(xié)議。這種行為不僅破壞了公私法都承認的合意精神，損害了相對方的合法權(quán)益，而且不利于環(huán)境治理的順利進行。因此，對政府單方變更權(quán)有必要進行規(guī)制。

（一）政府單方變更權(quán)的自我規(guī)制

社會學家迪爾凱姆曾強調(diào)，現(xiàn)代社會需要塑造出一個新的道德框架來促使規(guī)制更加有效，還主張讓被規(guī)制國家的公眾更有效地參與到團結(jié)社會之中。從本質(zhì)上來看，國家允許社會資本參與環(huán)境治理的公私合作理念打破了基于經(jīng)濟效率等傳統(tǒng)規(guī)制思想的影響，這種帶有明顯包容性的治理策略體現(xiàn)出現(xiàn)代國家對于“社會團結(jié)”等非經(jīng)濟價值的重視，表明政府規(guī)制的目標不再局限于經(jīng)濟效率和消除負外部性，而是進一步賦予了社會團結(jié)等實體判斷價值。因此，為了促進環(huán)境治理的有效性，需要對涉及其中的各項權(quán)益進行保護，尤其是私人主體的權(quán)益保護，加強對政府部門單方變更合同行為的規(guī)制，以最大限度降低因政府環(huán)境決策變化所帶來的損害。

第一，實體控制。在公私合作環(huán)境治理過程中，政府部門單方變更合同在實體層面上應當具備三個條件。一是維護社會公共利益之必須。因為其政策的制定或變更都需要以公共利益為出發(fā)點，政府部門單方變更或解除環(huán)境治理合作協(xié)議也不例外。二是完整補償私人主體的損失。如果基于維護公共利益理由，政府機關(guān)必須對合同作出變更的，為彌補對契約精神的違背以及合作者的信賴利益，政府部門可參照《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，以完整補償為原則，最大限度彌補私人主體因合同變更或不能繼續(xù)履行所遭受的損失。三是對合同的變更應適度考慮私人主體利益，不得超過必要限度。從域外經(jīng)驗來看，面對此種情形，法國主要是以公共利益為價值取向，突出合同的行政性，強調(diào)合同的工具性效能；而德國則主要是以合同為本位，突出合同的合約性，強調(diào)合同雙方當事人的地位平等，重視私人權(quán)利的保障。法國突出強調(diào)公共利益，與其國家的法律文化背景有著密切關(guān)系，主要原因在于法國的私人權(quán)利較為強大，足以與公共權(quán)力相抗衡。而具體到我國，由于政府部門的高度權(quán)威，公共利益的地位也是至高無上，私人主體權(quán)益處于相對弱勢地位。因此，對合同的變更應當適度考慮私人主體權(quán)利，使公權(quán)力與私權(quán)利之間實現(xiàn)平衡，在必需限度內(nèi)進行變更，且不得變更與公共利益無關(guān)的條款。

第二，程序控制。加強對合同變更的程序控制，是為了充分運用比例原則、正當程序原則等行政法基本原則，對政府部門行為進行規(guī)制，防止行政恣意和保障理性選擇，促使政府部門行使公權(quán)力是理性的，盡量避免給私人合作方造成不可挽回的損失。具體主要包括三種程序：一是協(xié)議先行程序。即使是基于對公共利益的保護，而不得不作出變更合同的決定，原則上也應當與締約方進行溝通協(xié)商。二是告知與說明理由程序。因公共政策需要而行使單方變更或解除合同時，應履行現(xiàn)行告知義務，向私人合作方說明變更的理由。三是聽證程序。政府部門變更合同，如果涉及重大公共利益，或是對私人合作方利益有重大影響的，應舉行聽證，充分給予對方表達意見的平臺，有利于增加行政行為和行政信息的透明度，遏制行政權(quán)力濫用，保護私人合作者的合法利益。

（二）政府單方變更權(quán)的司法規(guī)制

我國對環(huán)境治理合作協(xié)議中政府單方變更權(quán)的規(guī)定尚未體系化。一方面，《行政訴訟法》和《行政訴訟法司法解釋》中僅對其作出原則性規(guī)定，盡管在部分部門規(guī)章和地方性規(guī)章中存在行政機關(guān)行使單方變更行為的分散性規(guī)定，但仍未形成具有系統(tǒng)化指引功能的規(guī)范體系;另一方面，我國對政府行政協(xié)議單方變更行為的界定采取了語義解釋方式，其中雜糅了多種不同屬性的行為類型。在規(guī)范空白和概念模糊的雙重作用下，政府單方變更權(quán)的司法規(guī)制將面臨實踐困境。從當前司法實踐來看，存在三大不足：實體權(quán)力清單空白，單方變更裁量權(quán)過大；行政程序法缺位，單方變更缺乏程序規(guī)制；賠償標準不一，單方變更違法成本過高。[18]

從域外經(jīng)驗考察，大陸法系國家對行政協(xié)議依民事合同審查存在法國模式和德國模式兩種情形：法國采公共利益優(yōu)先原則，突出行政協(xié)議的行政性，強調(diào)行政協(xié)議的工具屬性；德國采私人利益優(yōu)先原則，突出行政協(xié)議的合約性，強調(diào)雙方當事人地位平等，重視私人權(quán)益保護，對單方變更進行了嚴格的程序規(guī)制。[18]近年來，我國在公共行政領(lǐng)域的國家治理的基礎(chǔ)經(jīng)歷了從“政治合法性”向“績效合法性”的轉(zhuǎn)變，公共服務領(lǐng)域的績效意識明顯增強，國家層面和地方層面的主流意識形態(tài)都體現(xiàn)出更具包容性和實用主義的特征。這是我國當下的現(xiàn)實國情，如采用法國模式，在政府績效“錦標賽“之下可能會加劇行政主體恣意借用公共利益之由侵害私人權(quán)利。因此，我國理應借鑒德國模式，將重心放在私人權(quán)利的保護上，分別適用不同的審查標準。

其中值得注意的是，在政府部門根據(jù)其政策作出變更合同的一系列行為中，有一個核心的關(guān)鍵問題，即政策的合法性。從目前的司法實踐來看，法院對于圍繞行政決策而引發(fā)的行政訴訟爭議顯得格外慎重，且受限于行政訴訟僅能審查具體行政行為的制度限制，對于抽象層面的環(huán)境決策，法院并沒有可以干涉介入的余地。新修訂的《行政訴訟法》第六十四條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！蓖瑫r，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中第二十一條進一步規(guī)定：“規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)?！痹擁椧?guī)定指明了法院可在裁判理由中表明其對規(guī)范性文件合法性與否的個案效力判斷，但法律并未明確規(guī)定如果規(guī)范性文件的制定機關(guān)對法院所作出的司法建議不重視或未采納，將會承擔何種法律后果，其約束效果仍需要借力于法外因素的支撐。

據(jù)此，對于地方層面的抽象環(huán)境行政決策，法院缺乏嚴格意義上的審查功能，只能借助于司法建議這類柔性手段，以此委婉地影響地方政府圍繞環(huán)境保護而出臺一系列規(guī)制政策。這種司法層面的機制缺失導致的不良后果，不僅在于無法有效保護私人主體合作者的合法權(quán)益，更重要的缺憾在于無法通過司法與行政層面的交互流轉(zhuǎn)而形塑更有效的規(guī)制政策。其最終的結(jié)果便是，私人主體合作者承擔著行政決策的合法性與有效性，且更多的是通過地方政策試驗與中央科層的壓力來予以保障，而司法在行政決策流程中能夠發(fā)揮的作用，幾乎可以忽略不計，這使得環(huán)境政策的塑造生成，只能囿于行政科層體系的單一系統(tǒng)中，無法從司法系統(tǒng)中吸納增補公共政策合法性與有效性的不足，迫切需要通過相關(guān)立法予以扭轉(zhuǎn)局面。

六、結(jié)語

在新時代背景下，環(huán)境治理是生態(tài)文明建設(shè)的重要組成部分，推動生態(tài)文明建設(shè)離不開每個主體的參與?！蛾P(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導意見》指出，到2025 年形成導向清晰、決策科學、執(zhí)行有力、激勵有效、多元參與、良性互動的環(huán)境治理體系。隨著治理機制的改變，政府與私人主體的關(guān)系也發(fā)生了變化，從傳統(tǒng)的命令控制型環(huán)境治理模式發(fā)展到如今采取自愿協(xié)議的公私合作模式，為環(huán)境治理提供了新的范式，各主體在合作框架下各司其職，互相配合，協(xié)同治理。但是在公私合作治理的框架中，政府公共部門兼具了多重身份，一方面以平等的民事主體身份與私人主體簽訂協(xié)議，另一方面又以公權(quán)力行使主體的職權(quán)身份，承擔制定規(guī)則和通過競爭選擇合作者的職責。在傳統(tǒng)的官本位理念影響下，合作的過程中政府與私人主體形成的關(guān)系并不對等，使得私人主體處于弱勢地位，其權(quán)益易遭到損害。

“法治是最好的營商環(huán)境”——習近平總書記在2019 年2 月主持召開的中央全面依法治國委員會第二次會議上深刻闡述了這一重要論斷。在當前優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)工作中，《國務院辦公廳關(guān)于進一步優(yōu)化營商環(huán)境降低市場主體制度性交易成本的意見》（國辦發(fā)[2022]30 號）要求“進一步加強公正監(jiān)管，切實保護市場主體合法權(quán)益”。環(huán)境治理概不例外。政府信用或者說濫用政府單方變更權(quán)是導致PPP 項目失敗發(fā)生頻次最高的原因，也嚴重影響了環(huán)境治理的成效。雖然政府基于行政優(yōu)益權(quán)享有單方變更權(quán)，但必須對處于優(yōu)勢方的政府權(quán)利義務進行規(guī)制，重視合作的程序規(guī)范，完善行政救濟與司法救濟，保障私人主體的權(quán)益，以科學、合理的法律規(guī)范約束保證環(huán)境公共利益的實現(xiàn)。環(huán)境治理合作協(xié)議中的政府單方變更權(quán)行使應以法律原則為主，以利益評價為輔，綜合考慮行政目的緊迫性和必要性?？梢酝ㄟ^自我規(guī)制和司法規(guī)制對政府單方變更權(quán)進行適當限制，確保在環(huán)境治理合作協(xié)議中的私人權(quán)益實現(xiàn)最大程度的保護。司法審查的重心在于私人權(quán)益的保護，需針對不同情況分別適用不同的審查標準。

注：

①本文的公私合作，嚴格來說包括但不限于PPP 方式，但在一般意義上，可以互指。

②本文的司法規(guī)制主要指以行政訴訟中的附帶審查為主的司法審查等規(guī)制手段。