樊紀(jì)偉

一、問題的提出

公司之中，存在著控制股東與非控制股東、股東與董事等經(jīng)營者、股東與公司債權(quán)人等不同主體間的利益關(guān)系。這些利益關(guān)系正是公司法所要調(diào)整、規(guī)范的主要對象。然而，不同類型的公司中，上述利益關(guān)系的存在方式與復(fù)雜程度會有所不同，(1)參見葉林：《公司治理制度：理念、規(guī)則與實(shí)踐》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第17頁。甚至同類型但不同規(guī)模的公司中，也存在利益關(guān)系異質(zhì)化問題。如果采用同一規(guī)范處理此類異質(zhì)化利益關(guān)系，或者用不同規(guī)范處理本質(zhì)屬性相同的公司中的利益關(guān)系，都必然使這些規(guī)范變得“不合腳”，從而產(chǎn)生公司法律形態(tài)的結(jié)構(gòu)性問題。(2)參見王保樹：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，載《中國法學(xué)》2012年第1期，第106頁。在我國公司法實(shí)踐中，這一結(jié)構(gòu)性問題突出表現(xiàn)在：有限責(zé)任公司與非公眾股份有限公司均為閉鎖型公司，本質(zhì)上并無較大差別，卻采用不同的規(guī)則；而股份有限公司所容納的上市公司與非上市公司卻不區(qū)分規(guī)模地適用幾乎相同的公司法規(guī)則。

公司法定類型的設(shè)置既是構(gòu)筑公司治理法律制度的基石，也深刻影響著公司法律規(guī)范體系的建構(gòu)。由此，公司法定類型現(xiàn)代化作為公司法治現(xiàn)代化的重要一環(huán)，成為公司法結(jié)構(gòu)性改革的主線與核心。(3)參見李建偉：《公司組織形態(tài)重構(gòu)與公司法結(jié)構(gòu)性改革》，載《財經(jīng)法學(xué)》2015年第5期，第6頁。在全國人大常委會啟動《公司法》修改之際，我們有必要重新審視現(xiàn)行公司法定類型的劃分。盡管我國學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行公司法定類型進(jìn)行改革，但在具體改革進(jìn)路上仍然存有很大分歧。雖然這些分歧多停留在公司類型的表述形式上，但公司法定類型表述不同，與之相適應(yīng)的公司治理機(jī)制、股東自治內(nèi)涵就會產(chǎn)生諸多差異，同時也會給市場主體登記帶來較大影響。在對我國公司法定類型進(jìn)行現(xiàn)代化改革時，我們需要回應(yīng)以下三個層面的問題：其一，我國公司法定類型的現(xiàn)代化如何置于整個公司組織形式發(fā)展變遷的潮流之中，即怎樣理解我國公司法定類型現(xiàn)代化與域外公司類型變遷之間的邏輯連接點(diǎn)？其二，對我國學(xué)界引發(fā)的公司法定類型之爭，如何從商事實(shí)踐和國家干預(yù)需要的角度予以比較、甄別？其三，在域外公司類型現(xiàn)代化趨勢和商業(yè)實(shí)踐本土需要互動的背景下，我們怎樣構(gòu)建公司法定類型的應(yīng)然狀態(tài)？

二、公司法定類型的歷史邏輯：從商事選擇、強(qiáng)制選擇到多項(xiàng)選擇

(一)公司類型的歷史演進(jìn)

公司作為商事主體的一種重要形式，其形態(tài)的確立經(jīng)歷了從商業(yè)自發(fā)選擇到國家強(qiáng)制，再到多項(xiàng)選擇的發(fā)展歷程。中世紀(jì)時，隨著歐洲商業(yè)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從商個人和商合伙中逐漸演變出了無限公司與兩合公司。以兩合公司為例，其原型是一種商業(yè)合伙形式——“康曼達(dá)”，其最初目的是讓握有社會財富的其他社會階層分擔(dān)商人的風(fēng)險，承擔(dān)有限責(zé)任的出資構(gòu)成了風(fēng)險資本。(4)參見[意]F.卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務(wù)印書館2017年版，第38頁。兩合公司的出現(xiàn)反映出當(dāng)時貿(mào)易發(fā)展中商人的風(fēng)險分擔(dān)需求與階級的現(xiàn)實(shí)需要。

然而，政治因素對于公司法律形態(tài)的演進(jìn)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣具有舉足輕重的作用。(5)參見趙吟：《公司法律形態(tài)演進(jìn)的動力機(jī)制》，載《北方法學(xué)》2015年第4期，第102頁。如果說兩合公司的產(chǎn)生、發(fā)展是商人現(xiàn)實(shí)需要的話，股份公司和有限責(zé)任公司的產(chǎn)生則體現(xiàn)了國家需求。17世紀(jì)初，以東印度公司、西印度公司為代表的殖民公司從誕生之時起就帶有鮮明的國家強(qiáng)制。這體現(xiàn)在，早期的股份公司要依據(jù)國家元首或立法機(jī)關(guān)的特許狀設(shè)立，且政府權(quán)力以多種形式介入公司設(shè)立及設(shè)立后的公司支配。(6)參見[日]大冢久雄：《股份公司發(fā)展史論》，胡企林等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第123頁。通過這種特許，股份公司在海外殖民地從事經(jīng)濟(jì)活動，而國家則希望通過此類活動提升其政治與經(jīng)濟(jì)力量。(7)見前注〔4〕，卡爾卡諾書，第68頁。這種迎合國家對外擴(kuò)張需求的特許公司成了國家擴(kuò)張版圖的工具，股份公司早期的發(fā)展，反映出股份公司的起源中政治因素的重要推動作用。(8)參見周游：《企業(yè)組織形式變遷的理性邏輯》，載《政法論壇》2014年第1期，第76頁。如果說股份公司的出現(xiàn)還帶有些許商事色彩的話，有限責(zé)任公司的產(chǎn)生則完全是立法者和學(xué)者共同設(shè)計的制度產(chǎn)物。(9)參見范健、王建文：《商法總論》，法律出版社2011年版，第156頁。為了滿足規(guī)模不大的小型企業(yè)設(shè)立的需要，德國1892年頒布了《有限責(zé)任公司法》，創(chuàng)設(shè)出有限責(zé)任公司形式。(10)參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法(上)》(第6版)，高旭軍等譯，上海人民出版社2020年版，第8頁。這一公司類型一經(jīng)推出，就因其靈活且規(guī)制少而獲得市場主體的認(rèn)可?，F(xiàn)今，歐盟絕大多數(shù)成員國家，如法國、意大利、比利時、荷蘭、西班牙、瑞典等，都確立了有限責(zé)任公司類型，亞洲的日本、韓國以及我國也均在公司立法上承認(rèn)有限責(zé)任公司。(11)日本于1938年制定了《有限公司法》，在立法上確立了有限責(zé)任公司的形式，該類型公司被設(shè)計作為小規(guī)模企業(yè)的經(jīng)營形態(tài)來使用。在日本，盡管有限責(zé)任公司不是《商法》上的公司，但與《商法》上的公司并沒有實(shí)質(zhì)的差異。伴隨著日本《公司法》的實(shí)施，《有限公司法》被廢止，根據(jù)《有限公司法》設(shè)立的有限公司可轉(zhuǎn)換為股份公司或者作為特例有限公司存續(xù)。這表明，作為立法強(qiáng)制產(chǎn)物的有限責(zé)任公司在商業(yè)實(shí)踐中獲得了投資者的認(rèn)可。

(二)現(xiàn)代公司類型的法律選擇

現(xiàn)代公司的類型雖然仍需要國家在形式上給予立法預(yù)設(shè)，但可供市場主體選擇的公司類型卻較早期公司類型有了極大地豐富。盡管各國在可選擇的公司類型上還存在法定原則的約束，但投資人在具體情況選擇和公司自治設(shè)計上卻擁有巨大的自主空間。(12)參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》(第21版)，殷盛譯，法律出版社2010年版，第53頁。以下，我們考察了與我國公司立法相近的日、韓、德三國在商事立法中的公司形態(tài)。

日本在《公司法》中規(guī)定了兩大類、四種類型的公司。兩大類公司分別為股份公司和持分公司。其中，持分公司包含合名公司(無限公司)、合資公司(兩合公司)與合同公司等三種類型。這三種類型的公司在設(shè)立、管理、入股退股、會計制度等方面適用基本相同的制度，其差異主要體現(xiàn)在股東承擔(dān)責(zé)任的形式上。股份公司在機(jī)關(guān)設(shè)置、成員權(quán)利關(guān)系等規(guī)定的強(qiáng)制性方面，與持分公司存在顯著不同。對于股份公司，日本《公司法》按照資本規(guī)模、負(fù)債金額以及股份是否自由轉(zhuǎn)讓，確定了大公司和公開公司。在公司機(jī)關(guān)設(shè)置與股東自治上，立法對各類公司的強(qiáng)制性存在顯著差別(參見表1)。

表1 日本《公司法》中的公司法定類型(13)各表中所列機(jī)關(guān)設(shè)置的強(qiáng)制性和股東自治性強(qiáng)弱僅是各自國內(nèi)不同公司類型之間的比較，在各表(各國)之間并不具有可比性。

韓國《商法》將公司分為合名公司(無限公司)、合資公司(兩合公司)、有限責(zé)任公司、股份公司及有限公司等五類，(14)韓國《商法》第170條規(guī)定，公司包括合名公司、合資公司、有限責(zé)任公司、股份公司和有限公司五種。參見王延川、劉衛(wèi)鋒編譯：《最新韓國公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第2頁。這種分類反映了股東(成員)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的不同(參見表2)。合名公司(無限公司)的成員對公司債務(wù)須承擔(dān)無限責(zé)任；而合資公司(兩合公司)的成員中既有承擔(dān)無限責(zé)任的投資者，也有承擔(dān)有限責(zé)任的投資者。有限責(zé)任公司是2011年韓國修訂《商法》時引入的一種公司形態(tài)，在成員對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的同時，也廣泛認(rèn)可其在公司設(shè)立、運(yùn)營和解散上的自治權(quán)，類似于日本法上的合同公司，主要為了滿足高風(fēng)險行業(yè)與專業(yè)服務(wù)行業(yè)等私人自治相對重要的小型公司的需要。(15)參見[韓]崔埈璿：《韓國公司法(上)》，王延川、崔嫦燕譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第44頁。韓國《商法》對股份公司中的小規(guī)模公司(資本金10億韓元以下)與上市公司設(shè)置了例外規(guī)范。有限公司在公司機(jī)關(guān)設(shè)置上比股份公司簡單，適合于中小企業(yè)，但在韓國商業(yè)實(shí)踐中其數(shù)量僅約占公司總數(shù)的5%，一定程度上反映出投資者對這類公司并不太感興趣。

表2 韓國《商法》中的公司法定類型

德國除《商法典》規(guī)定的無限公司、兩合公司、有限責(zé)任公司與股份公司之外，還通過《有限公司法》與《股份法》分別詳細(xì)規(guī)范有限責(zé)任公司和股份公司(參見表3)。德國《股份法》還確立了股份兩合公司。此類公司屬于無限公司與股份公司的混合形式。其與股份公司的主要區(qū)別在于：公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置的自由原則代替了股份公司的章程法定原則。(16)見前注〔10〕，萊塞爾、法伊爾書，第481頁。在德國商業(yè)實(shí)踐中，有限責(zé)任公司的數(shù)量最多，這反映出該類公司對德國投資者具有較多吸引力。盡管立法者希望有限責(zé)任公司適用于中小型企業(yè)，但在德國還有不少大型公司采用了有限責(zé)任公司類型。(17)例如，在1998年最大的100家德國企業(yè)中，有6家為有限責(zé)任公司；2005年有341家有限責(zé)任公司的雇員(單獨(dú)或者與從屬的康采恩企業(yè)一起雇傭)超過2 000人。見前注〔12〕，懷克、溫德比西勒書，第285頁。

表3 德國《商法典》中的公司法定類型

綜上可以看出，各國在公司法定類型設(shè)置上既存共性，也有差異。這些共性，如股份有限公司普遍設(shè)置、公司分類規(guī)范等，反映了商業(yè)實(shí)踐的共通邏輯需求。而各國在公司法定類型的具體差異，如德國承認(rèn)股份兩合公司、日本取消有限責(zé)任公司、韓國設(shè)置區(qū)別于有限公司的有限責(zé)任公司等，則體現(xiàn)了各個國家在政治需求、經(jīng)濟(jì)背景和社會文化等方面的差異。德國法上存在的股份兩合公司，盡管在法律上的實(shí)際意義微乎其微，但因該類公司被視為無限公司與股份公司之間的中間形式，且適于家族企業(yè)或者依企業(yè)家個人信用創(chuàng)設(shè)但有巨額資本需求的企業(yè)，故規(guī)定下來。(18)見前注〔10〕，萊塞爾、法伊爾書，第482頁。日本2005年制定的《公司法》沒有繼續(xù)規(guī)定有限責(zé)任公司，是因?yàn)榱⒎ㄕ呖紤]到舊有的資合公司的區(qū)分徒有其表，實(shí)務(wù)界對資合公司存在不一樣的需求。(19)參見相澤哲『一問一答·新·會社法[改訂版]』(商事法務(wù)，2009年)12頁。這都反映出，各國并不存在普遍適用的公司類型模式。公司法定類型設(shè)置不能削足適履，完全套搬別國模式。

(三)我國公司類型的立法設(shè)計與理論分類

1950年12月新中國頒布的《私營企業(yè)暫行條例》曾規(guī)定了無限公司、有限公司、兩合公司、股份有限公司以及股份兩合公司等公司類型，但伴隨20世紀(jì)50年代中期開始的全面公私合營，該條例就不再發(fā)揮作用。(20)參見朱慈蘊(yùn)：《論中國公司法本土化與國際化的融合——改革開放以來的歷史沿革、最新發(fā)展與未來走向》，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第92頁。1993年12月我國頒布的《公司法》將公司法定類型規(guī)定為兩類，即有限責(zé)任公司與股份有限公司。此外，考慮到國有企業(yè)和上市公司的特殊性，《公司法》分別在第二章“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”和第四章“股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”中專節(jié)設(shè)置了“國有獨(dú)資公司”和“上市公司”。這種分類一直沿用至今。我國沒有繼續(xù)承認(rèn)無限公司和兩合公司。這是因?yàn)椋⒎ㄕ哒J(rèn)為這兩類公司在其他大陸法系國家和地區(qū)中的數(shù)量都比股份有限公司及有限責(zé)任公司少很多，希望承擔(dān)無限責(zé)任的投資者可選擇個人獨(dú)資企業(yè)或合伙企業(yè)等形式。(21)見前注〔2〕，王保樹文，第108頁。2005年修改的《公司法》增加了一人有限責(zé)任公司的類型。我國公司法定類型的情況參見表4。

表4 我國《公司法》中的公司法定類型

按照我國立法者的設(shè)想，有限責(zé)任公司的類型適合于中小企業(yè)，而股份有限公司則適合于大型企業(yè)。(22)參見李建偉：《公司法學(xué)》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第30頁。但從我國商業(yè)實(shí)踐看，大規(guī)模的有限責(zé)任公司不斷出現(xiàn)，而小規(guī)模股份有限公司因《公司法》取消最低注冊資本而大量增加。例如，華為技術(shù)有限公司和北京當(dāng)當(dāng)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司均為有限責(zé)任公司，但注冊資本金額分別高達(dá)人民幣403億元和2.7億元。這些超大型有限責(zé)任公司擁有大量的員工和債權(quán)人，以調(diào)整股東之間利益為主的相關(guān)公司治理機(jī)制與股東權(quán)利構(gòu)造顯然都無法滿足對這類公司規(guī)范的需要。另外，大量封閉的小型股份有限公司在本質(zhì)上與有限責(zé)任公司并無差別，但較為嚴(yán)格的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置和限制自治的規(guī)則卻增加了此類公司設(shè)立與運(yùn)營的成本負(fù)擔(dān)，也限縮了其自治空間，(23)見前注〔25〕，錢玉林文，第12頁。最終導(dǎo)致“同樣是封閉的公司卻實(shí)行兩種制度的不平等問題”。(24)見前注〔2〕，王保樹文，第111頁。

我國理論界對公司的分類則豐富多彩。在眾多的公司法論著中，按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，公司被區(qū)分為不同的類型。常見的分類標(biāo)準(zhǔn)有：公司股東責(zé)任形式、公司存在的信用基礎(chǔ)、公司資本來源構(gòu)成、公司之間的關(guān)系、公司公開程度、公司股東人數(shù)、公司設(shè)立的法律依據(jù)、公司的國籍等。表5梳理了我國理論界對公司類型的不同分類。上述學(xué)理分類有助于我們進(jìn)一步理解公司法所調(diào)整的公司范圍，也能夠?yàn)榱⒎ㄉ先绾螛?gòu)建公司法定類型提供思考進(jìn)路。

表5 我國理論界對公司類型的分類

因理論界對公司類型的學(xué)理分類標(biāo)準(zhǔn)定位不一，同一種類的公司可能出現(xiàn)在不同的公司分類中。例如，依照股東責(zé)任形式區(qū)分的無限公司與兩合公司，又屬于依據(jù)公司存在信用基礎(chǔ)區(qū)分的人合公司，而另一類承擔(dān)有限責(zé)任的公司類型中，有限責(zé)任公司與股份有限公司又屬于資合公司。此外，不同類型的公司相互之間又存在著種種聯(lián)系。(25)參見蔣大興：《需要重建公司王國嗎？——不宜用公司法統(tǒng)領(lǐng)全部企業(yè)類型》，載《環(huán)球法律評論》2019年第6期，第73頁。例如，股份有限公司，既可以是封閉公司，也可以是非上市公眾公司，還可以是上市公司；公司可因被收購而成為其他公司的子公司，也可因投資其他公司而成為該公司的母公司。盡管我國理論界對公司學(xué)理分類并無爭論，但對我國立法上如何設(shè)計公司法定類型，卻存在著諸多分歧。

三、我國公司法定類型設(shè)計的爭論：重構(gòu)抑或有限改革

(一)我國公司法定類型的理論之爭

我國公司法定類型從1993年《公司法》頒布至今一直保持著兩分法設(shè)置，但理論界對公司法定類型設(shè)計的討論卻一直沒有停止，特別是在2019年《公司法》修訂再次被提上日程之后。理論界關(guān)于我國公司法定類型的爭論，主要聚焦在現(xiàn)行有限責(zé)任公司與股份有限公司的兩分法如何修改的問題上。(26)除此之外，學(xué)界對國有獨(dú)資公司是否應(yīng)置于《公司法》內(nèi)也存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將其從《公司法》中剝離出來，進(jìn)行專門立法。參見胡改蓉：《〈公司法〉修訂中國有公司制度的剝離與重塑》，載《法學(xué)評論》2021年第4期，第130頁。對此，理論界主要形成了三種觀點(diǎn)。

一是公司類型“結(jié)構(gòu)重整說”。該說認(rèn)為，鑒于有限責(zé)任公司與股份有限公司的趨同或同質(zhì)，我國公司法應(yīng)徹底打破現(xiàn)行立法關(guān)于有限責(zé)任公司與股份有限公司之分類。但在公司類型的名稱上，還存在細(xì)微差別。有學(xué)者主張按上市公司和閉鎖型公司進(jìn)行分類，對閉鎖型公司以公司規(guī)模大小再進(jìn)行區(qū)別立法；(27)參見張輝：《中國公司法制結(jié)構(gòu)性改革之公司類型化思考》，載《社會科學(xué)》2012年第9期，第90—95頁。也有學(xué)者主張采用公開公司與封閉公司的分類；(28)見前注〔23〕，朱慈蘊(yùn)文，第99頁。還有學(xué)者主張以公眾公司和非公眾公司重構(gòu)公司類型。(29)參見王建文：《論我國公司類型的重構(gòu)》，載《山西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第4期，第156頁。

二是公司類型“合并說”。該說同樣關(guān)注到公司實(shí)踐中大量的閉鎖型公司適用不同規(guī)則，而公開型與閉鎖型的股份有限公司卻適用相同規(guī)則的結(jié)構(gòu)性問題，主張通過公司類型合并來消除上述問題。該說具體又分出“吸收合并說”和“消滅合并說”。“吸收合并說”主張，將股份有限公司中的閉鎖型公司并入有限責(zé)任公司，股份有限公司僅保留公開公司或公眾公司。(30)見前注〔2〕，王保樹文，第106—110頁；前注〔3〕，李建偉文，第16頁；劉沛佩：《非上市公眾公司概念拷問下的公司形態(tài)改革》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第2期，第122頁；劉丹妮、雷興虎：《有限責(zé)任公司的存與廢——比較法視野下的有限責(zé)任公司制度改革》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2021年第3期，第138頁?！跋麥绾喜⒄f”主張，取消有限責(zé)任公司，將其并入股份有限公司，再對股份有限公司以股份流動性和公司規(guī)模大小為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，來消除公司制度間的不平衡。(31)參見劉小勇：《論股份有限公司與有限責(zé)任公司的統(tǒng)合——日本及其他外國法關(guān)于公司類型的變革及啟示》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第2期，第110—111頁。

三是公司類型“增加說”。該說又區(qū)分出“限增說”和“擴(kuò)增說”。前者主張，在現(xiàn)有兩分法的前提下，進(jìn)一步細(xì)化公司的法定類型，增加公司規(guī)范適用的針對性，但在增加類型的具體稱謂上還有許多差異。例如，有學(xué)者主張，應(yīng)在股份有限公司中分出公眾公司和非公眾股份公司，有限責(zé)任公司中分出一人有限公司和普通有限責(zé)任公司；(32)參見周友蘇、李紅軍：《現(xiàn)代化視野下中國公司法改革前瞻——以公司形態(tài)調(diào)整為主線》，載《社會科學(xué)》2012年第4期，第87—88頁。有學(xué)者認(rèn)為，公司應(yīng)分為有限責(zé)任公司、非公眾股份有限公司、公眾公司和上市公司；(33)參見劉迎霜：《我國公司類型改革探討——以非公眾股份有限公司為視角》，載《廣東社會科學(xué)》2014年第1期，第245頁。也有學(xué)者主張，公司應(yīng)分為有限責(zé)任公司、閉鎖型股份公司和公開型股份公司；(34)參見王延川、董國彥：《公司類型的趨同性及結(jié)構(gòu)性改革》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2021年第2期，第35頁。還有學(xué)者認(rèn)為，公司應(yīng)分成一般有限責(zé)任公司、特殊有限責(zé)任公司、公眾公司和非公眾公司。(35)參見趙忠奎、周友蘇：《整合與擴(kuò)容：公司組織形態(tài)變革的本土路徑》，載《社會科學(xué)研究》2021年第1期，第149頁。該文主張，一般有限責(zé)任公司與非公眾公司適用同樣的規(guī)范，對特殊有限責(zé)任公司適用低準(zhǔn)入和相對寬松的規(guī)范。而后者認(rèn)為，在有限責(zé)任公司與股份有限公司之外，還應(yīng)當(dāng)增設(shè)其他類型的公司。例如，有學(xué)者認(rèn)為，為了填補(bǔ)公司與非公司企業(yè)之間的空隙，應(yīng)增加兩合公司的類型；(36)參見劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期，第105頁。也有學(xué)者主張，將個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)改造成無限公司、兩合公司，納入公司類型之中。(37)參見錢玉林：《公司法總則的再生》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期，第19頁。

“結(jié)構(gòu)重整說”雖然推翻了有限責(zé)任公司和股份有限公司的兩分法，但不可否認(rèn)的是，該說仍是建立在股份有限公司這一通用類型的基礎(chǔ)之上?！敖Y(jié)構(gòu)重整說”主張的公開公司與非公開公司在企業(yè)類型上均為股份有限公司。這與“消滅合并說”并沒有實(shí)質(zhì)上的差別。雖然公開公司與非公開公司的區(qū)分有助于行政機(jī)關(guān)分類監(jiān)管，并方便投資者了解相應(yīng)公司法律制度，但建構(gòu)一套現(xiàn)行公司立法上并不存在的公司類型，需要考慮市場與投資者的認(rèn)知程度以及重構(gòu)的成本。即使日本，在整合有限責(zé)任公司和股份公司時，也僅是將現(xiàn)存的有限責(zé)任公司按照股東意愿改制為股份公司，而非推倒已有公司形式進(jìn)行類型重構(gòu)。

“消滅合并說”實(shí)際上是仿效日本的做法。但完全取消我國公司主體中占比98%左右的有限責(zé)任公司，一方面可能給市場帶來較大的不穩(wěn)定風(fēng)險，另一方面也會引致過高的成本付出，影響社會經(jīng)濟(jì)生活。(38)見前注〔34〕，劉丹妮、雷興虎文，第138頁。主張將非公開股份有限公司納入有限責(zé)任公司的“吸收合并說”，將股份有限公司僅界定成公開公司，強(qiáng)制剝奪了中小投資者選擇股份有限公司的機(jī)會，同時還不可避免帶來因強(qiáng)制公司變更登記的大量成本負(fù)擔(dān)。從可供投資者選擇的公司類型數(shù)量來看，在不增加公司法定類型的情況下，“消滅合并說”和“吸收合并說”無疑都減少了投資者的選擇機(jī)會。

“擴(kuò)增說”主張在我國引入現(xiàn)行公司法中并未規(guī)定的無限公司、兩合公司，雖然擴(kuò)大了可供投資者選擇的公司類型，看似增加了投資者的選擇福祉，但以公司來代替?zhèn)€人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的模式，實(shí)際上卻忽視了非公司制企業(yè)在設(shè)立、運(yùn)營、稅收等方面的相對優(yōu)勢，而且還會產(chǎn)生不必要的制度轉(zhuǎn)換成本。(39)見前注〔29〕，蔣大興文，第81—83頁。這實(shí)質(zhì)上是給投資者帶來了福利減損。另外，“擴(kuò)增說”也并沒有解決現(xiàn)存公司法中有限責(zé)任公司與閉鎖型股份有限公司在制度上的結(jié)構(gòu)性問題。因此，“擴(kuò)增說”也并非最優(yōu)的方案。筆者認(rèn)為，“增加說”中的“限增說”應(yīng)是我國公司法定類型現(xiàn)代化改革的最優(yōu)選擇，其邏輯理由和有關(guān)具體分類規(guī)則將在后文詳述。

(二)對我國現(xiàn)行公司法定類型的反思

我國現(xiàn)行《公司法》第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！边@就明確限定了我國公司的兩種法定形態(tài)。學(xué)理上一般認(rèn)為，這兩類公司的區(qū)別主要在于，有限責(zé)任公司兼具人合性、資合性和封閉性，而股份有限公司具有典型的資合性，兩者在股東人數(shù)、設(shè)立方式、股權(quán)表現(xiàn)形式、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制以及機(jī)構(gòu)設(shè)置靈活性等方面存在不同。(40)參見王保樹主編：《商法》(第2版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第106頁。但是，資合公司與人合公司的分類本身就是學(xué)理上的區(qū)分，兩者之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)并不準(zhǔn)確。其中，股東人數(shù)被限制、股權(quán)不能自由轉(zhuǎn)讓等被認(rèn)為是人合性的突出表現(xiàn)。然而，商業(yè)實(shí)踐中，很多有限責(zé)任公司通過工會、持股會、合伙企業(yè)等主體持股，已使限制股東人數(shù)的規(guī)則失去規(guī)范意義。此外，對市場中很多小型股份有限公司來說，因不存在可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的場所，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓在現(xiàn)實(shí)中也受到了實(shí)質(zhì)性限制。

通過歷史脈絡(luò)梳理我國公司法定類型，我們發(fā)現(xiàn)，立法者在最初確立有限責(zé)任公司和股份有限公司等兩類公司時，原希望有限責(zé)任公司適用于中小公司，股份有限公司適用于大型公司。例如，在注冊資本的要求上，1993年頒布的《公司法》要求，股份有限公司的最低注冊資本為1 000萬元，有限責(zé)任公司的最低注冊資本則根據(jù)行業(yè)性質(zhì)區(qū)分為10萬、30萬和50萬元；2005年《公司法》修改，雖然大幅度下調(diào)了公司最低注冊資本，但仍要求股份有限公司有500萬元最低注冊資本，有限責(zé)任公司有3萬元最低注冊資本(一人有限責(zé)任公司最低注冊資本為10萬元)。為了衡平不同規(guī)模公司中的各方利益需求，公司立法在公司治理結(jié)構(gòu)和股東自治等方面，對同類型公司中不同規(guī)模的公司設(shè)置不同的制度規(guī)則。例如，《公司法》允許“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小”的有限責(zé)任公司不設(shè)董事會和監(jiān)事會；允許有限責(zé)任公司通過章程對公司分紅比例、表決權(quán)行使、股東會議事規(guī)則及表決程序做出特別安排。(41)我國《公司法》第34條規(guī)定，“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外”；第42條規(guī)定表決權(quán)行使時“公司章程另有規(guī)定的除外”；第43條規(guī)定股東會表決程序和議事方式“由公司章程規(guī)定”。這些賦權(quán)性規(guī)定在“第四章 股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”中極少出現(xiàn)，反映出有限責(zé)任公司在公司自治上要強(qiáng)于股份有限公司。

但從我國公司發(fā)展的實(shí)踐來看，公司實(shí)踐已背離了立法者對兩類公司適用的最初設(shè)想。這反映在，一方面，投資者對有限責(zé)任公司的利用需求發(fā)生變化，很多大規(guī)模甚至超大規(guī)模的有限責(zé)任公司開始出現(xiàn)；另一方面，伴隨著2013年《公司法》修改取消最低注冊資本，很多小微型的股份有限公司也受到投資者青睞。對于大型有限責(zé)任公司而言，由于其生產(chǎn)規(guī)模大、債權(quán)人廣，保護(hù)債權(quán)人與員工權(quán)益的問題就比中小公司更加突出，而以中小企業(yè)為模板設(shè)計的制度規(guī)則無法承擔(dān)有效保護(hù)大型公司債權(quán)人及其員工的功能。此外，對于眾多的小微股份有限公司來說，現(xiàn)行公司立法中，對股東查閱會計賬簿的限制、公司機(jī)關(guān)(董事會與監(jiān)事會)的強(qiáng)制設(shè)立、股東自治邊界限定等，已不能滿足這類公司靈活、高效的運(yùn)營需求?？梢?，現(xiàn)行公司法在公司類型設(shè)置上存在的最大問題，并不在于立法對有限責(zé)任公司和閉鎖型股份有限公司采取了兩種不同制度，要統(tǒng)合閉鎖型公司來實(shí)現(xiàn)制度規(guī)則的統(tǒng)一，而在于對同一類型公司，立法未區(qū)分公司規(guī)模大小，導(dǎo)致不同規(guī)模公司適用同一規(guī)則。這會帶來諸多弊端，如導(dǎo)致公司債權(quán)人及員工利益保護(hù)失衡和公司運(yùn)營成本高企。

四、我國公司法定類型的建構(gòu)：本土路徑依賴

(一)以一般公司為基礎(chǔ)、大型公司與一人公司為例外構(gòu)建有限責(zé)任公司制度

取消有限責(zé)任公司并不是我國公司法的最優(yōu)選擇。首先，取消有限責(zé)任公司的日本做法在我國并不具有可復(fù)制的條件。在2005年日本制定《公司法》之前，有限責(zé)任公司并不是日本《商法典》所確認(rèn)的公司類型，而是根據(jù)《有限公司法》確定的公司形式；另外，根據(jù)2000年度日本稅務(wù)統(tǒng)計，日本有限責(zé)任公司的數(shù)量占公司總數(shù)的56%，相比股份公司，其在數(shù)量上并不具有絕對優(yōu)勢。(42)根據(jù)日本國稅廳2000年度稅務(wù)統(tǒng)計，日本的股份公司數(shù)量約為105.9萬家，有限責(zé)任公司數(shù)量約為139.9萬家，無限公司約為0.7萬家，兩合公司約為3.14萬家。參見江頭憲治郎『株式會社·有限會社法[第3版]』(有斐閣，2004年)3頁。但是，在我國從《公司法》制定時起，有限責(zé)任公司就是兩大公司類型之一，且其數(shù)量已達(dá)到公司總數(shù)的90%以上。其次，我國取消有限責(zé)任公司所產(chǎn)生的制度轉(zhuǎn)變成本過高。此類制度轉(zhuǎn)變成本不僅有印章、牌匾、營業(yè)執(zhí)照的改變所支出的可見成本，還會涉及修法成本、登記變更成本、市場認(rèn)可度成本等諸多隱性支出。在我國有限責(zé)任公司數(shù)量占公司總數(shù)90%以上的情況下，取消有限責(zé)任公司必然會帶來不必要的高額可見成本及隱性成本。這些成本顯然要比日本取消只占公司總數(shù)56%的有限責(zé)任公司時的支出要高得多。最后，我國現(xiàn)行公司立法體系以及商業(yè)實(shí)踐一直將有限責(zé)任公司作為一類重要的市場主體，有限責(zé)任公司在公司立法以及市場上具有廣泛的認(rèn)知度，甚至很多大規(guī)模企業(yè)也愿意采用有限責(zé)任公司類型。

我國公司類型的結(jié)構(gòu)性問題并不在于是否需要取消有限責(zé)任公司，而在于現(xiàn)行《公司法》對有限責(zé)任公司的規(guī)范仍然一刀切，缺少規(guī)范適用的針對性。這表現(xiàn)在，我國現(xiàn)行《公司法》以中小規(guī)模企業(yè)為基本規(guī)范對象設(shè)計的有限責(zé)任公司制度，僅僅考慮到中小企業(yè)的制度需要，對于現(xiàn)代公司實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的大型甚至超大型有限責(zé)任公司還缺少必要的制度回應(yīng)。雖然有限責(zé)任公司的類型一直受到中小企業(yè)的歡迎，但也有不少注冊資本過億、雇傭成千上萬員工的大型企業(yè)青睞有限責(zé)任公司制度。這些大型企業(yè)選擇有限責(zé)任公司類型的原因，可能是其在公司自治、股東自治上具有更大的自主權(quán)利。然而，相比中小公司，大型有限責(zé)任公司涉及的公司各方主體利益關(guān)系更為復(fù)雜，牽涉的利益相關(guān)者也更多。如果賦予其在公司治理、股東權(quán)利等方面過度的自治，則會增加股東濫用權(quán)利侵害公司債權(quán)人及員工利益的危險。過度的自治，會帶來股東、公司債權(quán)人、員工之間的利益失衡，加大公司債權(quán)人及員工利益遭受損害的風(fēng)險。例如，某有限責(zé)任公司注冊資本1億人民幣，但由于僅有2名股東，該公司可以“股東人數(shù)較少”為由，不設(shè)立董事會和監(jiān)事會，而僅設(shè)立執(zhí)行董事和一名監(jiān)事，這就極易因公司內(nèi)部治理規(guī)范和監(jiān)督的缺失而引發(fā)股東的道德風(fēng)險，埋下了公司股東謀求非法個人私益的制度隱患。

此外，現(xiàn)代各國在公司類型立法上的一個普遍做法，是按照公司規(guī)模的大小，對不同規(guī)模公司采取差異規(guī)范。通過差異規(guī)范，可以為小微公司提供適度簡化的公司治理模式和寬松的會計規(guī)范，也能夠有針對性地關(guān)注大型公司的規(guī)制。例如，德國《商法典》以資產(chǎn)總額、銷售額和員工人數(shù)為指標(biāo)，區(qū)分出大、中、小等不同規(guī)模公司，以適用不同的財務(wù)會計規(guī)則；(43)根據(jù)德國《商法典》第267條的規(guī)定，小型資合公司是指不超出下列三個指標(biāo)中的兩個指標(biāo)的資合公司：484萬歐元總資產(chǎn)、968萬歐元銷售額、年平均雇傭50名員工；中型資合公司是指至少超出兩個小型資合公司指標(biāo)但同時不超出下列三個指標(biāo)中的兩個指標(biāo)的資合公司：1 925萬歐元總資產(chǎn)、3 850萬歐元的銷售額、年平均雇傭250名員工；大型資合公司是指至少超出兩個中型資合公司指標(biāo)的資合公司。參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法(下)》(第6版)，高旭軍等譯，上海人民出版社2020年版，第729頁。此外，德國還要求具有一定規(guī)模(員工人數(shù))的公司設(shè)置必要的公司機(jī)關(guān)，如根據(jù)德國《共同決定法》，職工人數(shù)在2 000人以上的有限責(zé)任公司必須設(shè)立職工代表監(jiān)事占一半席位的監(jiān)事會。日本《公司法》第2條第6項(xiàng)界定了“大公司”，即最終事業(yè)年度的資產(chǎn)負(fù)債表中，作為資本金列入額在5億日元以上或者在負(fù)債部分列入數(shù)額在200億日元以上的股份公司。對于此類大公司，日本《公司法》要求設(shè)置監(jiān)事(或監(jiān)事會)以及會計監(jiān)查人。(44)日本《公司法》允許大公司選擇設(shè)置董事會委員會，如公司選擇董事會委員會，仍需設(shè)置會計監(jiān)查人，但無須設(shè)置監(jiān)事(或監(jiān)事會)。

我國《公司法》在將中小型有限責(zé)任公司作為基本規(guī)范對象的基礎(chǔ)上，有必要對大型有限責(zé)任公司做出例外規(guī)制。對此，有兩個問題需要回答。

第一個問題是，我國公司法應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)或者指標(biāo)來區(qū)分有限責(zé)任公司的規(guī)模大小。

首先，我國不宜將股東人數(shù)多少作為判斷公司規(guī)模大小的標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行《公司法》對公司規(guī)模的判斷僅籠統(tǒng)地規(guī)定股東人數(shù)和資本規(guī)模。但是，股東人數(shù)少并不意味著公司規(guī)模就小，(45)見前注〔3〕，李建偉文，第19頁。如華為投資控股有限公司僅有2位股東，但其注冊資本高達(dá)人民幣388.6億元。(46)參見國家企業(yè)信用公示系統(tǒng)，http：//www.gsxt.gov.cn/corp-query-homepage.html，2021年8月19日訪問。這樣的公司盡管股東人數(shù)少，但沒有人會認(rèn)為其規(guī)模小。而且，從域外公司立法對公司規(guī)模大小判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定看，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)通常有以下幾個方面：一是公司注冊資本；二是公司總資產(chǎn)；三是公司年度銷售總額；四是公司年度負(fù)債總額；五是公司員工人數(shù)。這些標(biāo)準(zhǔn)均不涉及股東人數(shù)多少。

其次，我國不宜按照行業(yè)的不同劃定不同判斷指標(biāo)。工業(yè)和信息化部、國家統(tǒng)計局、國家發(fā)展改革委與財政部等四部門于2011年6月印發(fā)《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，按行業(yè)區(qū)分，以營業(yè)收入、從業(yè)人員或資產(chǎn)總額為指標(biāo)，劃分中小微型企業(yè)。例如，工業(yè)企業(yè)的營業(yè)收入在人民幣2 000萬元至40 000萬元間且從業(yè)人員在300至1 000人的為中型企業(yè)，而建筑業(yè)企業(yè)的營業(yè)收入在人民幣6 000萬元至80 000萬元間且資產(chǎn)總額在人民幣5 000萬元至80 000萬元間的為中型企業(yè)。這種對不同行業(yè)適用不同指標(biāo)的做法，會使公司規(guī)模認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為復(fù)雜，也會給相關(guān)公司制度設(shè)置帶來混亂。

最后，我國《公司法》應(yīng)建立以公司資本和員工人數(shù)判斷公司規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)范式。公司資本是公司對外交往的信用基礎(chǔ)。(47)參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》(第4版)，高等教育出版社2015年版，第162頁。公司資本越高，能夠獲得市場其他主體的信賴越高，交易機(jī)會就會越多，交易金額也會越大。這意味著，公司資本越高的公司，對市場和交易相對人的影響越大，故有必要對高額資本的公司在公司治理和財務(wù)會計制度上給予更多的規(guī)范。另一方面，如果公司員工人數(shù)眾多，也可以說明公司的經(jīng)營規(guī)模較大，同時反映出在勞動者保護(hù)上會有更多社會公共利益需要。對于域外采用的公司年度銷售總額及公司年度負(fù)債總額等指標(biāo)，考慮到上述指標(biāo)與公司注冊資本具有相同的價值取向，而且這些指標(biāo)不像公司注冊資本那樣相對穩(wěn)定，(48)注冊資本高的公司一般也表現(xiàn)出較高的總資產(chǎn)和較高的銷售業(yè)績，而公司負(fù)債總額越高可能意味著公司資本信用越高?！跋鄬Ψ€(wěn)定”意味著公司注冊資本一般不會受到各種經(jīng)營風(fēng)險變化的影響，但公司總資產(chǎn)、公司年度銷售總額及公司年度負(fù)債總額則往往會因?yàn)楦鞣N經(jīng)營風(fēng)險與市場機(jī)會，而處于不斷變化之中。故不宜作為判斷我國公司規(guī)模的指標(biāo)。筆者建議，《公司法》修改引入“大型有限責(zé)任公司”時，可將其界定為：注冊資本金額超過人民幣5 000萬元或者雇傭從業(yè)人員超過300人的有限責(zé)任公司。上述指標(biāo)借鑒了《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》對有關(guān)大型企業(yè)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。公司立法對于大型有限責(zé)任公司，則應(yīng)限制其在公司治理上的選擇機(jī)會，同時采取更為嚴(yán)格規(guī)范的財務(wù)會計制度。

第二個問題是，我國公司法應(yīng)將何種規(guī)模的有限責(zé)任公司作為基本規(guī)范對象，即以何種規(guī)模公司為原則、何種規(guī)模公司為例外進(jìn)行制度設(shè)計。從有限責(zé)任公司的產(chǎn)生發(fā)展來看，無論立法者還是投資者，普遍將其作為適用于中小企業(yè)的公司類型。而且，從公司實(shí)踐上看，絕大多數(shù)的有限責(zé)任公司屬于注冊資本不高、員工不多的中小規(guī)模企業(yè)。在設(shè)置有限責(zé)任公司制度規(guī)范時，應(yīng)以此類數(shù)量最為龐大的中小企業(yè)作為主要的預(yù)設(shè)規(guī)范對象。在公司設(shè)立、股東權(quán)利義務(wù)、公司治理機(jī)制等方面，公司立法要給中小公司提供多樣的制度供給，以滿足中小企業(yè)靈活、便捷的設(shè)立需求，以及高效的運(yùn)營管理需要。在公司實(shí)踐中數(shù)量相對較少的一人公司及大型公司，應(yīng)作為有限責(zé)任公司的例外，在債權(quán)人利益保護(hù)、公司機(jī)關(guān)設(shè)置、財務(wù)會計制度等方面，對其采取不同于一般有限責(zé)任公司的特殊立法設(shè)計。

(二)以閉鎖型公司為基礎(chǔ)、公眾公司與小型公司為例外構(gòu)建股份有限公司制度

閉鎖型公司作為股份有限公司的常態(tài)，應(yīng)當(dāng)成為股份有限公司制度預(yù)設(shè)的基本規(guī)范對象。就公司數(shù)量而言，閉鎖型公司在我國股份有限公司中占有絕大多數(shù)，公眾公司(包括上市公司與非上市公眾公司)僅占很小的比例。如果將占股份有限公司絕大多數(shù)的閉鎖型公司并入有限責(zé)任公司，一方面會違背投資者意愿而強(qiáng)迫其接受公司形態(tài)變更，進(jìn)而限縮投資者選擇股份有限公司的權(quán)利，另一方面也會因公司形態(tài)強(qiáng)制變更帶來非必要成本支出。此外，股份有限公司并不等同于公眾公司，也不等同于大型公司。從域外公司立法來看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，幾乎鮮有國家在公司法定類型上將股份有限公司等同于公開公司。雖然最早期的特許股份公司在誕生之初就通過在公開市場上出售股票來籌集遠(yuǎn)洋貿(mào)易資金，以保護(hù)商人自身利益，(49)參見[英]約翰·米克爾思韋特、阿德里安·伍爾德里奇：《公司簡史》，朱元慶譯，北京大學(xué)出版社2021年版，第34頁。但隨著公司制度的發(fā)展，各國閉鎖型股份公司在數(shù)量上已占大多數(shù)，我國也不例外。股份公司制度應(yīng)以此類公司作為基本預(yù)設(shè)規(guī)范對象，從公司設(shè)立、公司資本、公司治理、公司解散與清算等方面建立統(tǒng)一的規(guī)則。

股份有限公司中，立法者最為關(guān)注的是公眾公司。公眾公司涉及眾多不特定投資者利益，一旦某一家公眾公司意外失敗或者存在欺詐，往往會降低在相同公開交易市場里的其他公司價格，進(jìn)而延緩整個市場的發(fā)展進(jìn)程。(50)參見[美]萊納·克拉克曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》(第2版)，羅培新譯，法律出版社2012年版，第286頁。域外公司立法普遍會對公眾公司進(jìn)行規(guī)范，但規(guī)范的模式主要有兩種：一是在商法或公司法中設(shè)立專門一節(jié)，對公眾公司進(jìn)行特別規(guī)定，如韓國《商法》；二是對公眾公司的特別規(guī)定散見于股份有限公司制度的各個部分，如日本《公司法》、德國《股份法》。(51)日本《公司法》在“總則”第2條第5項(xiàng)界定了公開公司，在公司機(jī)關(guān)部分中的第327條對公開公司的機(jī)關(guān)設(shè)置進(jìn)行了特別規(guī)定。德國《股份法》在“總則”第3條第2項(xiàng)定義了上市公司，在組織機(jī)構(gòu)部分對上市公司做出了特別規(guī)定，如該法第121條。參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第67頁、第124頁。這兩種規(guī)范模式都表明，公眾公司并未被作為股份公司制度的基本預(yù)設(shè)規(guī)范對象。我國現(xiàn)行《公司法》對上市公司采取了設(shè)置專節(jié)的模式，對上市公司的定義、公司機(jī)構(gòu)設(shè)置和關(guān)聯(lián)交易表決等進(jìn)行了集中規(guī)定。在2012年證監(jiān)會發(fā)布《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》(以下簡稱《辦法》)之后，我國上市公司在外延上就窄于公眾公司，成了公眾公司之下的一個概念?；诜巧鲜泄姽驹谖覈殉蔀橐粋€法定概念，筆者建議，將現(xiàn)行《公司法》中的“上市公司”專節(jié)改為“公眾公司”專節(jié)，并參考《證券法》對公開發(fā)行的界定和《辦法》對非上市公眾公司的定義，將公眾公司界定為：上市公司、非上市公眾公司或者股東人數(shù)超過200人的股份有限公司。同時，在“公眾公司”專節(jié)中，分別規(guī)定上市公司及非上市公眾公司不同于其他公司的特殊組織規(guī)則。

此外，我國《公司法》在股份有限公司中有必要補(bǔ)增小型公司，并在公司組織機(jī)關(guān)設(shè)置、股東權(quán)利義務(wù)配置等方面賦予其不同于一般股份有限公司的、更加靈活多樣的自治規(guī)則。(52)見前注〔23〕，朱慈蘊(yùn)文，第100頁。在我國1993年頒布《公司法》之際，立法者將股份有限公司等同于大中型公司，在公司設(shè)立、公司組織機(jī)關(guān)設(shè)置等方面采取了較多限制股東自治的規(guī)則。隨著《公司法》2005年和2013年修改，設(shè)立股份有限公司的門檻大大降低，股份有限公司不再是大型公司的專利，市場中誕生了很多資本金較低、股東人數(shù)較少的小規(guī)模股份有限公司。此類公司與同等規(guī)模的有限責(zé)任公司并沒有實(shí)質(zhì)性差異，對其沿用以規(guī)范大中型公司為目的的相關(guān)制度，會造成“小腳穿大鞋”，限制小規(guī)模股份有限公司發(fā)展，平添企業(yè)成本負(fù)擔(dān)。這顯然與2013年《公司法》修改時鼓勵公司設(shè)立、激活市場的目的相悖。確定小型股份有限公司是我們進(jìn)一步落實(shí)鼓勵中小企業(yè)發(fā)展目標(biāo)，為企業(yè)投資者提供更多選擇機(jī)會的最優(yōu)路徑。

在增設(shè)小型公司類型時，我們需要考慮的一個重要問題，即如何確定小型股份有限公司的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》采取了營業(yè)收入與從業(yè)人員為主、個別行業(yè)考慮資本總額的認(rèn)定指標(biāo)。這與德國法中依總資產(chǎn)、銷售額、員工判斷公司規(guī)模大小的做法接近。但是，對于很多小型公司來說，為節(jié)省成本，忙時多雇人、閑時少雇人是一種常態(tài)，而且營業(yè)收入因市場風(fēng)險與機(jī)會，有旱澇期，也極不固定。筆者認(rèn)為，較優(yōu)的方案是以公司注冊資本作為判斷小型股份有限公司的指標(biāo)。一方面，注冊資本作為公司信用基礎(chǔ)，受市場環(huán)境的直接影響較小，相對穩(wěn)定；另一方面，注冊資本往往和營業(yè)收入、員工人數(shù)具有正向關(guān)聯(lián)，相近經(jīng)營領(lǐng)域的公司，注冊資本越高往往意味著其營業(yè)收入越高、雇傭員工也越多。從比較法上看，韓國《商法》采用的即是注冊資本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對10億韓元以下的股份公司適用特別的設(shè)立規(guī)則和簡易組織機(jī)構(gòu)，如免除公司章程公證義務(wù)、簡化股東大會召集程序、允許書面決議、可設(shè)一至兩名董事等。(53)見前注〔16〕，崔埈璿書，第50頁。但筆者認(rèn)為，對小型股份有限公司注冊資本的標(biāo)準(zhǔn)，不宜規(guī)定得過高，以防止在我國公司資本完全認(rèn)繳制下的規(guī)則濫用。參考《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中微型企業(yè)資本總額低于人民幣100萬元的規(guī)定，我國《公司法》可將注冊資本100萬元以下的股份有限公司確定為小型公司，并從公司設(shè)立、公司組織機(jī)關(guān)設(shè)置以及財務(wù)會計制度等方面采取適度寬松的規(guī)定，以減輕小型公司負(fù)擔(dān)。未來我國《公司法》對公司類型的可行性設(shè)計以及各類公司的判斷標(biāo)準(zhǔn)參見表6。

表6 我國公司法定類型與判斷標(biāo)準(zhǔn)

五、結(jié) 語

給予投資者多樣化的公司類型選擇，減輕小型公司負(fù)擔(dān)，規(guī)范大型公司與公眾公司，是各國公司法制發(fā)展的趨勢，也是公司法現(xiàn)代化的方向。公司是理性設(shè)計和商業(yè)實(shí)踐的共同產(chǎn)物。(54)見前注〔29〕，蔣大興文，第85頁。我國《公司法》修改之際，公司法定類型的合理建構(gòu)要適應(yīng)公司現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢，同時，也要反映市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐與市場主體的需要。為此，主動選擇為投資者提供多種投資創(chuàng)業(yè)樣本類型，應(yīng)當(dāng)作為公司法在公司法定類型改革上的基本出發(fā)點(diǎn)。

我國《公司法》實(shí)施已近30年，公司法定類型的具體設(shè)置應(yīng)當(dāng)著眼于公司本土的實(shí)踐與需要。面對有限責(zé)任公司占我國公司總數(shù)90%以上的實(shí)情，將有限責(zé)任公司并入股份有限公司，無論是推倒重構(gòu)的并入，還是吸收式并入，都會帶來有形與無形的巨大成本付出，故不宜成為我國公司類型改革的選擇項(xiàng)。而將閉鎖型股份有限公司并入有限責(zé)任公司、股份有限公司僅作為公眾公司的做法，不符合公司類型現(xiàn)代化改革潮流，也不應(yīng)成為我國公司類型改革的應(yīng)選方案。

我國公司法定類型的結(jié)構(gòu)改革應(yīng)在現(xiàn)有公司法定類型的基礎(chǔ)上采取加法設(shè)計。具體而言：一是在有限責(zé)任公司中，增設(shè)大型公司，將大型公司與一人公司作為有限責(zé)任公司制度的例外情形，《公司法》在明確界定大型公司認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的同時，在組織機(jī)關(guān)設(shè)置、財務(wù)會計制度等方面強(qiáng)化對大型公司的規(guī)范；二是在股份有限公司中，增設(shè)小型公司，將上市公司增改為公眾公司，同時將公眾公司與小型公司作為股份有限公司制度的例外情形，給予小型公司更加靈活、便捷的自治空間，而對公眾公司則在公司機(jī)關(guān)設(shè)置、信息披露、財務(wù)會計等方面賦予更多強(qiáng)制性規(guī)范。