孫維飛

第584條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

一、規(guī)范性質(zhì)、意旨與定位

[1]本條沿襲了《合同法》第113條第1款之規(guī)定內(nèi)容，(1)《合同法》第113條第2款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！贝艘?guī)定僅具有指引作用，指引適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，在《民法典》中未予保留。未予保留的原因在于：一方面，即使無此指引法條，針對(duì)欺詐的消費(fèi)者保護(hù)，直接按照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定處理即可；另一方面，《民法典》第179條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定?！痹摽罹蛻土P性賠償規(guī)定的指引，已經(jīng)有一般性的規(guī)定。另外，《合同法》第113條第2款中，“但是”前為逗號(hào)，本條將其改為分號(hào)。系關(guān)于違約損害賠償范圍的任意性規(guī)定，當(dāng)事人若以違約金等形式就損害賠償范圍另做約定的，應(yīng)優(yōu)先適用。(2)參見姚明斌：《〈合同法〉第113條第1款(違約損害賠償?shù)姆秶?評(píng)注》，載《法學(xué)家》2020年第3期，第174頁(yè)。另外，本條規(guī)定屬于有關(guān)違約損害賠償范圍的一般規(guī)定，若其他法律就違約損害賠償范圍有特別規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用。此類特別規(guī)定，例如，《中華人民共和國(guó)郵政法》(2015年修正)第47條第1款第2項(xiàng)規(guī)定：“……掛號(hào)信件丟失、損毀的，按照所收取資費(fèi)的三倍予以賠償?！?/p>

[2]本條前半句規(guī)定為主文，后半句規(guī)定為但書。本條一方面在主文中概括性地規(guī)定違約損害賠償?shù)姆秶鸀椤跋喈?dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”，另一方面在但書中以“可預(yù)見性”就違約損害賠償范圍做出限制。

本條主文在決定損害賠償范圍時(shí)，并未限定于具體的損害項(xiàng)目——意味著和違約有因果關(guān)系的一切項(xiàng)目皆可在考量范圍，(3)不限定于具體個(gè)別損害項(xiàng)目，著眼于受害人整體利益狀況，此種情形下的“損害”認(rèn)定具有“差額說”的特點(diǎn)。參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第64—65頁(yè)。也不考慮過錯(cuò)的程度、加害人生計(jì)等，由此實(shí)現(xiàn)的是完全賠償原則的理念。完全賠償原則意味著，民法損害賠償不同于刑法的懲罰等，以填補(bǔ)損失為主要意旨，非在懲罰行為人。若以懲罰行為人為主要意旨，則行為人的過錯(cuò)程度以及生計(jì)困難與否自然可在考量范圍。(4)有關(guān)完全賠償原則的分析，參見徐建剛：《論損害賠償中完全賠償原則的實(shí)質(zhì)及其必要性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第149—161頁(yè)。本條但書在決定損害賠償范圍時(shí)，以“可預(yù)見性”作為限制責(zé)任范圍的工具。如此限制的意旨，可從兩個(gè)方面認(rèn)識(shí)。一方面，從意思自治角度，訂立合同時(shí)無法預(yù)見的損失不在合同計(jì)劃范圍之內(nèi)，當(dāng)事人并未就此討價(jià)還價(jià)，就超出可預(yù)見性部分的損失進(jìn)行賠償，違反了當(dāng)事人之間的自治。因此，從維護(hù)意思自治的角度，不應(yīng)支持(訂立合同時(shí))不具有可預(yù)見性的損失的賠償。另一方面，從公平和效率的角度，自公平言，當(dāng)事人就無法預(yù)見的損害常無法采取措施加以避免或事先防范，倘若由此承擔(dān)責(zé)任，則有強(qiáng)人所難的違反公平之嫌；自效率言，訂立合同時(shí)可預(yù)見性的要求，有助于促使當(dāng)事人一方將影響損失的特殊情況向?qū)Ψ秸f明，從而使合同雙方達(dá)成更有效率的合同，采取更有效率的履行手段。另外，若合同當(dāng)事人須承擔(dān)超出預(yù)見的損失，將具有抑制交易的效果，不利于促進(jìn)交易，從而不利于經(jīng)濟(jì)效率的實(shí)現(xiàn)。(5)有關(guān)可預(yù)見性規(guī)則的理由證成及反思，參見張金海：《可預(yù)見性規(guī)則的價(jià)值取向與制度安排——以法國(guó)與英美合同法的比較為中心》，載《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2019年第6期，第87—105頁(yè)。

[3]本條為違約損害賠償構(gòu)成要件中因果關(guān)系的規(guī)定，即關(guān)于義務(wù)違反(違約)和損害之間的聯(lián)系的規(guī)定。所決定者乃違約損害賠償?shù)姆秶＿`約損害賠償所需其他構(gòu)成要件非屬本條規(guī)定內(nèi)容。(6)對(duì)損害要件和因果關(guān)系要件的闡述難以完全分開，較合理的處理方法是將對(duì)損害要件的探討中與因果關(guān)系問題聯(lián)系較弱的那些部分放在本條闡述范圍之外。正基于此，違約時(shí)是否須賠償精神損害的問題，以及受損利益欠缺合法性時(shí)的賠償問題，本文并不加以探討。另外，當(dāng)違約既給守約方造成損失，也給守約方帶來利益時(shí)，會(huì)發(fā)生守約方得利是否以及如何扣減的“損益相抵”問題；當(dāng)違約未給守約方造成損失，但給守約方帶來利益時(shí)，會(huì)發(fā)生違約方得利是否應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給守約方的“獲利剝奪”問題。上述兩問題皆涉及更廣泛的損害賠償?shù)膬r(jià)值考量，著眼于本條規(guī)定僅涉及因違約所造成的“損失”，就上述兩類問題，本文也基本不涉及?？蓮氖聦?shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的角度，觀察上述主文和但書的關(guān)系。首先，依主文所言，損失須為“違約所造成”，才在賠償?shù)姆秶４颂帯霸斐伞敝浮笆聦?shí)因果關(guān)系”，即依據(jù)“如果不”準(zhǔn)則，假如不違約(假如依約履行)，則不會(huì)發(fā)生的損失。反之，即使依約履行，也會(huì)發(fā)生的損失，則不在本條賠償范圍。(7)實(shí)踐中雖不一定會(huì)用“事實(shí)因果關(guān)系”這個(gè)詞，但其表達(dá)的內(nèi)容，就是有關(guān)事實(shí)因果關(guān)系問題的。例如，在最高人民法院審理的一起案件中，法官認(rèn)為：“根據(jù)《租賃合同》第4條的約定，留用員工的基本工資和養(yǎng)老保險(xiǎn)金本就應(yīng)當(dāng)由三維公司自行負(fù)擔(dān)，因此……，其與數(shù)源公司的違約行為之間亦不存在因果關(guān)系?！边@里，所謂“本就應(yīng)當(dāng)”，是指即使沒有對(duì)方的違約行為，也會(huì)產(chǎn)生負(fù)擔(dān)(損害)。因此，此處所謂“不存在因果關(guān)系”，即為不存在“事實(shí)因果關(guān)系”。參見山西數(shù)源華石化工能源有限公司與山西三維集團(tuán)股份有限公司企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同糾紛上訴案，最高人民法院民事判決書(2012)民一終字第67號(hào)。其次，依但書所言，損失還須為“違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到”，才在賠償?shù)姆秶?。此處“可預(yù)見性”的要求，可稱之為法律因果關(guān)系的要求，即在法律上，“不可預(yù)見的”損失，與違約行為，不能建立責(zé)任上的聯(lián)系。也就是說，不可預(yù)見的損失，不在違約方的責(zé)任范圍。(8)以法律因果關(guān)系視角看待“可預(yù)見性”要求，參見葉金強(qiáng)：《可預(yù)見性之判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化——〈合同法〉第113條第1款但書之解釋路徑》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2013年第3期，第140—146頁(yè)。

二、事實(shí)因果關(guān)系層面

(一)履行利益、固有利益、信賴?yán)媾c返還利益

[4]假如沒有義務(wù)違反，即假如依約履行，則不會(huì)發(fā)生的損失，可定義為廣義的履行利益的損失，包括因違約而造成的固有利益的損失。狹義的履行利益，則在廣義的履行利益中，排除固有利益。所謂固有利益，是指非因合同履行而帶來的合同當(dāng)事人原本即存在的人身和財(cái)產(chǎn)利益，常為侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)客體。之所以固有利益可以納入廣義的履行利益范疇，原因在于，固有利益雖非因履行而存在，卻可能因不履行而受損。其中，造成固有利益損失的，主要是因?yàn)楹贤诫S義務(wù)的違反(《民法典》第509條第2款)。例如，合同當(dāng)事人提供服務(wù)過程中未盡合理的注意義務(wù)，導(dǎo)致相對(duì)人人身?yè)p害時(shí)，即為固有利益的損失。(9)參見姜曉紅訴深圳華僑城歡樂谷旅游公司、深圳華僑城股份有限公司侵害生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書(2013)深南法沙民初字第604號(hào)。此種損失，由于我國(guó)法律并未排除違約和侵權(quán)的競(jìng)合(《民法典》第186條)，亦在違約損害賠償?shù)姆秶?/p>

[5]信賴?yán)娴膿p失不在本條賠償范圍。所謂信賴?yán)娴膿p失，是指假如不信賴對(duì)方，從而不與對(duì)方磋商訂立合同，或者不信賴合同會(huì)正常被履行，從而避免的損失。合同一方的訂約費(fèi)用，以及為自己一方履行而支出的履行費(fèi)用，屬于典型的信賴?yán)娴膿p失。合同法上，廣義的信賴?yán)?，可涵蓋返還利益，即因合同一方給付而使對(duì)方獲得的須返還的利益。比如，支出的價(jià)金，在合同無效時(shí)須返還(《民法典》第157條)。假如不信賴對(duì)方，不與對(duì)方訂立合同，自然不會(huì)向?qū)Ψ街Ц秲r(jià)金，因此，此種須返還的價(jià)金，可歸入廣義的信賴?yán)娣懂?。不過，狹義的信賴?yán)妫瑒t不包括此種返還利益。(10)關(guān)于履行利益、固有利益和信賴?yán)娴恼f明，另可參見朱曉喆：《瑕疵擔(dān)保、加害給付與請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合——債法總則給付障礙中的固有利益損害賠償》，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1126—1127頁(yè)。另外，返還利益(restitution interest)之用語，借鑒自[美]L.L.富勒、小威廉·R.帕杜：《合同損害賠償中的信賴?yán)妗罚n世遠(yuǎn)譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第5—6頁(yè)。信賴?yán)婧吐男欣骐m然依據(jù)不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但有可能指向的內(nèi)容十分接近。(11)實(shí)踐中，有認(rèn)為無效買賣合同中房屋市場(chǎng)價(jià)格上漲的增值利益，對(duì)買方僅能構(gòu)成履行利益損失，不能構(gòu)成信賴?yán)鎿p失[如重慶市新視野房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與方勤房屋買賣合同糾紛案，重慶市第三中級(jí)人民法院民事判決書(2020)渝03民終694號(hào)]，并不妥當(dāng)。就此，說明如下：假如(可歸責(zé)于賣方的無效)房屋買賣合同按市場(chǎng)價(jià)格簽訂后，發(fā)生糾紛時(shí)，市場(chǎng)價(jià)格上漲。此時(shí)，買方信賴?yán)娴膿p失包括漲價(jià)造成的損失，邏輯是：假如起初(簽訂合同時(shí))買方不信賴對(duì)方，就會(huì)尋找另外的賣家，從而及時(shí)低價(jià)購(gòu)買，不會(huì)被迫現(xiàn)在(糾紛時(shí))另行購(gòu)買，從而承受漲價(jià)的損失。此種漲價(jià)損失屬于信賴?yán)嬷械臋C(jī)會(huì)喪失造成的損失。另外，買方履行利益的損失和漲價(jià)造成的損失數(shù)額相當(dāng)，邏輯是：假如賣方須依約履行，那么，買方就會(huì)獲得房屋，而其支付的對(duì)價(jià)是合同簽訂時(shí)的價(jià)格，因此，買方自然就會(huì)獲得房屋漲價(jià)的利益。此種假如依約履行會(huì)獲得的利益，構(gòu)成履行利益?？傊?，房屋漲價(jià)的損失數(shù)額，既可以是信賴?yán)嬗?jì)算的結(jié)果，參照的是替代購(gòu)買的房屋的漲價(jià)，也可以是履行利益計(jì)算的結(jié)果，參照的是合同約定的房屋的漲價(jià)。本文以下闡述中，為清晰起見，非特別說明時(shí)，使用的乃狹義的履行利益和信賴?yán)娓拍睢?12)由于返還性質(zhì)的責(zé)任，無須以符合損害賠償構(gòu)成要件為前提，因此，法律常就“返還利益”的返還單獨(dú)做出規(guī)定。例如，《民法典》第157條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；……”此條就“返還利益”做出單獨(dú)規(guī)定，其返還不以相對(duì)方過錯(cuò)為要件。另外，履行利益(Erfüllungsinteresse)為德國(guó)法用詞，期待利益(expectation interest)為英美法用詞，兩者指向相同。理由是：期待利益是指假如期待得到實(shí)現(xiàn)時(shí)的利益，而合同當(dāng)事人所期待的，正是對(duì)方的依約履行，因此，也就是假如對(duì)方依約履行時(shí)的利益。由此，沒有必要區(qū)分履行利益和期待利益，可以混用。(13)有判決直接表明兩者含義相同，即“……履行利益的損失，即可期待利益損失”，值得贊同。參見衢州市四通家電有限公司與衢州恒泰房地產(chǎn)有限公司租賃合同糾紛案，浙江省高級(jí)人民法院民事判決書(2008)浙民一終字第59號(hào)。

[6]與“如果不”準(zhǔn)則判斷相關(guān)的主題，除了利益類型的界定外，還有事實(shí)因果關(guān)系不確定的問題。此種不確定性問題因何而起，特點(diǎn)何在，尚須加以分析。另外，雖然履行利益、返還利益和信賴?yán)嬗懈髯圆煌慕缍?biāo)準(zhǔn)，但可發(fā)生復(fù)雜的交叉重復(fù)問題。如何緊扣“假如依約履行則不會(huì)產(chǎn)生的損失”這一事實(shí)因果關(guān)系的基本準(zhǔn)則，妥善決定賠償范圍，避免重復(fù)計(jì)算，仍須深入探討。上述問題將于下文進(jìn)一步說明。

(二)可得利益的不確定性問題

[7]從事實(shí)因果關(guān)系角度言，依“如果不”準(zhǔn)則進(jìn)行判斷，違約損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)為廣義的履行利益。由于實(shí)際發(fā)生的事情為不履行，而運(yùn)用“如果不”準(zhǔn)則判斷，是假設(shè)“依約履行”，屬于虛擬假設(shè)。在“依約履行”的虛擬假設(shè)前提下，設(shè)想會(huì)產(chǎn)生什么情況，常常面臨“不確定性”的難題。其中，可得利益是否喪失的判斷，尤其成為問題，下面就此加以說明。

[8]本條規(guī)定違約賠償?shù)膿p失包括“合同履行后可以獲得的利益”，可將其定義為“可得利益”。另外，《民法典》第933條規(guī)定，“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同?！瓱o償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償因解除時(shí)間不當(dāng)造成的直接損失，有償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方的直接損失和合同履行后可以獲得的利益”。參考《民法典》第933條規(guī)定，可認(rèn)為“可得利益”與“直接損失”為相對(duì)立的概念。(14)《民法典》實(shí)施前，法律意在從損失范圍上限制完全賠償原則適用時(shí)，常采用的辦法即是將可賠償范圍限制在“直接損失”上，如《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》(2012年)第36條第8項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)國(guó)防法》(2009年)第55條。也就是說，本條主文確定的違約損害賠償范圍為“直接損失+可得利益”。除了用“可得利益”與“直接損失”相對(duì)立外，法律或司法解釋也會(huì)提及“間接損失”，意與“直接損失”相對(duì)立。(15)例如，《中華人民共和國(guó)海商法》(1992年)第193條第2款、《最高人民法院關(guān)于保險(xiǎn)船舶發(fā)生保險(xiǎn)事故后造成第三者船舶沉沒而引起的清理航道費(fèi)用是否屬于直接損失的復(fù)函》(〔2000〕交他字第12號(hào))、《最高人民法院關(guān)于交通事故中的財(cái)產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運(yùn)損失問題的批復(fù)》(法釋〔1999〕5號(hào)，已失效)。參考我國(guó)立法和司法的用語習(xí)慣，本文認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分“間接損失”和“可得利益(損失)”，而應(yīng)將其作為同義詞對(duì)待。(16)一些地方法院的解答性文件中，即明確了此點(diǎn)。例如，上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件若干問題的解答》(滬高法民一〔2005〕21號(hào))第2條的解答認(rèn)為：“……可訴求賠償?shù)膿p失包括直接損失和間接損失(可得利益損失)?！本汀翱傻美妗币辉~，在我國(guó)法上，可將其定義為由直接損失而引起的未能獲得的利益。另外，由于本條采取完全賠償原則，并未將賠償范圍限定在直接損失上，因此，直接損失和可得利益在區(qū)分上的模糊性對(duì)本條的法律適用并無影響。(17)正因如此，本文并未采用實(shí)際損失概念與可得利益對(duì)應(yīng)，并且并未就“實(shí)際損失”建立單獨(dú)的條目加以分析，而是重點(diǎn)從因果關(guān)系角度對(duì)賠償范圍問題進(jìn)行闡述。就“實(shí)際損失”建立單獨(dú)的條目加以分析，可見前注〔2〕，姚明斌文，第177—178頁(yè)。就本條適用，兩者區(qū)分是為了說明上的方便和清晰。

[9]假如依約履行，則不會(huì)產(chǎn)生直接損失，此時(shí)，事實(shí)因果關(guān)系的判斷常較為清晰。但是，假如沒有直接損失，那么就不會(huì)喪失可獲得的利益，此時(shí)，事實(shí)因果關(guān)系的判斷則常面臨不確定性的難題。引發(fā)可得利益不確定性問題的主要原因在于經(jīng)營(yíng)行為在盈利性上的不確定性。2009年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)第9條中認(rèn)為：“可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失和轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等類型?！倍麧?rùn)獲取，總是和外部風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)者自身努力程度密切相關(guān)，“隨著市場(chǎng)行情、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、經(jīng)營(yíng)好壞和稅收政策等多種因素變化而有所起伏”，(18)湖南韶山毛家飯店發(fā)展有限公司與寇長(zhǎng)華合同糾紛案，最高人民法院民事判決書(2016)最高法民再282號(hào)。由此造成可得利益的不確定性。(19)比如，涉及未能獲得租金的可得利益損失時(shí)，就面臨著這樣的不確定性：“房屋能否招租成功取決于很多因素，如地理位置、市場(chǎng)行情、廣告宣傳、營(yíng)銷策劃、業(yè)態(tài)是否確定以及招商行為是否充分等?！眳⒁娭袊?guó)建筑集團(tuán)有限公司(原中國(guó)建筑工程總公司)、中國(guó)建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院民事判決書(2018)最高法民再134號(hào)。另外，有關(guān)可得利益的判斷，常涉及對(duì)將來的預(yù)測(cè)，而不僅僅是對(duì)過去的推測(cè)，更容易成為問題。(20)比如一方遲延履行導(dǎo)致另一方解除合同并起訴要求賠償利潤(rùn)損失，此時(shí)，就判決前的期間內(nèi)可能喪失的利潤(rùn)，涉及“推測(cè)”；就判決后期間內(nèi)可能喪失的利潤(rùn)(常須判決時(shí)予以確定)，涉及“預(yù)測(cè)”。此時(shí)，往往需要法官合理行使自由裁量權(quán)，以合理的證據(jù)和素材為基礎(chǔ)，在虛擬假設(shè)的前提下進(jìn)行推斷。(21)最高法院在一起判決中認(rèn)為，雖然可得利益具有“不確定性”，但法院仍可“綜合考慮”，依據(jù)“公平原則”，對(duì)其賠償予以支持。此觀點(diǎn)值得贊同，所謂依據(jù)“公平原則”，也意味著合理行使裁量權(quán)。見前注〔18〕。推斷“可得利益”的證據(jù)和素材，實(shí)踐中有“當(dāng)?shù)匦袠I(yè)協(xié)會(huì)出具的證明”，(22)沈陽(yáng)華晨金杯汽車有限公司與丹陽(yáng)市新偉車燈有限公司技術(shù)合作開發(fā)合同糾紛案，最高人民法院民事裁定書(2008)民申字第1190號(hào)。已經(jīng)履行部分的守約方利潤(rùn)率和行業(yè)平均利潤(rùn)率，(23)參見上海交運(yùn)日紅國(guó)際物流有限公司與高田(上海)汽配制造有限公司運(yùn)輸合同糾紛案，上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2015)滬二中民四(商)終字第362號(hào)?！芭c守約方類似情況的同類企業(yè)在某個(gè)時(shí)期獲得的平均利潤(rùn)”，(24)深圳廣播電影電視集團(tuán)與深圳市熱點(diǎn)傳媒有限公司合同糾紛案，深圳市中級(jí)人民法院民事判決書(2013)深中法商再字第30號(hào)。等等。(25)學(xué)者就可得利益計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)提出的見解與司法實(shí)踐也大體吻合，參見劉承韙：《違約可得利益損失的確定規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2013年第2期，第84—101頁(yè)。

(三)合同解除時(shí)履行利益和返還利益涉及的重復(fù)計(jì)算問題

[10]《民法典》第566條第1款規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失?！贝颂帯百r償損失”，依據(jù)該條第2款之規(guī)定，應(yīng)屬違約責(zé)任。其賠償范圍，自亦受本條之調(diào)整。履行利益之判斷標(biāo)準(zhǔn)如前所述為“如果不”準(zhǔn)則，即假如違約方依約履行守約方會(huì)獲得的利益。(26)須注意的是，解除意味著尚未履行的，無須繼續(xù)履行，但計(jì)算履行利益損失時(shí)，仍以假設(shè)繼續(xù)履行會(huì)怎樣為判斷方法。不能認(rèn)為，無須履行，即不存在履行利益，或不存在履行利益賠償(即只能要求信賴?yán)尜r償)。另見前注〔2〕，姚明斌文，第181頁(yè)，段碼35。問題在于，假如違約方依約履行，守約方也應(yīng)依約履行，如此，則守約方無權(quán)要求給付內(nèi)容的返還。而第566條第1款中的“恢復(fù)原狀”應(yīng)包括已經(jīng)履行的守約方的給付內(nèi)容的返還。(27)有關(guān)合同解除時(shí)“恢復(fù)原狀”規(guī)定的理解，參見趙文杰：《論不當(dāng)?shù)美c法定解除中的價(jià)值償還——以〈合同法〉第58條和第97條后段為中心》，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1172—1173頁(yè)。解決此沖突的方法是將履行利益一分為二，即履行利益=(履行利益-返還利益)+返還利益。一分為二的目的在于，決定違約損害賠償范圍時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)確識(shí)別履行利益的賠償范圍是否已經(jīng)涵蓋了返還利益的內(nèi)容，如果已經(jīng)涵蓋，不應(yīng)再次將返還利益計(jì)算在內(nèi)。(28)也就是說，要保證公式“履行利益=(履行利益-返還利益)+返還利益”中，減去的返還利益和加上的返還利益具有同一性。實(shí)踐中，買賣合同因出賣人違約而解除時(shí)，常發(fā)生買方已支付價(jià)金的資金占用利息(可構(gòu)成返還利益)是否需要賠償?shù)膯栴}。下面以此為例進(jìn)行說明。

[11]為方便起見，設(shè)例說明：t1時(shí)買賣合同簽訂，標(biāo)的物市場(chǎng)價(jià)等于b1，合同價(jià)為a1。合同價(jià)等于市場(chǎng)價(jià)，即a1=b1，且已于合同簽訂時(shí)支付。合同簽訂后，標(biāo)的物市場(chǎng)價(jià)(或者買受人簽訂轉(zhuǎn)賣合同時(shí)的轉(zhuǎn)售價(jià))上漲，于t2時(shí)，(29)例如，賣方供貨義務(wù)屆期時(shí)，或者供貨義務(wù)履行不能時(shí)，等等。升至b2。另外，a1數(shù)額金錢在t1到t2期間，可獲得的利息額為a2-a1。(30)也就是說，t1時(shí)的a1數(shù)額金錢，在t2時(shí)，加上利息，會(huì)變成a2數(shù)額的金錢。后來，合同因出賣人違約而解除。就此，計(jì)算t2時(shí)的損害賠償范圍。撇開本條但書規(guī)定的可預(yù)見性問題，僅考慮此例子中的事實(shí)因果關(guān)系，分析買方的損失額。首先，假如賣方依約履行，那么買方在t2時(shí)即可取得增值后的標(biāo)的物，其履行利益為標(biāo)的物t2時(shí)的價(jià)格，即b2。其中，增值部分為b2-b1，等于b2-a1。(31)之所以(b2-b1)=(b2-a1)，是因?yàn)樵O(shè)例假定買賣合同的約定價(jià)等于簽訂時(shí)的市場(chǎng)價(jià)(b1=a1)，也就是買賣雙方都簽訂了一個(gè)并未虧本的合同。如此假定，只是為了簡(jiǎn)化分析，也與通常情況相符。假定為買方或賣方訂立一個(gè)虧本的合同，分析的復(fù)雜性會(huì)提高，但基本原理不會(huì)改變。其次，假如買方請(qǐng)求b2數(shù)額的損害賠償，就相當(dāng)于請(qǐng)求返還價(jià)金(a1)和增值賠償(b2-a1)，并不能包括買方資金被占用的利息，即a2-a1。因此，在賠償增值損失時(shí)，若t2為決定增值利益損失(即應(yīng)取得而未取得)的時(shí)點(diǎn)，(32)關(guān)于如何決定增值利益損失計(jì)算的時(shí)點(diǎn)及爭(zhēng)論，可參見[日]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第110—111頁(yè)。損害決定時(shí)點(diǎn)問題，是違約或侵權(quán)損害賠償法的根本問題之一，所涉價(jià)值判斷不再是單純的因果關(guān)系問題，本文就此略過不論。那么，t2之前的買方資金被占用利息不應(yīng)返還，應(yīng)返還的僅為當(dāng)初支付的價(jià)金數(shù)額。(33)比如在一起涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因賣方(一物二賣)違約而解除的案件中，合同約定價(jià)款為3 500萬元，買方于2010年3月26日合同簽訂時(shí)向賣方支付了首付款1 000萬元。2012年12月24日賣方又與第三人簽訂《合作協(xié)議》，將涉案土地使用權(quán)再次出售并交付了土地，售價(jià)為7 000萬元，合同簽訂當(dāng)日第三人即已全額支付(此處，為方便闡述起見，對(duì)原案情略有改動(dòng))。涉案合同(指前面的第一份合同)于2014年經(jīng)買方請(qǐng)求，被一審法院以履行不能為由判決解除。該案中，第二份合同簽訂時(shí)，即2012年12月24日，土地使用權(quán)售價(jià)7 000萬元，相比于第一份合同簽訂時(shí)(2010年3月26日)的售價(jià)3 500萬元，多出3 500萬元。在決定賠償范圍時(shí)，該差價(jià)被一審法院認(rèn)為屬于買方可得利益的損失，予以支持。同時(shí)，一審法院除要求賣方返還已支付資金1 000萬元外，還支持了買方就該資金被占用所請(qǐng)求的利息損失的賠償，占用利息從2010年3月26日起算至2014年4月26日，共計(jì)500萬元。此案中，差價(jià)3 500萬元，類似于增值，增值利益損失(可取得而未取得)的時(shí)點(diǎn)(t2)為第二份合同的價(jià)款應(yīng)支付日，即2012年12月24日。因此，從2010年3月26日(t1)到2012年12月24日(t2)期間的資金占用利息，即不應(yīng)賠償(返還)。一審法院同時(shí)支持賠償差價(jià)損失和此期間已支付價(jià)金的資金占用利息損失，實(shí)屬錯(cuò)誤。此案中，就一審判決的失誤，二審予以了糾正，指出“要求賠償?shù)目色@得利益中，已包含了占用資金的銀行利息損失”。參見?？谌f諾投資開發(fā)有限公司與海南喬海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、三亞億泰投資有限公司等合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案，海南省高級(jí)人民法院民事判決書(2018)瓊民終379號(hào)。[12]但是，在決定增值利益損失(即應(yīng)取得而未取得)時(shí)點(diǎn)，即t2時(shí)，買方的履行利益損失為b2，等于買方已支付的價(jià)金(a1)再加上增值利益(b2-a1)。因此，t2以后，若計(jì)算b2的利息損失額，可分開看，包括兩部分：一部分為t2后a1可帶來的利息額；另一部分為t2后增值利益(b2-a1)可帶來的利息額。此種情況下，若沒有同時(shí)計(jì)算b2和a1可帶來的利息額，而是僅計(jì)算了a1可帶來的利息額(t2之后的資金占用利息)，則不會(huì)發(fā)生重復(fù)計(jì)算的錯(cuò)誤。最高人民法院在一起案例中即計(jì)算了從t2而不是t1時(shí)開始的資金占用利息，并同時(shí)支持了以t2時(shí)決定的轉(zhuǎn)售利潤(rùn)(相當(dāng)于差價(jià))的損失，此時(shí)并不構(gòu)成重復(fù)計(jì)算。但其理由表述——“關(guān)于可得利益損失，屬于買賣合同履行后可以獲得的利益，與因資金占用產(chǎn)生的實(shí)際利息損失分屬不同的損失范圍，可依法予以同時(shí)主張”，并不準(zhǔn)確。(34)參見黑龍江龍煤瑞隆能源有限責(zé)任公司與新疆準(zhǔn)東礦業(yè)投資有限公司買賣合同糾紛案，最高人民法院民事判決書(2016)最高法民終257號(hào)。該案中，買方支付價(jià)款的日期為2014年1月15日，但資金占用利息的計(jì)算并不從該日期起算，而是從交貨期限(2014年2月28日)的次日起算。其背后的道理正在于：交貨期限的時(shí)點(diǎn)在此案中屬于增值(差價(jià))利益損失決定的基準(zhǔn)日。理由的準(zhǔn)確表述應(yīng)為：合同因出賣人違約而解除時(shí)，除返還買方價(jià)金外，增值利益(差價(jià)損失)決定基準(zhǔn)日前的買方已支付價(jià)金的資金占用利息，和增值利益損失，不可同時(shí)賠償，否則，會(huì)造成重復(fù)計(jì)算；但增值利益(差價(jià)損失)決定基準(zhǔn)日后的買方已支付價(jià)金的資金占用利息，和增值利益損失，可以同時(shí)賠償，不構(gòu)成重復(fù)計(jì)算。

(四)費(fèi)用支出的賠償問題

[13]費(fèi)用支出可分為兩種：一種是假如違約方依約履行合同則守約方無須支出的費(fèi)用，例如，違約方提供質(zhì)量有瑕疵的設(shè)備，守約方不得不支出維修費(fèi)用；另一種是假如違約方依約履行合同，守約方依然須支出的費(fèi)用，例如，違約方遲延供貨導(dǎo)致守約方停產(chǎn)數(shù)日，停產(chǎn)期間仍不得不支付工人工資。假如違約方依約及時(shí)履行，此項(xiàng)工資費(fèi)用的支出仍是不可避免的。前一項(xiàng)費(fèi)用直接符合事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“假如對(duì)方依約履行則不會(huì)產(chǎn)生的損失”，后一項(xiàng)費(fèi)用并不直接符合，因?yàn)榧偃鐚?duì)方依約履行此項(xiàng)費(fèi)用依然會(huì)支出。后一項(xiàng)費(fèi)用的特點(diǎn)在于：因?qū)Ψ竭`約而落空。所謂落空，是指費(fèi)用的支出作為成本，并未帶來收入。

[14]在落空費(fèi)用支出時(shí)，構(gòu)成履行利益的，為(潛在的)收入，即假如違約方依約履行，則守約方會(huì)得到的收入。落空費(fèi)用支出本身為信賴?yán)娴膿p失。此時(shí)，若賠償落空費(fèi)用，實(shí)際上是通過賠償信賴?yán)?，間接地賠償履行利益(潛在收入)的損失。(35)見前注〔2〕，姚明斌文，第179頁(yè)。司法實(shí)踐中，落空費(fèi)用的賠償也是經(jīng)?，F(xiàn)象，尤其是合同解除時(shí)。(36)《德國(guó)民法典》第284條明確規(guī)定守約方可以請(qǐng)求落空費(fèi)用的賠償。另參見張金海：《論違約救濟(jì)中徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償：必要性與路徑選擇》，載《政治與法律》2012年第5期,第104—116頁(yè)。

[15]首先，落空費(fèi)用的賠償以違約行為造成其“落空”為前提。例如，在一起案件中，買賣合同的標(biāo)的物為機(jī)床，合同簽訂后買方為將來使用該機(jī)床，另購(gòu)買配套起重機(jī)一臺(tái)。后來，出賣方違約導(dǎo)致合同解除。買方請(qǐng)求賣方賠償購(gòu)買起重機(jī)費(fèi)用的損失(并由賣方取得該起重機(jī))。該案一審、二審和再審判決就此連續(xù)反復(fù)，核心的問題實(shí)質(zhì)上即為起重機(jī)對(duì)買方是否還有用(包括轉(zhuǎn)售)。如果還有用，則購(gòu)買起重機(jī)的費(fèi)用未落空；如果沒有用，則落空。(37)該案并未討論起重機(jī)轉(zhuǎn)售可行性的問題，若可轉(zhuǎn)售，則費(fèi)用不會(huì)全部落空。此處忽略轉(zhuǎn)售可行性問題。參見哈爾濱富華鑄造材料有限公司與大連國(guó)豐機(jī)床有限公司、大連昌盛機(jī)床有限公司買賣合同糾紛案，黑龍江省哈爾濱市中級(jí)人民法院民事判決書(2015)哈民三商再終字第3號(hào)。關(guān)于此案的詳細(xì)分析，參見孫良國(guó)：《損害賠償與損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)則——“哈爾濱富華鑄造材料有限公司與大連國(guó)豐機(jī)床有限公司、大連昌盛機(jī)床有限公司買賣合同糾紛”評(píng)釋》，載《判解研究》總第80輯，人民法院出版社2017年版，第74—106頁(yè)；陸青：《違約解除和損害賠償——以個(gè)案中的類型化梳理為進(jìn)路》，載《判解研究》總第80輯，人民法院出版社2017年版，第107—145頁(yè)。

其次，違約方賠償?shù)穆淇召M(fèi)用，其支出應(yīng)與獲取違約方若履行會(huì)帶來的潛在收入相關(guān)，不相關(guān)的部分應(yīng)予扣除。例如，在一起最高院審理的(“桑樂”)商標(biāo)使用許可合同糾紛案中，許可人違約導(dǎo)致合同解除。被許可人新娘公司主張賠償參展費(fèi)及展位裝修費(fèi)141 788元。最高院認(rèn)為：“證據(jù)24中的收據(jù)標(biāo)明了‘桑樂廚衛(wèi)’，且有相應(yīng)的合同，因此，前述證據(jù)足以證明新娘公司為宣傳桑樂品牌定作發(fā)光字6 900元?！薄白C據(jù)38至39，即廠房租金不能證明為生產(chǎn)桑樂品牌廚衛(wèi)產(chǎn)品而支付。因此，對(duì)于此部分損失主張，考慮到新娘公司實(shí)際生產(chǎn)了桑樂品牌產(chǎn)品，必有相應(yīng)的廠房租金及物料支出，本院酌情確定30萬元。”從最高院的上述分析可以看出，為生產(chǎn)或宣傳桑樂品牌產(chǎn)品而支出的費(fèi)用，是為獲取桑樂品牌許可帶來的潛在收入而支出，應(yīng)予賠償；反之，若不相關(guān)的，則不予賠償。其中，廠房租金支出，酌定30萬元，正是為了區(qū)分相關(guān)和不相關(guān)的支出費(fèi)用。

[16]再次，收入減去成本構(gòu)成利潤(rùn)。如果須賠償?shù)牟糠譃槔麧?rùn)，那么，已經(jīng)支出的費(fèi)用可以作為成本予以賠償；如果須賠償?shù)牟糠譃槭杖?，那么，不?yīng)再賠償費(fèi)用，相反，應(yīng)扣除守約方并未實(shí)際支出的費(fèi)用。實(shí)踐中，就可得利益的賠償，一般認(rèn)為是(未能獲得的)純利潤(rùn)，這樣，在可得利益之外，須再賠償守約方實(shí)際支出的合理費(fèi)用。(38)比如2009年《指導(dǎo)意見》第9條中認(rèn)為：“可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失和轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等類型?！笨傻美婧唾M(fèi)用的賠償，見前注〔18〕。也有一些案件，是從假如違約方依約履行守約方會(huì)得到的收入(而非純利潤(rùn))角度計(jì)算損失，此時(shí)，事關(guān)賠償?shù)闹攸c(diǎn)之一即守約方并未實(shí)際支出的費(fèi)用，應(yīng)予扣除。(39)例如，若以經(jīng)營(yíng)發(fā)電項(xiàng)目獲得收入而言，按預(yù)期發(fā)電量乘以價(jià)格計(jì)算的為預(yù)期收入，而不僅是預(yù)期利潤(rùn)。獲得此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)收入的前提是支出經(jīng)營(yíng)成本。如果合同經(jīng)營(yíng)成本并未實(shí)際支出，則應(yīng)予扣除。在一起有關(guān)余熱發(fā)電項(xiàng)目的案件中，可得利益計(jì)算的是發(fā)電收入，法官認(rèn)為應(yīng)考慮“維系余熱發(fā)電設(shè)施正常運(yùn)行必定會(huì)產(chǎn)生一定投入”因素，進(jìn)行調(diào)整。此處“一定投入”應(yīng)指假如獲取發(fā)電收入而經(jīng)營(yíng)，“必然會(huì)產(chǎn)生”，但由于未能經(jīng)營(yíng)，而實(shí)際未支出。參見河北玖翔節(jié)能技術(shù)有限公司與四川夾江規(guī)矩特性水泥有限公司合同糾紛案，河北省石家莊市中級(jí)人民法院民事判決書(2015)石民三初字第00390號(hào)。

三、法律因果關(guān)系層面

(一)可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的定位

1.可預(yù)見性與確定性的不同

[17]違約損害賠償，尤其可得利益之賠償，常會(huì)涉及確定性與可預(yù)見性的區(qū)分問題。確定性與否，是案件事實(shí)審理時(shí)的事后判斷，而可預(yù)見性與否，是行為發(fā)生(訂立合同或違約)時(shí)的事前判斷。試以《最高人民法院公報(bào)》上所載的一起案例，進(jìn)行說明：新疆證券公司的員工于2005年將客戶張春英的某公司股票擅自出售，至2008年案件審理時(shí)，經(jīng)由配股，客戶所持股票數(shù)量可上漲數(shù)倍，且有升值和紅利。再審認(rèn)為：“從因果關(guān)系上看，……如果受害人的投資行為表現(xiàn)為短線操作、通過股票漲跌變化，以頻繁買入、賣出方式獲取投資收益，則其股票被盜賣的損失未必包含股票被盜賣后的股票本身升值部分以及相應(yīng)的股利；如果該受害人的投資行為表現(xiàn)為長(zhǎng)線操作、主要通過對(duì)股票的長(zhǎng)期持有，獲取股票增值以及相應(yīng)的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應(yīng)當(dāng)包括股票被盜賣后的升值部分以及相應(yīng)的股利?！薄傲硗?，從張春英通過新疆證券公司辦理完手續(xù)至發(fā)現(xiàn)股票被盜賣的一年多時(shí)間內(nèi)未查看股票賬戶、未做出任何交易指令的事實(shí)也足以證明，張春英進(jìn)行短線交易的可能性很小?！?40)張春英與中國(guó)工商銀行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆證券有限責(zé)任公司、楊桃、張偉民財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2013年第2期。該案訴請(qǐng)和判決皆為侵權(quán)責(zé)任，本文從違約責(zé)任角度分析“確定性”問題，應(yīng)無影響。上述意見解決的是事實(shí)因果關(guān)系中的“確定性”問題，探求的是假如沒有致?lián)p行為，受害人獲得利益的可能性，其結(jié)論認(rèn)為：由于受害人進(jìn)行短線操作的可能性很小，即受害人獲得2005至2008年三年期間的收益的可能性很大。所謂“可能性”，是法官審理時(shí)，適用事實(shí)因果關(guān)系中“如果不”準(zhǔn)則，所做的推測(cè)——假如股票沒被盜賣，受害人自己會(huì)不會(huì)早早將其賣出。此時(shí)，并不涉及行為人或當(dāng)事人事先能否預(yù)見到的問題，比如，能否事先預(yù)見到受害人竟然是長(zhǎng)線持有者的問題，不在上述引文討論之列。

再以一起最高院審理的案件為例進(jìn)一步說明。2005年，恒鋒公司委托華源公司以某價(jià)格收購(gòu)某展覽中心股權(quán)，但收購(gòu)并未成功。2010年，恒鋒公司起訴華源公司要求賠償損失。雙方爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)之一為，2005年前述委托合同簽訂后，恒鋒公司是否作為轉(zhuǎn)讓人以更高價(jià)格與第三人訂立了《轉(zhuǎn)讓展覽中心股權(quán)協(xié)議》，從而是否因前述收購(gòu)未成功而受有轉(zhuǎn)售利潤(rùn)的損失。就此，法院認(rèn)為：“即使上述損失真實(shí)存在，但由于恒鋒公司無證據(jù)證明華源公司在發(fā)出解除通知之時(shí)，知道或者應(yīng)當(dāng)知道該《轉(zhuǎn)讓展覽中心股權(quán)協(xié)議》的存在，故該損失屬于華源公司不可預(yù)見的損失，不屬于應(yīng)予賠償?shù)姆秶??！?41)東莞市恒鋒實(shí)業(yè)有限公司與東莞市華源集團(tuán)有限公司等委托收購(gòu)股權(quán)合同賠償糾紛上訴案，最高人民法院民事判決書(2012)民二終字第13號(hào)。此案中，假如該《轉(zhuǎn)讓展覽中心股權(quán)協(xié)議》真實(shí)存在，事后(審理時(shí))來看，差價(jià)損失的確定性并無問題。但是即使確定性沒問題，也須涉及針對(duì)確定性的損失，事先(訂立合同或違約行為時(shí))是否具有可預(yù)見性的問題。

[18]探究違約損害賠償范圍問題，應(yīng)先確定假如沒有違約行為損害究竟會(huì)有多少。就已經(jīng)明確的和違約行為有事實(shí)因果關(guān)系的損害，尚須探討是否事先可預(yù)見，以妥善決定賠償范圍。也就是說，若涉及確定性問題，確定性問題的探討應(yīng)在可預(yù)見性問題之前。(42)學(xué)者統(tǒng)計(jì)司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)：“《合同法》第113條的規(guī)定參考了英國(guó)法上的可預(yù)見性規(guī)則，并沒有引入確定性規(guī)則，但人民法院似乎偏愛確定性規(guī)則?！眳⒁妳切姓骸逗贤ㄉ峡傻美尜r償規(guī)則的反思與重構(gòu)——從〈中華人民共和國(guó)合同法〉第113條適用的實(shí)證考察出發(fā)》，載《法商研究》2012年第2期，第71頁(yè)。這一現(xiàn)象是正常合理的現(xiàn)象，因?yàn)?，可得利益賠償?shù)碾y題常常不是對(duì)確定的損失能否預(yù)見的問題，而是損失是否確定的問題。另外，確定性要求是事實(shí)因果關(guān)系(法條中“造成”二字所包含)的應(yīng)有解釋，無須引入確定性規(guī)則，才可以“偏愛”。

2.可預(yù)見性與法律因果關(guān)系

[20]本條就違約損害賠償?shù)囊?guī)定是“不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失”。將此規(guī)定理解為有關(guān)法律因果關(guān)系的規(guī)定，有助于更好地解釋適用。下面就此予以說明。

首先，從法律因果關(guān)系角度看，訂約時(shí)已預(yù)見或可預(yù)見的損失不一定在違約損害賠償范圍之內(nèi)。法律因果關(guān)系是指在損害和違約行為具有事實(shí)因果關(guān)系的前提下，法律上承擔(dān)責(zé)任所需要的進(jìn)一步的聯(lián)系。由于合同是當(dāng)事人雙方分配風(fēng)險(xiǎn)的協(xié)商，一方已經(jīng)預(yù)見到的風(fēng)險(xiǎn)若在合同履行過程中實(shí)現(xiàn)，責(zé)任由誰承擔(dān)，承擔(dān)范圍有多大，應(yīng)結(jié)合合同條款進(jìn)行解釋確定。其中，對(duì)價(jià)(價(jià)格)條款起著重要的作用，訂立合同時(shí)，通常收取的對(duì)價(jià)越高，可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也越大。例如，在一起承運(yùn)人違約造成托運(yùn)人經(jīng)濟(jì)損失的案件中，法院認(rèn)為“不能排除因違約事由發(fā)生而存在經(jīng)營(yíng)損失的可預(yù)見性”，但是“對(duì)被上訴人可得利益的認(rèn)定，應(yīng)考慮上訴人在運(yùn)輸合同中所獲得的合同對(duì)價(jià)較低，而為承擔(dān)賠償責(zé)任”。(44)張寶民、江正榮與方強(qiáng)運(yùn)輸合同糾紛案，江蘇省徐州市中級(jí)人民法院民事判決書(2005)徐民二終字第285號(hào)。另外，可參見徐建剛：《規(guī)范保護(hù)目的理論下的統(tǒng)一損害賠償》，載《政法論壇》2019年第4期，第84頁(yè)。從法律因果關(guān)系視角理解本條規(guī)定中的“不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失”，所謂“不得超過”并不意味著必然等于。

其次，從法律因果關(guān)系角度理解可預(yù)見性，意味著本條可預(yù)見性規(guī)則應(yīng)服務(wù)于合理決定可將哪些損害與違約行為建立法律上聯(lián)系的規(guī)范目的和宗旨。由此，在解釋適用本條以適用于個(gè)案時(shí)，須注意違約損害賠償規(guī)范目的和宗旨之實(shí)現(xiàn)。個(gè)案中可預(yù)見性與否的確定，不僅僅是一個(gè)事實(shí)問題，更是一個(gè)涉及有關(guān)可預(yù)見性的主體、時(shí)間和內(nèi)容的價(jià)值判斷問題。

(二)可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的法律適用

1.可預(yù)見的主體

[21]依據(jù)本條之規(guī)定，以可預(yù)見性決定違約損害賠償范圍時(shí)，可預(yù)見的主體應(yīng)為違約方。潛在受害人知道自己的利益之所在，惟相對(duì)方(潛在的違約人)無從知道時(shí)，不可期待其提供保護(hù)，因此，以違約方為決定違約損害賠償責(zé)任中可預(yù)見的主體，自無問題，也有助于激勵(lì)潛在受害人向相對(duì)方提供影響損失的信息，從而使?jié)撛诘倪`約方能更有效率地避免損失之發(fā)生。

本條可預(yù)見包括“預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到”兩種情形，是否已經(jīng)“預(yù)見到”僅為事實(shí)問題，無須多言；而是否“應(yīng)當(dāng)預(yù)見到”涉及對(duì)違約人能力的要求，不可避免包含著對(duì)違約人應(yīng)當(dāng)具備何種預(yù)見能力的價(jià)值判斷。通常，判斷應(yīng)以“一般理性人”為標(biāo)準(zhǔn)，(45)例如最高院在一起案件判決中認(rèn)為：“以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)判斷，即使對(duì)報(bào)達(dá)展覽公司與智納德公司簽訂的展覽展示服務(wù)合同有所知曉，也不可能預(yù)見因涉案房屋租賃合同解除會(huì)給報(bào)達(dá)展覽公司造成900萬元的損失。”參見哈爾濱報(bào)達(dá)展覽策劃有限公司與哈爾濱振國(guó)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、哈爾濱報(bào)達(dá)海景房銷售代理有限公司租賃合同糾紛案，最高人民法院民事判決書(2016)最高法民再351號(hào)。即以理性人處于違約人的地位是否能夠預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)來判斷違約人是否“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”。另外，若訂立契約中的當(dāng)事人因?yàn)樾袠I(yè)經(jīng)驗(yàn)等而具有較好的預(yù)見能力，亦應(yīng)加以考慮，因?yàn)榇朔N預(yù)見能力的應(yīng)用符合訂立合同當(dāng)事人的正常期待。(46)例如最高院在一起案件判決中認(rèn)為：“火炬公司作為專門從事土地投資開發(fā)及房地產(chǎn)開發(fā)的公司法人，應(yīng)對(duì)土地市場(chǎng)發(fā)展變化趨勢(shì)以及其違約行為可能給彤泰公司造成何種損失具有充分的預(yù)見能力?！眳⒁娭猩酵┩顿Y發(fā)展有限公司與中山火炬開發(fā)區(qū)建設(shè)發(fā)展有限公司建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，最高人民法院民事判決書(2014)民一終字第286號(hào)。

2.可預(yù)見的時(shí)點(diǎn)

[22]依據(jù)本條之規(guī)定，以可預(yù)見性決定違約損害賠償范圍時(shí)，可預(yù)見的時(shí)點(diǎn)應(yīng)為訂立合同時(shí)。這是違約和侵權(quán)在決定法律因果關(guān)系時(shí)的不同處。是否可將損害結(jié)果與違約行為建立責(zé)任上的聯(lián)系，關(guān)鍵不在于違約行為時(shí)的預(yù)見，而在于訂約行為時(shí)的預(yù)見。根本原因在于違約是合同義務(wù)的違反，何種情況算義務(wù)違反，若違反，何種后果可在賠償范圍，這些問題都和當(dāng)事人的意思自治有關(guān)。損害的發(fā)生在違約時(shí)或違約后，但當(dāng)事人若商討損害賠償范圍的準(zhǔn)則，系在訂約時(shí)。以訂約時(shí)的可預(yù)見性為準(zhǔn)則決定違約損害賠償范圍能較好地契合當(dāng)事人的意思自治。這意味著一方若有值得保護(hù)的并非理性相對(duì)人可知道的特別利益，應(yīng)于訂約時(shí)向?qū)Ψ秸f明以期待對(duì)方的保護(hù)，對(duì)方也獲得斟酌考量的機(jī)會(huì)從而決定是否訂約以及如何訂約。(47)嚴(yán)格來說，要約到達(dá)受要約人處即生效，雖然此時(shí)合同尚未訂立，但要約人已經(jīng)不再有斟酌考量的機(jī)會(huì)，因此，假如要約人違約，更適宜的約定違約損害賠償范圍的可預(yù)見時(shí)點(diǎn)應(yīng)為要約生效時(shí)。反之，假如承諾人違約，承諾人在要約生效后承諾生效前尚有斟酌考量機(jī)會(huì)，更適宜的約定違約損害賠償范圍的可預(yù)見時(shí)點(diǎn)應(yīng)為承諾生效時(shí)。見前注〔2〕，姚明斌文，第185頁(yè)。假如未于訂約時(shí)說明，從而理性的相對(duì)人于訂約時(shí)不能預(yù)見，則該特別利益的損失不應(yīng)在違約損害賠償范圍。(48)就此，下面一段話值得參考：“這顯然是正確的，否則潛在的受害方可以留待合約一訂立就馬上通知對(duì)方有關(guān)一切違約會(huì)產(chǎn)生的特別損失，嚴(yán)重的程度是對(duì)方(潛在的違約方)從來沒想過接受的。但由于合約已經(jīng)訂立，對(duì)方也沒有退出或改變合約(如加上責(zé)任限制條文)的余地，這豈非是開玩笑?！睏盍家耍骸稉p失賠償與救濟(jì)》，法律出版社2013年版，第173頁(yè)。另參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2018年版，第796頁(yè)。在意思自治的基礎(chǔ)上理解可預(yù)見性的時(shí)點(diǎn)為合同訂立時(shí)，由此，可較好地解釋法院就可預(yù)見性的判斷往往也會(huì)參考合同條款而定。(49)例如，在最高院的一起判決中，法院認(rèn)為：“可得利益損失不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。本案合同約定的總標(biāo)的額僅1 443萬元，當(dāng)事人很難預(yù)見到遲延履行會(huì)承擔(dān)上千萬元的賠償責(zé)任。”參見南寧廣發(fā)重工集團(tuán)有限公司、南寧發(fā)電設(shè)備總廠等與湖南新華曬北灘水電開發(fā)有限公司等買賣合同糾紛案，最高人民法院民事判決書(2015)民提字第143號(hào)。

3.可預(yù)見的內(nèi)容

[23]依據(jù)本條之規(guī)定，以可預(yù)見性決定違約損害賠償范圍時(shí)，可預(yù)見的內(nèi)容首先應(yīng)為損害的類型。比如，在一起案件中，最高院認(rèn)為：“因案涉工程為中環(huán)公司的新建廠區(qū)廠房工程，依通常的社會(huì)觀念，長(zhǎng)業(yè)公司無法預(yù)見中環(huán)公司會(huì)將其新建的廠區(qū)廠房用于對(duì)外出租營(yíng)利，……故中環(huán)公司在本案中所主張的廠房出租的可得利益損失，該損失的性質(zhì)和種類超出了長(zhǎng)業(yè)公司簽約時(shí)的可預(yù)見范圍，依法不應(yīng)予以支持?！?50)蘇州中環(huán)集團(tuán)有限公司與長(zhǎng)業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院民事裁定書(2015)民申字第2208號(hào)。其次，可預(yù)見的內(nèi)容也應(yīng)包括損害的程度。(51)學(xué)說上有不同見解。對(duì)不同見解的介紹，見前注〔2〕，姚明斌文，第186頁(yè)。理由是，理性的當(dāng)事人在磋商合同條款時(shí)不僅會(huì)考慮潛在損害的類型，也會(huì)考慮損害的程度，將損害的程度放進(jìn)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的考量因素內(nèi)，能更好地契合意思自治。比如，在一起案件中，最高院并未否認(rèn)違約方遲延供貨會(huì)造成相對(duì)方發(fā)電收入性質(zhì)(或類型)的損失，但認(rèn)為“本案合同約定的總標(biāo)的額僅1 443萬元，當(dāng)事人很難預(yù)見到遲延履行會(huì)承擔(dān)上千萬元的賠償責(zé)任”。(52)見前注〔49〕。有判決認(rèn)為：“在預(yù)見內(nèi)容上，違約方在訂約時(shí)不僅要預(yù)見到損失類型，還要預(yù)見到損失的大體數(shù)額?！笨紤]到程度判別的模糊性更甚于類型，此種“預(yù)見到大體數(shù)額”的見解，值得贊同。(53)參見北京市平谷區(qū)金海湖鎮(zhèn)靠山集村民委員會(huì)與韓浩明農(nóng)村土地承包合同糾紛案，北京市第三中級(jí)人民法院民事判決書(2020)京03民終3987號(hào)。

四、舉 證 責(zé) 任

[24]請(qǐng)求賠償?shù)氖丶s方應(yīng)就違約造成了多少損失承擔(dān)證明責(zé)任，自無問題。有問題的是可得利益不確定性引發(fā)的證明程度或證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。如果要求對(duì)可得利益的舉證達(dá)到和對(duì)直接損失一樣的確定性，有點(diǎn)強(qiáng)人所難，因?yàn)榭傻美孀鳛椤皯?yīng)得而未得的”所失利益，是否能得到，常面臨著市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)能力等不確定性。2009年最高院《指導(dǎo)意見》第11條就可得利益損失，認(rèn)為：“對(duì)于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。”此條的主要意義在于在損失的確定性上，法院可以“根據(jù)具體情況予以裁量”。比較法上，降低可得利益證明上的嚴(yán)格性，不乏其例。(54)見前注〔25〕，劉承韙文，第91—94頁(yè)；郝麗燕：《違約可得利益損失賠償?shù)拇_定標(biāo)準(zhǔn)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第2期，第58—60頁(yè)。應(yīng)認(rèn)為《指導(dǎo)意見》規(guī)定的實(shí)質(zhì)意味著對(duì)可得利益損失的證明，無須達(dá)到像直接損失證明那樣的確定性。