呂子逸

內(nèi)容提要:刑事合規(guī)抗辯活動中，抗辯行為屬性的轉(zhuǎn)變、合規(guī)計劃評價標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜化與對抗式庭審格局的沖擊致使傳統(tǒng)的證明責(zé)任配置模式亟需調(diào)整?；谠V訟便利、政策目標(biāo)等因素的分析，“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式是較為可取的選擇。立足于有效性評估標(biāo)準(zhǔn)的分化，應(yīng)要求被告方對合規(guī)計劃“合理建設(shè)”承擔(dān)初步的證明責(zé)任，控訴方則圍繞合規(guī)計劃“有效運行”展開進一步的證明。同時，通過法官提示義務(wù)、企業(yè)協(xié)助義務(wù)和社會第三方強制參與等機制的建設(shè)，為刑事合規(guī)改革中證明責(zé)任的分配與運作提供可行的方案。

一、引 言

為依法有效打擊經(jīng)濟犯罪，最大限度地保護企業(yè)與維護社會經(jīng)濟秩序，自2018年《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》出臺開始，中國逐步推動企業(yè)合規(guī)改革，意圖通過企業(yè)內(nèi)部合規(guī)計劃的建設(shè)與運作，引導(dǎo)員工合法開展經(jīng)營活動，識別與遏制違規(guī)經(jīng)營行為，預(yù)防違法犯罪發(fā)生，進而達到營造良好內(nèi)部經(jīng)營環(huán)境的效用。(1)See Miriam Hechler Baer，Governing Corporate Compliance，50 Boston College Law Review，958(2009).

在刑事司法領(lǐng)域，合規(guī)改革立足于企業(yè)責(zé)任與員工責(zé)任的合理界定，減少刑事追責(zé)對企業(yè)經(jīng)營與經(jīng)濟發(fā)展的負面影響，并依托特定的激勵措施，鼓勵企業(yè)積極開展合規(guī)建設(shè)，達至企業(yè)治理與國家治理雙重目標(biāo)的兼顧。此類任務(wù)的實現(xiàn)主要包括兩條路徑：第一，對于尚未建立合規(guī)計劃的企業(yè)，通過對司法機關(guān)的承諾與保證，暫時停止刑事追訴活動，待其合規(guī)計劃建設(shè)完善并得到認可后，免于刑事追責(zé)；第二，對于已建立合規(guī)計劃的企業(yè)，則可向司法機關(guān)，尤其是審判機關(guān)證明內(nèi)部管控機制業(yè)已形成，員工違法經(jīng)營行為得到約束，獲得減輕、免除刑事處罰的裁決。(2)See J.Paul McNulty,Jeff Knox,Patricia Harned，What an Effective Corporate Compliance Program Should Look Like，9 Journal of Law,Economics & Policy，380(2012-2013).在域外國家，第一類情形以不起訴與暫緩起訴措施為代表，可稱為刑事合規(guī)不起訴模式；第二種情形則表現(xiàn)為刑事合規(guī)抗辯活動，依托司法證明環(huán)節(jié)得以實現(xiàn)?；诜梢罁?jù)缺乏等因素的限制，中國刑事合規(guī)不起訴模式以相對不起訴為核心，對于牽涉輕微犯罪的企業(yè)，在作出不起訴決定的同時，采取檢察機關(guān)送達《企業(yè)刑事合規(guī)告知書》、簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議或發(fā)出檢察建議等方式，推動企業(yè)合規(guī)建設(shè)。“鄭某等侵犯公民個人信息案”等案件的發(fā)生，則為刑事合規(guī)證明模式的存在奠定了基礎(chǔ)。

可以說，面對控訴方的刑事指控，合規(guī)計劃的設(shè)置及其實施效果的證明不僅是刑事合規(guī)抗辯活動的核心，也將成為刑事合規(guī)制度得以施行的基礎(chǔ)。在這一過程中，針對證明責(zé)任的配置與機制建設(shè)，部分學(xué)者或?qū)⑿淌潞弦?guī)等同于積極抗辯事由，提出結(jié)合證明責(zé)任轉(zhuǎn)移模式進行探討，(3)參見孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。抑或是傾向于適用證明責(zé)任倒置模式(4)參見馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《政法論壇》2020年第3期。。近年來也有研究立足于企業(yè)合規(guī)出罪模式的討論，論證了企業(yè)對合規(guī)計劃的證明責(zé)任。(5)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)出罪的三種模式》，載《比較法研究》2021年第3期；林靜：《刑事合規(guī)的模式及合規(guī)計劃之證明》，載《法學(xué)家》2021年第3期。綜合來看，證明責(zé)任的配置勢必成為中國刑事合規(guī)改革亟待解答的問題。

二、刑事合規(guī)抗辯中證明責(zé)任分配的難點透視

即便尚處于改革初始階段，但在刑事合規(guī)制度的運用中，證明責(zé)任的配置與運作也已面臨諸多變化與挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)于抗辯活動的屬性、內(nèi)容與環(huán)境三個方面。

(一)抗辯活動的屬性轉(zhuǎn)化

基于刑事指控事實與抗辯方向的關(guān)聯(lián)，消極抗辯事由與積極抗辯事由共同架構(gòu)起刑事抗辯活動的主要框架。針對控訴方的指控而提出的消極抗辯事由，以反駁為主要形態(tài)，具有附隨性，難以影響證明責(zé)任的分配。(6)參見何家弘：《司法證明方法與推定規(guī)則》，法律出版社2018年版，第150頁。諸如正當(dāng)防衛(wèi)等抗辯事由，則在刑事指控的要件外提出了新的獨立主張，證明責(zé)任的配置模式勢必發(fā)生變化。隨著刑事合規(guī)改革的推進，積極抗辯事由在企業(yè)犯罪案件中的重要性日益凸顯。

案例一：

吉某信托公司董事長高某波與森某集團的董事長柏某新，利用公司工作的便利，實施違法交易行為。吉某信托公司主張，相關(guān)交易行為是高某波個人行為，不應(yīng)認定為單位違法。審查部門認為，在違法主體的認定中，不能僅憑違法行為的決策者、實施人違反單位制度、超越權(quán)限等因素即認定個人違法、單位免責(zé)，而是應(yīng)當(dāng)綜合考慮相關(guān)投資決策能否代表單位意志，相關(guān)工作人員實施的行為是否屬于職務(wù)行為，違法行為的實施是否利用了單位的平臺、團隊、資金等資源，違法行為所獲利益是否歸屬于單位等多方面因素。(7)該案例來自《最高檢、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布12起證券違法犯罪典型案例》。

在企業(yè)犯罪案件辦理中，中國長期堅持“主客觀相一致”的歸責(zé)模式，在確保違法行為存在的同時，觀察該行為能否歸屬于法人組織。《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第21條中，“單位決策實施犯罪”與“違法所得歸單位所有”成為單位犯罪成立的核心要件；而《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中，明確了“以單位名義實施犯罪”和“違法所得歸單位所有”兩個特征?？梢哉f，中國在企業(yè)犯罪歸責(zé)中強調(diào)企業(yè)意志的存在，并以“利益歸屬于單位”作為核心考量標(biāo)準(zhǔn)，防止犯罪人員為逃避懲處而將刑事責(zé)任歸屬于企業(yè)法人，(8)此類案件主要有：周某某非法吸收公眾存款案、王某某合同詐騙案。具體內(nèi)容見于新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2020)新刑終70號刑事判決書與上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115刑初4311號刑事判決書。企業(yè)內(nèi)部管控機制的存在并非企業(yè)歸責(zé)的核心理由。

在此背景下，案例一為代表的傳統(tǒng)企業(yè)犯罪案件中，法人組織為避免刑事追責(zé)，提出“犯罪活動系員工個人行為”“違法所得不歸屬單位”等事由進行抗辯，期冀通過對刑事指控的攻詰，否認犯罪構(gòu)成要件的存在和企業(yè)犯罪的成立，表現(xiàn)出頗為明顯的消極抗辯事由色彩。而在刑事合規(guī)案件抗辯屬性的認定中，諸多學(xué)者基于減輕控方舉證負擔(dān)、貼合出罪和降低刑罰需求等因素的考慮，均贊同刑事合規(guī)抗辯的積極抗辯事由屬性。其中，除責(zé)任阻卻效用外，部分學(xué)者還結(jié)合域外學(xué)說提出企業(yè)可憑借“未能認識到行為超越合規(guī)計劃”等理由實現(xiàn)違法阻卻效果的模式。(9)參見 前引〔3〕，孫國祥文；前引〔4〕，馬明亮文。但持有不同觀點的學(xué)者認為，合規(guī)計劃難以否認單位犯罪的成立，僅可作為從寬處罰的依據(jù)，進而質(zhì)疑積極抗辯事由屬性的認定。(10)參見田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，載《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第2期。

以“鄭某等侵犯公民個人信息案”為例，雖然非法獲取公民個人信息的指示是由作為地區(qū)經(jīng)理的鄭某與楊某而非雀巢公司總部發(fā)出，但考慮到在分支機構(gòu)眾多、內(nèi)部體系龐雜的大型企業(yè)或跨國企業(yè)中，如若要求法人總部對一切經(jīng)營活動均予以充分的關(guān)注，既存在較大困難，也難以貼合企業(yè)實際經(jīng)營狀況的需要。結(jié)合案件具體內(nèi)容分析，直接行為人受制于地區(qū)經(jīng)理的指示，而非自主行動。其目的在于搶占市場份額，推銷雀巢奶粉，可視為職務(wù)行為，也符合“為企業(yè)利益服務(wù)”的條件，應(yīng)將此類行為的刑事責(zé)任歸屬于企業(yè)，霍夫曼勛爵等學(xué)者也持此類觀點。(11)參見毛玲玲：《公司刑事責(zé)任比較研究》，法律出版社2012年版，第100-104頁。但面對企業(yè)犯罪構(gòu)成要件已基本齊備的狀況，企業(yè)抗辯重心卻脫離對犯罪構(gòu)成要件的討論，轉(zhuǎn)而論證“非核心要件”——內(nèi)部管控機制的存在，并憑此否認了企業(yè)具備犯罪意志，使自身免于承擔(dān)刑事責(zé)任。(12)該案例參見甘肅省蘭州市中級人民法院(2016)甘0102刑初605號刑事判決書。鑒于刑事合規(guī)抗辯獨立于犯罪構(gòu)成要件，并以否認控方指控為目標(biāo)，明顯有別于傳統(tǒng)單位犯罪案件。其已形成獨立性的主張，具備一定程度的責(zé)任阻卻效用，更可被視為積極抗辯事由。

然而，即便積極抗辯事由的屬性得到認可，這一轉(zhuǎn)變也并非僅限于抗辯的形式、重心和階段層面，還將牽涉證明責(zé)任配置模式的調(diào)整。無論在理論研究或是司法實務(wù)中，中國未能形成統(tǒng)一的積極抗辯事由證明責(zé)任配置模式。隨著刑事合規(guī)改革的推進及其抗辯事由屬性認定的轉(zhuǎn)變，證明責(zé)任在訴訟各主體間的分配不免遭受既往爭論的困擾，將影響刑事合規(guī)抗辯活動的順利進行。

(二)合規(guī)計劃評價標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜化

刑事合規(guī)雖以保護企業(yè)經(jīng)營、促進經(jīng)濟建設(shè)、壓縮刑事追責(zé)的負面效果為目標(biāo)，卻應(yīng)避免使合規(guī)計劃成為違規(guī)企業(yè)的“避風(fēng)港”與“保護傘”。在域外司法活動中，倘若企業(yè)將合規(guī)計劃束之高閣，僅作為“書面計劃”存在，未能發(fā)揮實際效用，司法機關(guān)仍將依法開展刑事追責(zé)活動?！坝行У暮弦?guī)計劃”既是企業(yè)合規(guī)建設(shè)的應(yīng)然目標(biāo)，也是企業(yè)犯罪案件證明活動中新的核心任務(wù)。(13)See Eugene Soltes，Evaluating The Effectiveness of Corporate Compliance Programs:Establishing a Model for Prosecutors,Courts,and Firms，14 New York University Journal of Law and Business，965(2017-2018).然則，針對合規(guī)計劃“有效性”與“書面化”的鑒別，在域內(nèi)外仍未能形成較為統(tǒng)一的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

自20世紀(jì)末以來的三十年間，美國司法部等官方機構(gòu)先后三次發(fā)布、更新、調(diào)整了合規(guī)計劃的評估細則。以1991年列舉的七個要素為基礎(chǔ)，(14)1991年發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)主要包括“高管人員的監(jiān)督”“減少違法行為標(biāo)準(zhǔn)和程序”“員工對標(biāo)準(zhǔn)和程序的認知”等內(nèi)容，《亞太經(jīng)合組織有效和自愿的企業(yè)合規(guī)計劃基本要素》則劃分為“秘密報告與調(diào)查”“風(fēng)險評估”“訓(xùn)練與交流”“政策和程序”等11類情形，與7要件劃分方法并無實質(zhì)性差異。逐步增加企業(yè)文化與道德指引，以及企業(yè)高管參與等內(nèi)容，基本形成了涵蓋十一類要素、實現(xiàn)規(guī)范功能與教化功能的協(xié)調(diào)并舉的官方標(biāo)準(zhǔn)。(15)See David Hess，Ethical Infrastructures and Evidence-based Corporate Compliance and Ethics Programs:Policy Implications from The Empirical Evidence，12 New York University Journal of Law and Business，325-341(2015-2016).其他國家雖未完全參照美國，但也針對合規(guī)計劃有效性設(shè)置了較為綜合化的考評機制，譬如，日本結(jié)合金融體系的需要，于1999年將法令的齊備、遵守、效用發(fā)揮、制裁措施等內(nèi)容列為合規(guī)體制的重點項目。(16)參見川崎友已：《作為企業(yè)注意義務(wù)的合規(guī)計劃》，曾文科譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第204-218頁。意大利也在231號法令中明確了內(nèi)部管控機制應(yīng)當(dāng)著重于對違法行為的確定、預(yù)見、防范以及管控機制的運作和違法行為的懲處。(17)參見范紅旗：《意大利法人犯罪制度及評析》，載《刑法論叢》第15卷，法律出版社2008年版，第298-299頁。同時，部分學(xué)者還結(jié)合實踐需求，提出了包括預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、調(diào)查和救濟的“四類程序”模式，主張合規(guī)計劃應(yīng)當(dāng)有效預(yù)防違法行為發(fā)生，在此類行為發(fā)生時能夠及時發(fā)現(xiàn)，并開展調(diào)查與損害彌補活動。(18)See Veronica Root，The Compliance Process，94 Indiana Law Journal，219-228(2019)；Stephen Kim Park，Social Responsibility Regulation and Its Challenges to Corporate Compliance，14 Brooklyn Journal of Corporate,Financial & Commercial Law，47-51(2019-2020).此外，針對合規(guī)計劃費用昂貴、時間成本需求高等問題，以《聯(lián)邦組織量刑指南》8B2.1為代表，在中小企業(yè)與大型企業(yè)間分設(shè)類型多樣的合規(guī)計劃，強調(diào)大型企業(yè)的合規(guī)計劃應(yīng)當(dāng)具備更高要求的“正式運作”和“資源投入”，方可實現(xiàn)合規(guī)計劃的有效性。(19)參見前引〔13〕，Eugene Soltes文，第1001-1002頁。

中國學(xué)者們或以美國為參照，將考評因素劃分為三大模塊，共計十?dāng)?shù)個要件，(20)主要包括“合規(guī)計劃的存在”“合規(guī)計劃的日常運行”和“對違法行為的應(yīng)對”三個方面。參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2020年版，第102-106頁?；蚴菂⒄沼蛲鈬宜痉▽嵺`，主張合規(guī)計劃在設(shè)計、執(zhí)行與結(jié)果三個層面的有效性標(biāo)準(zhǔn)，(21)參見郭小明、劉潤興：《如何確保刑事合規(guī)計劃得以有效實施》，載《檢察日報》2021年8月6日，第003版。抑或是根據(jù)刑事合規(guī)改革需要，提出了富有創(chuàng)見的“三大支柱”建設(shè)構(gòu)想(22)“三大支柱”主要包括“認識—確定—結(jié)構(gòu)化”“ 傳達—促進—組織”“反應(yīng)—制裁—改進”。參見李本燦：《企業(yè)視角下的合規(guī)計劃建構(gòu)方法》，載《法學(xué)雜志》2020年第7期。。前述觀點雖互有差異，但均涵蓋了合規(guī)計劃的存在、運轉(zhuǎn)和效用發(fā)揮三個主要層面的內(nèi)容。在實踐中，以國家市場監(jiān)督管理總局(以下簡稱“監(jiān)管總局”)為代表的執(zhí)法主體已對合規(guī)計劃的建設(shè)開展了有益的嘗試。2021年4月，基于部分企業(yè)濫用市場支配地位的情形，監(jiān)管總局不僅及時予以行政處罰(比如作出國市監(jiān)處〔2021〕28號行政處罰決定書)，還通過發(fā)出國市監(jiān)行指反壟〔2021〕1號行政指導(dǎo)書，對合規(guī)計劃的建設(shè)提出了較為詳盡的規(guī)則，涵蓋了合規(guī)咨詢、合規(guī)檢查、合規(guī)匯報、合規(guī)考核等基本內(nèi)容，并要求企業(yè)定期開展內(nèi)部合規(guī)培訓(xùn)，建設(shè)常態(tài)化的合規(guī)情況報告制度。同時，在監(jiān)管總局的引導(dǎo)下，共計34家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相繼制定、公布了《依法合規(guī)經(jīng)營承諾》，對合規(guī)計劃基本范疇進行了明晰。其中，蘇寧易購的承諾書頗為全面，涉及企業(yè)風(fēng)險的識別、評估、提醒和處置機制，以及合規(guī)培訓(xùn)、責(zé)任追究等諸類內(nèi)容，為司法機關(guān)在這一領(lǐng)域的探索提供了較好的參考。(23)參見陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)在行政監(jiān)管機制中的地位》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2021年第4期。

誠然，考評標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜化與綜合化設(shè)置，確可保證對合規(guī)計劃的準(zhǔn)確評估和刑事合規(guī)制度的合理實施。但是，考慮到不僅合規(guī)計劃類型多樣，而且囊括合規(guī)計劃建設(shè)、日常運轉(zhuǎn)與特殊情況應(yīng)對，規(guī)范約束與道德教化，普通員工履職與高管人員監(jiān)督等內(nèi)容，牽涉企業(yè)內(nèi)部核心經(jīng)營活動，這些問題勢必增加訴訟各方證明的負擔(dān)。證明能力與證明負擔(dān)的匹配，是司法證明活動的前提。來自哈佛商學(xué)院的尤金·索爾特斯(Eugene Soltes)則直言，如果合規(guī)計劃的所有者難以評估合規(guī)計劃的有效性，那么缺少信息的檢察官等外部主體將面臨更大的困難。(24)參見前引〔2〕，J.Paul McNulty、Jeff Knox、Patricia Harned文，第382頁； 前引〔13〕，Eugene Soltes文，第971-1008頁。刑事合規(guī)制度合理實施的需要、合規(guī)計劃有效性重要性的提高與評估標(biāo)準(zhǔn)的繁雜，對訴訟各方承擔(dān)證明責(zé)任形成了相當(dāng)程度的壓力與挑戰(zhàn)。

(三)對抗式庭審格局的沖擊

達瑪什卡教授指出，受制于訴訟模式和庭審形態(tài)，大陸法系國家的證明責(zé)任體制明顯有別于英美法系國家，呈現(xiàn)出一定程度的不完整性，甚至缺乏嚴(yán)格意義層面的證明責(zé)任。(25)參見〔美〕米爾伊安·R·達瑪斯卡：《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第111-112頁。在這一論述描繪的證明責(zé)任圖景中，因中立裁判地位束縛，法官被排除于證明責(zé)任主體范疇之外，訴訟雙方的實質(zhì)參與成為現(xiàn)代法治國家證明責(zé)任承擔(dān)與證明活動開展的核心。無論是提出主張者對其主張的充分證明，或是相對方反駁、質(zhì)證與辯論的實質(zhì)、有效，已然成為證明責(zé)任配置與證明活動順利開展的必要條件。只有控辯平等、控審分離和法官中立等理念得到貫徹，對抗式庭審格局得以形成，證明責(zé)任方可具備生存的土壤。(26)參見黃永：《證明責(zé)任分配基本理論——以刑事訴訟為參照的研究》，中國法制出版社2019年版，第402-403頁。在傳統(tǒng)刑事案件的司法證明活動中，針對一方主體提出的正當(dāng)防衛(wèi)、精神病等特殊情形，相對方還可依靠鑒定人、知情人、被害人或其他利害關(guān)系人的參與，彌補知識、經(jīng)驗的不足，確保訴訟參與的實質(zhì)化。然而，此類機制在刑事合規(guī)抗辯活動中卻面臨著巨大的挑戰(zhàn)。

現(xiàn)階段，部分研究傾向于將刑事合規(guī)改革視為公力合作司法在單位犯罪案件的衍生，究其緣由，集中于“公權(quán)力機關(guān)+違法主體”合作這一特征的存在，僅從參與主體層面觀察，此類觀點是有其可取性的。然而，相較于注重社會關(guān)系修復(fù)的私力合作司法與強調(diào)司法資源合理配置、實現(xiàn)公正與效率兼顧的公力合作司法，合規(guī)計劃的制定與存在作為刑事合規(guī)制度的核心，其目的卻在于內(nèi)部管控機制的形成和員工犯罪行為的遏制。刑事合規(guī)制度的適用，應(yīng)立足于合規(guī)計劃預(yù)防違法經(jīng)營活動發(fā)生的功能，并為其他企業(yè)經(jīng)營和社會經(jīng)濟秩序發(fā)展?fàn)I造安全、穩(wěn)定的環(huán)境，實現(xiàn)部分研究主張的企業(yè)“去犯罪化改造”，(27)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2020年第4期。諸如程序簡化、效率提升等因素已非其核心目標(biāo)和必要條件(28)See Serena Hamann，Effective Corporate Compliance:A Holistic Approach for The SEC and The DOJ，94 Washington Law Review，863(2019).。刑事合規(guī)雖具備公力合作司法的外在特征，但實質(zhì)則表現(xiàn)為“社會經(jīng)濟秩序+違法企業(yè)”的新型合作形態(tài)。1998年，在芝加哥“企業(yè)合規(guī)計劃”研討會中，有學(xué)者提出，對企業(yè)犯罪刑事追責(zé)的目標(biāo)是震懾后續(xù)違法行為，倘若企業(yè)已盡最大可能避免此類行為發(fā)生，則無刑事追責(zé)的必要。(29)See Steven M.Kowal，Corporate Compliance Programs:A Shield Against Criminal Liability，53 Food and Drug Law Journal，520(1998).基于此，被告企業(yè)的刑事合規(guī)抗辯的成功應(yīng)建立于合規(guī)計劃效用已得到最大可能地實施，即便確有員工違法行為發(fā)生，也在企業(yè)“預(yù)料之外”，且“防范不能”。倘若對這一情節(jié)認定錯誤，不僅合法經(jīng)營企業(yè)權(quán)益與刑事合規(guī)制度效果可能受到損害，還將導(dǎo)致違規(guī)企業(yè)逃避法外，其員工在缺乏有效監(jiān)管的狀態(tài)下繼續(xù)實施違法違規(guī)經(jīng)營活動，危及其他企業(yè)經(jīng)營和社會經(jīng)濟秩序。整體來看，刑事合規(guī)抗辯活動及合規(guī)計劃證明活動的牽涉利益呈現(xiàn)出頗為明顯的公益性與社會性，(30)參見衛(wèi)躍寧：《由“國家在場”到“社會在場”：合規(guī)不起訴實踐中的法益結(jié)構(gòu)研究》，載《法學(xué)雜志》2021年第1期。傳統(tǒng)刑事證明機制難以提供有效的規(guī)制與指導(dǎo)。

合規(guī)計劃有效性標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜化與綜合化，已使得訴訟雙方在刑事合規(guī)抗辯活動中面臨證明責(zé)任承擔(dān)的困難。而“社會經(jīng)濟秩序+違法企業(yè)”利益牽涉形態(tài)的出現(xiàn)，更將導(dǎo)致知情人、鑒定人或被害人等主體的確定與參與難以進行。即使一方主體針對合規(guī)計劃的有效性提出了相應(yīng)的證據(jù)材料，相對方就其“有效性” 是否進行了實質(zhì)性的反駁、質(zhì)證與辯論，裁判者能否準(zhǔn)確、合理地評價與裁判，既往的證明責(zé)任結(jié)構(gòu)可否繼續(xù)發(fā)揮應(yīng)有的效用均存在較大的疑慮。誠然，作為國家公訴權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)的載體，檢察機關(guān)理應(yīng)維護社會公益。而在合規(guī)不起訴的研究中，亦有學(xué)者提出司法機關(guān)除既有的懲罰犯罪與救濟權(quán)益目標(biāo)外，還肩負著維護社會公共利益的職責(zé)。(31)參見前引〔27〕，陳瑞華文。但是，受制于追訴職責(zé)等因素，檢察機關(guān)在職權(quán)行使中天然地具有偏向性與利益牽涉性，僅依靠此類主體“無我”的利益考量，將導(dǎo)致社會利益保護的缺失。(32)此處引入了胡海鷗教授的“無我”和“自利”兩類利益考量模式。在胡教授看來，“無我”型利益考量強調(diào)個體對自身私益的忽視，但作為理性主體，“無我”形態(tài)并不具備長期吸引力，且將造成個體利益與社會利益界限的模糊與沖突。而“自利”形態(tài)，則重視個體利益，并將個體利益的實現(xiàn)作為整體利益的重要組成部分，在個體的參與和協(xié)力中實現(xiàn)社會利益最大化。參見胡海鷗：《道德行為的經(jīng)濟分析》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第146-153頁。在刑事合規(guī)案件辦理過程中，倘若以檢察機關(guān)代替“社會參與”，將使得這一主體兼具社會利益和部門利益的考量，一味強調(diào)客觀義務(wù)只會面臨“無我”利益考量模式的困難，能否有效平衡二者需求是存有疑慮的。唯有引入社會組織作為社會意志、利益的表達者與捍衛(wèi)者，方可憑借“自利”考量模式的轉(zhuǎn)變，切實推動證明活動中社會的在場與參與。在多部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》第6條中，律師、稅務(wù)、會計和貿(mào)易等各領(lǐng)域?qū)I(yè)人員參與企業(yè)合規(guī)建設(shè)的必要性得到了初步的明確。同時，遼寧省《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》第15、17條的規(guī)定，也對工商聯(lián)合會等社會經(jīng)濟組織的參與進行了嘗試。然而，在參與主體結(jié)構(gòu)頗為穩(wěn)固的庭審階段，此類主體參與形態(tài)的選擇尚缺乏進一步的討論。刑事合規(guī)改革對既往證明責(zé)任模式的挑戰(zhàn)并不限于訴訟個體證明的困境，還在于其對證明責(zé)任結(jié)構(gòu)合理性、有效性的沖擊與撼動。

三、刑事合規(guī)證明責(zé)任分配的既有模式

作為企業(yè)犯罪治理機制的重要組成部分，刑事合規(guī)制度在推行過程中已初步形成了數(shù)類較為典型的證明責(zé)任分配模式，為中國證明責(zé)任分配模式的討論提供了有益的參考。

(一)“被告方承擔(dān)證明責(zé)任”模式

作為英美法系的代表與刑事合規(guī)的起源國，美國在秉持當(dāng)事人主義立場的基礎(chǔ)上，使合規(guī)計劃證明責(zé)任的配置呈現(xiàn)出“誰主張，誰舉證”的特征。允許在特定情形中，提出證據(jù)責(zé)任，乃至后續(xù)的說服責(zé)任都可以移轉(zhuǎn)給被告方承擔(dān)。(33)參見前引〔26〕，黃永書，第138-150頁。企業(yè)犯罪案件辦理過程中，基于“替代原則”或“同一性原則”等歸責(zé)模式的考慮，(34)參見前引〔16〕，川崎友已文，第204-218頁。只需檢察官對企業(yè)犯罪構(gòu)成要件(員工違法行為)承擔(dān)證明責(zé)任并達到“排除合理懷疑”的程度，主張適用刑事合規(guī)制度的企業(yè)，唯有提出證據(jù)證明合規(guī)計劃已存在且行之有效，滿足“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，方可免除或減輕刑事責(zé)任的追究。(35)查爾斯·J.沃爾什(Charles J.Walsh)、艾莉莎·皮里希(Alissa Pyrich)與索爾特斯等學(xué)者均持此觀點。See Charles J.Walsh，Alissa Pyrich，Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability:Can a Corporation Save Its Soul?47 Rutgers Law Review，685(1994-1995)；前引〔13〕，Eugene Soltes文，第976頁；前引〔15〕，David Hess文，第333頁。而歷經(jīng)“同一性原則”與“管理過失原則”的歸責(zé)模式演變，(36)參見前引〔11〕，毛玲玲書，第98-108頁。英國也在其《反賄賂法》第7(2)條明確規(guī)定了企業(yè)對合規(guī)計劃有效性的證明責(zé)任。

與之相近，日本在企業(yè)犯罪治理中，以“企業(yè)過失責(zé)任”為基礎(chǔ)，如果企業(yè)未能證明對違法行為形成防范機制或防范工作不存在失誤，將面臨承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險。(37)參見前引〔11〕，毛玲玲書，第114-116頁。隨著刑事合規(guī)改革的推動，日本把合規(guī)計劃歸屬于企業(yè)法人的注意義務(wù)，在堅持既往歸責(zé)模式的同時，促進了刑事合規(guī)制度效用的發(fā)揮。(38)參見前引〔16〕，川崎友已文，第204-218頁。

(二)“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式

隨著刑事合規(guī)改革的推廣，前述證明責(zé)任模式也或多或少地被其他國家吸收、借鑒。作為混合法系國家的意大利，在231號法令中，將“具備代表法人資格的員工”“以公司名義實施違法行為”且“利益歸屬于公司”作為企業(yè)犯罪的成立要件，當(dāng)控訴方對此類情形的證明達至法定標(biāo)準(zhǔn)時，即可推定企業(yè)犯罪的成立。倘若企業(yè)法人對此有異議，可通過證明內(nèi)部管控機制的確立與有效運行進行抗辯。但不同于英美法系國家，意大利在證明活動中，只要求企業(yè)證明內(nèi)部管控機制已然存在，控訴方則需在此基礎(chǔ)上圍繞這一機制是否發(fā)揮實際效用承擔(dān)進一步的證明責(zé)任，呈現(xiàn)出證明責(zé)任在企業(yè)與控訴方間的分化。(39)參見前引〔17〕，范紅旗文，第294-306頁；前引〔20〕，陳瑞華書，第192-193頁。

相較之下，大陸法系國家刑事合規(guī)改革的推進略為緩慢，法國《薩賓第二法案》主要圍繞強制合規(guī)和暫緩起訴等內(nèi)容進行規(guī)定，(40)參見陳瑞華：《法國〈薩賓第二法案〉與刑事合規(guī)問題》，載《中國律師》2019年第5期。刑事合規(guī)證明責(zé)任尚缺乏直接、明確的材料。但此類國家關(guān)于企業(yè)犯罪的相關(guān)立法，卻為合規(guī)計劃的適用與證明提供了必要的基礎(chǔ)。(41)譬如，法國《刑法典》第121—2條中，企業(yè)機關(guān)或其代表為了企業(yè)利益實施犯罪行為時，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。參見《最新法國刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016年版，第7-8頁。而且，作為證據(jù)法發(fā)達國家的代表，在證明責(zé)任分配中，此類國家已然形成了較為成熟的模式，客觀證明責(zé)任作為真?zhèn)尾幻鲿r的風(fēng)險分配，應(yīng)當(dāng)由實體法預(yù)先規(guī)定，不可在訴訟各方間移轉(zhuǎn)。僅有主觀證明責(zé)任，尤其是主觀具體的證明責(zé)任(提供證明的責(zé)任)才具備轉(zhuǎn)移的特征。(42)參見〔德〕普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第43頁。僅從這一層面觀察，似可推斷出刑事合規(guī)證明責(zé)任在前述國家設(shè)置與運行的可能方向。

(三)域外模式的啟示

經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，域外國家已基本形成了刑事合規(guī)證明責(zé)任模式，雖互有差異，但均呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的共性。其中，三類要素構(gòu)成了域外刑事合規(guī)證明責(zé)任的基本框架。

1.企業(yè)意志與個人意志的分割

企業(yè)意志的存在是認定企業(yè)責(zé)任能力、追究刑事責(zé)任的前提。在較長時期內(nèi)，無論是大陸法系或是英美法系國家，均傾向于否認企業(yè)意志，刑事責(zé)任歸屬于員工個人而非企業(yè)法人。然則，自19世紀(jì)中葉開始，基于保護公共福利的需要，美國等國家逐步將企業(yè)代理人實施的、侵犯公共福利的行為視為企業(yè)的行為。1909年“紐約中央哈德遜河鐵路公司訴美國”案中，聯(lián)邦最高法院進一步明確了企業(yè)可基于法人代表的動機、意圖具備自己的犯罪意識。及至20世紀(jì)中期，以《美國模范刑法典》為標(biāo)志，正式確立了認可企業(yè)意志的“替代責(zé)任制”與“嚴(yán)格責(zé)任制”兩類歸責(zé)模式。(43)沃爾什與皮里希對這一發(fā)展有較為全面的梳理。參見前引〔35〕，Charles J.Walsh、Alissa Pyrich文，第608-618頁。而其他國家，即使是始終否認企業(yè)意志的德國，也在《違反秩序法》中增加了企業(yè)因“違反監(jiān)督義務(wù)”遭受處罰的規(guī)定，一定程度上使企業(yè)具有實施違法行為、承擔(dān)責(zé)任后果的能力。(44)轉(zhuǎn)引自〔日〕甲斐克則：《企業(yè)的合規(guī)文化·計劃與刑事制裁》，謝佳君譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第270頁。

2.嚴(yán)格責(zé)任理論的廣泛適用

企業(yè)犯罪案件的辦理中，企業(yè)刑事責(zé)任的認定主要存在“嚴(yán)格責(zé)任理論”和“集體意志原則” 兩類觀點，圍繞企業(yè)歸責(zé)依據(jù)的問題展開爭論。(45)參見林楠、關(guān)仕新、陳章、張寧：《以檢察履職助力構(gòu)建企業(yè)合規(guī)制度》，載《檢察日報》2021年3月1日，第003版。在“嚴(yán)格責(zé)任理論”歸責(zé)模式中，企業(yè)犯罪的成立基于企業(yè)對違法行為存在監(jiān)管疏忽等情形。因此，檢察機關(guān)只需證明員工違法行為的存在并達到相應(yīng)的嚴(yán)重程度，就可推定企業(yè)犯罪的成立。除法國《刑法典》仍舊強調(diào)行為人應(yīng)當(dāng)“為企業(yè)利益”實施違法行為外，諸如英國“管理過失原則”、日本“企業(yè)過失責(zé)任”和意大利“結(jié)構(gòu)性疏忽”要件，均將企業(yè)對違法行為防范的疏忽，或是防控機制建設(shè)中的過失作為企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的必要條件，嚴(yán)格責(zé)任理論成為域外國家追究企業(yè)刑事責(zé)任的核心指引。

3.證明責(zé)任倒置模式的主流化

作為證明責(zé)任分配機制的兩種例外模式，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移是基于訴訟主張的提出與程序運轉(zhuǎn)的需要，以程序法規(guī)范為基礎(chǔ)，以舉證責(zé)任為適用范圍。而證明責(zé)任的倒置，則因?qū)嶓w法規(guī)范的設(shè)置而發(fā)生，除舉證責(zé)任外，在特定情形中還可涉及承擔(dān)不利后果的責(zé)任。(46)參見前引〔6〕，何家弘書，第149-151頁。嚴(yán)格責(zé)任理論適用的案件被稱為“不要求犯意的案件”，(47)參見前引〔26〕，黃永書，第153-154頁。針對控訴方對員工違法行為等基礎(chǔ)性要件的證明，企業(yè)需圍繞合規(guī)計劃存在和管理義務(wù)的履行承擔(dān)證明責(zé)任，并達到相應(yīng)的程度。倘若犯罪構(gòu)成要件存在缺漏，企業(yè)犯罪認定困難，刑事合規(guī)抗辯則無適用的必要性。(48)部分學(xué)者認為，只要單位員工或有關(guān)聯(lián)的個體為單位利益實施違法行為，即可推定單位刑事責(zé)任的存在。此時，合規(guī)計劃將成為單位進行抗辯的重心與免責(zé)的依托。沃爾什與皮里希提出，在被告方申請適用刑事合規(guī)前，檢察官應(yīng)當(dāng)首先證明單位犯罪成立，并達到“排除合理懷疑”的程度。參見前引〔2〕，J.Paul McNulty、Jeff Knox、Patricia Harned文，第380頁；前引〔35〕，Charles J.Walsh、Alissa Pyrich文，第685頁。企業(yè)證明義務(wù)完成后，控訴方還應(yīng)當(dāng)針對企業(yè)合規(guī)計劃是否切實發(fā)揮效力展開進一步的證明活動。(49)參見前引〔4〕，馬明亮文。僅從這一層面觀察，“嚴(yán)格責(zé)任理論”的適用將帶來企業(yè)對合規(guī)計劃的證明責(zé)任倒置。

四、“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式的正當(dāng)性基礎(chǔ)

綜合域內(nèi)外理論研究與實踐經(jīng)驗，現(xiàn)階段刑事合規(guī)的證明責(zé)任配置已基本形成了“控訴方承擔(dān)證明責(zé)任”與“被告方承擔(dān)證明責(zé)任”兩類模式。中國雖尚未建構(gòu)起體系化的刑事合規(guī)證明責(zé)任模式，但在刑事案件證明責(zé)任配置模式的選擇中，除“控訴方承擔(dān)證明責(zé)任”的傳統(tǒng)模式外，還在積極抗辯事由的證明中形成了“被告方承擔(dān)證明責(zé)任”模式，(50)代表案例為彭某等販賣毒品案、王某盜竊案。參見沈言：《對被告人承擔(dān)證明責(zé)任與排除合理懷疑的把握》，載《人民司法(案例)》2016年第11期；謝璐凱、尚東風(fēng)：《販毒人員對在其住處查獲毒品性質(zhì)所提反證的審查》，載《人民司法》2019年第2期。以及“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式(51)代表案例為黃某乙尋釁滋事案、陳某某搶劫案。相關(guān)內(nèi)容可見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦刑重字第2號刑事判決書；廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2008)深福法刑初字第637號刑事判決書。。“控訴方承擔(dān)證明責(zé)任”模式雖缺乏域外立法、司法先例，卻也有相關(guān)討論和實踐嘗試，(52)美國《起訴原則》要求聯(lián)邦檢察官在起訴單位犯罪案件時，應(yīng)當(dāng)將合規(guī)計劃相關(guān)情況納入考察范圍。鑒于刑事合規(guī)改革推進與刑事合規(guī)制度適用的需求，檢察官們逐步認識到熟知合規(guī)計劃知識和評估標(biāo)準(zhǔn)的重要性，并提出三個核心問題的考察，“合規(guī)計劃是否得以良好建設(shè)”“合規(guī)計劃是否得到誠信的應(yīng)用”與“合規(guī)計劃是否切實運作”。參見前引〔2〕，J.Paul McNulty、Jeff Knox、Patricia Harned文，第382頁。彌補了刑事合規(guī)改革中這一領(lǐng)域研究的空白。

對于證明責(zé)任的分配，現(xiàn)有研究多集中于“舉證便利”和“訴訟效率”兩個維度的考慮，(53)參見前引〔6〕，何家弘書，第149頁。也有學(xué)者提出包括“訴訟模式”“實體法規(guī)范”和“刑事政策”等要素的“兩層次”模式(54)參見前引〔26〕，黃永書，第190-209頁。。綜合四個視角的觀察，“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式應(yīng)是可取的選擇。

(一)企業(yè)歸責(zé)模式抉擇的必然要求

嚴(yán)格責(zé)任理論經(jīng)過域外國家的實踐和發(fā)展，已具備頗為成熟的體系與結(jié)構(gòu)，如若引入這一歸責(zé)模式，可為中國企業(yè)刑事責(zé)任認定、刑事合規(guī)制度運用及其證明責(zé)任分配提供內(nèi)容完整、可供操作的范本。并且，該原則通過推定認定主觀要件，控訴方只需證明違法行為存在即可完成證明責(zé)任，有利于減輕控訴方負擔(dān)，也貼合刑事合規(guī)改革的國際潮流。(55)參見前引〔6〕，何家弘書，第153-154頁。

但是，這一模式的適用也存在爭議。部分學(xué)者看來，由于忽視對主觀意志的考量，在強調(diào)“主客觀相一致”的刑事歸責(zé)體系中，嚴(yán)格責(zé)任理論的運用勢必存在較大困難。(56)參見前引〔10〕，田宏杰文。同時，在嚴(yán)格責(zé)任理論指導(dǎo)下，刑事合規(guī)制度以“企業(yè)過失”作為企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)要件，而《刑法》中還存在一定數(shù)量的、要求“主觀故意”的單位犯罪。此類狀況的存在，可能導(dǎo)致刑事合規(guī)制度效用的減損，甚至因牽涉罪名與歸責(zé)模式的差異，造成單位犯罪辦理過程中企業(yè)刑事責(zé)任認定模式的多元化，以及牽涉故意犯罪的企業(yè)因缺乏刑事合規(guī)制度的保護，在抗辯活動、刑罰適用等活動中與過失犯罪的企業(yè)存在較大差異，嚴(yán)格責(zé)任理論的引入和證明責(zé)任倒置模式的適用還需更為慎重的考慮。

基于《刑法》中企業(yè)故意犯罪與過失犯罪并存，以及“主客觀相一致”歸責(zé)模式占據(jù)主導(dǎo)地位的現(xiàn)狀，企業(yè)意志的認定殊為重要。既有的替代責(zé)任制、集合責(zé)任制和同一性原則等理論傾向于將企業(yè)意志與員工意志相關(guān)聯(lián)。這一舉措固然可以減少企業(yè)意志認定的困難，但也存在難以忽視的弊端。不同于共同參與、無分等級的原始群落，現(xiàn)代企業(yè)雖在規(guī)模、類型等層面存在差異，但均建立起相應(yīng)的等級制度和組織機構(gòu)，囊括了服務(wù)、行政、技術(shù)等諸多部門，各成員承擔(dān)的職能及其對企業(yè)決策的影響程度互有差異。若將企業(yè)意志分化為內(nèi)部各成員的意志，企業(yè)犯罪的認定將過于頻繁，嚴(yán)重干擾企業(yè)的經(jīng)營活動。如果將企業(yè)意志等同于企業(yè)決策機構(gòu)的意志或是全體成員意志的總和，(57)參見陳學(xué)權(quán)、陶郎逍：《企業(yè)犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應(yīng)對》，載《政法論叢》2021年第2期。則與現(xiàn)代企業(yè)的實際經(jīng)營狀況明顯不符，注重企業(yè)決策機構(gòu)的意志雖貼合于中小企業(yè)的需求，但在體系嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的大型企業(yè)中，恐將造成企業(yè)犯罪成立和責(zé)任認定的困難，此類問題在英國實踐中已有體現(xiàn)，(58)在英國“同一性原則”適用過程中，考慮到公司的實際經(jīng)營需要，高管較少直接參與經(jīng)營活動，為確保對企業(yè)追責(zé)的有效進行，投資經(jīng)理等主體的行為在特定情形下也可等同于法人的行為。參見前引〔11〕，毛玲玲書，第100-104頁。意大利學(xué)者杜里奧亦從“代理”和“職能轉(zhuǎn)移”兩類現(xiàn)象對這一狀況的存在進行了論證(59)參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第88頁。。因此，企業(yè)意志與員工意志的界分理應(yīng)是刑事合規(guī)改革的首要任務(wù)。

近年來，“企業(yè)獨立意志理論”(60)參見前引〔5〕，陳瑞華文；前引〔20〕，陳瑞華書，第198-206頁。“組織責(zé)任模式”等觀點的提出，(61)參見蔡仙：《組織進化視野下對企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，載《政治與法律》2021年第3期。使得企業(yè)獨立意志的確認，既需要囊括高管的決策與活動，也應(yīng)當(dāng)考察員工的培訓(xùn)與教導(dǎo)、企業(yè)經(jīng)營文化、環(huán)境和氛圍等內(nèi)容。(62)譬如，澳大利亞就將企業(yè)意志認定和責(zé)任追究的依據(jù)劃分為法人代表的意志、企業(yè)文化規(guī)則等方面，且企業(yè)文化可作為切割企業(yè)意志與員工、高管意志的依據(jù)。參見《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》，張旭、李海瀅、李綦通、蔡一軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第17頁。換言之，以合規(guī)計劃為評價標(biāo)準(zhǔn)，在企業(yè)決策機構(gòu)意志難以認知時，根據(jù)合規(guī)計劃進行推斷。即使確有違法行為，法人組織除消極抗辯事由的適用外，還可依托合規(guī)計劃提出無罪、罪輕的積極抗辯主張。(63)倘若合規(guī)計劃存在且有效，則企業(yè)不存在主觀違法意志；若合規(guī)計劃存在但對違法行為的防范存有疏漏，企業(yè)需就“過失”承擔(dān)責(zé)任；若合規(guī)計劃不存在或不具備實際效力，可認定企業(yè)存有違法意圖。無論在故意犯罪或是過失犯罪案件辦理中，合規(guī)計劃均可成為企業(yè)與員工意志切割的重要工具，契合“主客觀相一致”的刑事歸責(zé)體系。而證明責(zé)任，則參照證明責(zé)任轉(zhuǎn)移模式，根據(jù)訴訟程序需要在控辯雙方間進行分配，為“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式的適用提供必要的空間。同時，即便引入了嚴(yán)格責(zé)任理論，證明責(zé)任的倒置也并不必然導(dǎo)致被告方承擔(dān)完全的證明責(zé)任，意大利與英、美、日等國的區(qū)別就印證了這一狀況。合規(guī)計劃證明責(zé)任的分配，還需結(jié)合其他因素進行討論。

(二)訴訟模式設(shè)置的應(yīng)然選擇

基于庭審環(huán)節(jié)設(shè)置的特征，刑事合規(guī)抗辯中“被告方承擔(dān)證明責(zé)任”模式及其蘊含的“誰主張，誰舉證”的理念，乃是英美法系“當(dāng)事人主義”訴訟結(jié)構(gòu)的延伸，強調(diào)法官的消極中立地位，依托陪審團與法官在事實審和法律審工作中的分工，賦予了當(dāng)事人較大的自主決定權(quán)與處分權(quán)，訴訟主張者應(yīng)就其訴求承擔(dān)必要的證明責(zé)任。

由于職權(quán)原則和客觀真實原則影響，蘇聯(lián)法院擁有廣泛的調(diào)查取證權(quán)，刑事訴訟程序中并不存在嚴(yán)格意義的證明責(zé)任制度，凸顯“職權(quán)探知主義”的色彩。(64)參見〔蘇聯(lián)〕切里佐夫：《蘇維埃刑事訴訟》，中國人民大學(xué)刑法教研室譯，法律出版社1955年版，第117-120、205-207頁。中國也以蘇聯(lián)訴訟模式作為參照，在1979年《刑事訴訟法》中確立了以“審問”為中心的“職權(quán)探知主義”庭審形態(tài)，法官占據(jù)主導(dǎo)地位。自90年代后，這一狀態(tài)演化為“審判”與“審問”并存的格局，庭審既以控辯雙方參與為主，也賦予了法官主動訊問被告方的權(quán)能。直至2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)修訂后，“審問”形態(tài)的適用被局限于特殊情況，(65)修訂前，該司法解釋規(guī)定了“審判人員可以訊問被告人，必要時，可以……”，而在2021年修訂的版本中，該條款變更為“必要時，審判人員可以訊問被告人……”，使“審問”形態(tài)的運用受到了“必要時”條件的限制。中國方才基本實現(xiàn)了對“職權(quán)探知主義”模式的轉(zhuǎn)變，為證明責(zé)任的分配提供了必要的基礎(chǔ)。

然而，受制于“存疑有利于被告”原則、“保障人權(quán)”目標(biāo)和“實質(zhì)真實主義”理念等因素，檢察機關(guān)始終承擔(dān)著證明犯罪事實的責(zé)任，僅在確有特殊情形發(fā)生時，可因便利、效率等價值目標(biāo)的需求將部分證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方。雖然近年來司法改革多有借鑒英美法系的制度設(shè)計，但尚未能完全轉(zhuǎn)向“當(dāng)事人主義”，檢察機關(guān)仍具有調(diào)查取證與履行客觀義務(wù)的職責(zé)，訴訟模式并未出現(xiàn)實質(zhì)性調(diào)整，控辯平衡格局在刑事訴訟程序中還未徹底形成。英美法系證明責(zé)任分配模式的完全引入缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)，亦將導(dǎo)致“存疑有利于被告”原則適用的沖突與功效的減損。(66)在“被告方承擔(dān)完全證明責(zé)任”模式中，被告方如果對合規(guī)計劃的“有效性”難以證明到法定標(biāo)準(zhǔn)，將承擔(dān)不利后果，審判機關(guān)將作出“合規(guī)計劃不存在”或“未達到有效程度”的認定，從而出現(xiàn)“存疑不利于被告”的狀況，這將與“存疑有利于被告”原則在訴訟活動，尤其是定罪活動中的應(yīng)用發(fā)生沖突。誠然，“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式通過設(shè)置初步證明責(zé)任或爭點形成責(zé)任，在一定程度上變動了傳統(tǒng)的證明責(zé)任配置模式。但該模式并未徹底偏向“誰主張，誰舉證”的分配格局，而是將被告方與控訴方的證明責(zé)任加以區(qū)分，最終不利后果的責(zé)任仍歸屬控訴方承擔(dān)，符合中國現(xiàn)階段訴訟模式的需求。

(三)舉證能力現(xiàn)狀的有效契合

舉證能力作為證明活動的基石，是衡量控辯雙方證明力量強弱、合理配置證明責(zé)任，乃至實現(xiàn)程序公正的重要保障。倘若忽視這一現(xiàn)實狀況，將證明責(zé)任不合理地施加給舉證困難的一方主體，不僅效率價值的實現(xiàn)可能受阻，公正價值也將受到損害。“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式的適用，貼合于控辯雙方舉證能力的現(xiàn)實狀況。相較于其他證明責(zé)任配置模式，該模式通過控辯雙方對證明責(zé)任的分擔(dān)，充分利用訴訟主體各方的資源優(yōu)勢，避免因證明責(zé)任配置的過度偏向?qū)е略V訟主體陷入舉證不能的窘境。

直觀層面看來，舉證能力的評估集中于訴訟主體獲取、提交證據(jù)的便利程度，即證據(jù)距離原則。檢察機關(guān)具備其他主體難以比擬的舉證優(yōu)勢，理應(yīng)由其承擔(dān)收集、調(diào)取證據(jù)的責(zé)任。然而，此類狀況并未直接填補其在專業(yè)知識、能力層面的空白?？紤]到現(xiàn)階段合規(guī)計劃的建設(shè)多集中于資金雄厚、規(guī)模龐大、業(yè)務(wù)繁雜的跨國企業(yè)或巨型企業(yè)，控訴方調(diào)查取證存在較大的困難，而刑事合規(guī)改革的推進與企業(yè)類型的多元化，還將進一步產(chǎn)生合規(guī)計劃類型多樣、內(nèi)容復(fù)雜、有效性標(biāo)準(zhǔn)不一等問題。檢察機關(guān)等外部主體對合規(guī)計劃形成較為全面的認知尚且存有困難，更遑論對其有效性進行評估。

摒棄了對證據(jù)的形態(tài)、數(shù)量進行形式化考察的法定證據(jù)制度，現(xiàn)代法治國家以相關(guān)性為前提，形成了“自由心證”為核心的、著重于對證據(jù)實質(zhì)內(nèi)容評價的現(xiàn)代證據(jù)制度。通過采納與采信環(huán)節(jié)的審查，根據(jù)待證事實的需求對證據(jù)進行評估、運用和搭配，進而架構(gòu)起頗具可能性的案件事實全貌。在這一過程中，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、針對性、有效性等“質(zhì)量”因素代替“數(shù)量”因素占據(jù)主導(dǎo)地位，已非普通個體能力所及。可以說，證明活動雖以證據(jù)為基礎(chǔ)，證明工作的開展與完成卻立足于證據(jù)的運用而非證據(jù)的堆砌，舉證能力的強弱也并非完全取決于證據(jù)占有的數(shù)量與規(guī)模。因此，鑒于證據(jù)材料的充足并不必然帶來收集、使用的便利，即便是作為合規(guī)計劃的所有者，企業(yè)的資源優(yōu)勢還面臨著向庭審抗辯優(yōu)勢的轉(zhuǎn)化。在“鄭某等侵犯公民個人信息案”為代表的案件辦理中，企業(yè)針對合規(guī)計劃，雖提出了十余類證據(jù)材料，但證明對象僅限于“合規(guī)規(guī)章制度存在”“日?？荚u工作的開展”等數(shù)類情形，(67)具體來看，雀巢公司提出《雀巢指示》以及《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》等文件，證實該公司DR的概念、目標(biāo)任務(wù)、與DR相關(guān)信息獲取方式等情況。而醫(yī)務(wù)渠道WHO在線測試成績、測試卷、員工獎金表等文件，用于證實鄭某、楊某等被告人均參加雀巢公司不允許營養(yǎng)專員以向醫(yī)務(wù)人員支付費用獲取公民信息的培訓(xùn)、測試。雀巢公司的政策與指示、雀巢憲章、關(guān)于與衛(wèi)生保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引，則可證實雀巢公司遵守世界衛(wèi)生組織《國家母乳代用品銷售守則》及衛(wèi)生部門的規(guī)定，禁止員工向母親發(fā)放嬰兒配方奶粉免費樣品、禁止向醫(yī)務(wù)專業(yè)人員提供金錢或物質(zhì)的獎勵以引誘其推銷嬰兒配方奶粉等。倘若引入域外“十一類要素”等評估標(biāo)準(zhǔn)，前述證據(jù)材料無論數(shù)量、類型或是運用要求等方面都將更為復(fù)雜，負擔(dān)之重由此可見一斑。部分案件中合規(guī)材料提出情況請參見表1。

可見，唯有依托“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式，方可整合控辯雙方的舉證能力和證明優(yōu)勢，將訴訟便利和程序公正等價值嵌入刑事合規(guī)抗辯活動中，實現(xiàn)各類價值目標(biāo)的兼顧。

表1 部分案件中合規(guī)材料提出情況

(四)刑事合規(guī)改革目標(biāo)的充分實現(xiàn)

證明責(zé)任分配中，除報應(yīng)、威懾、預(yù)防等傳統(tǒng)刑事政策目標(biāo)外，還需考量社會危險原則，促使保護社會目標(biāo)的實現(xiàn)。(68)參見前引〔26〕，黃永書，第202-204頁。刑事合規(guī)改革與合規(guī)計劃的制定并不必然帶來對違法違規(guī)行為的完全杜絕，而是針對企業(yè)防范、遏制、糾正此類行為的努力和意志給予相應(yīng)的“獎勵”，進而激發(fā)企業(yè)建設(shè)內(nèi)部管控機制、實現(xiàn)自治的動力。(69)參見前引〔2〕，J.Paul McNulty、Jeff Knox、Patricia Harned文，第378頁。因此，合理界定企業(yè)消除、預(yù)防違法行為的“努力”與“成果”，在打擊犯罪和保護企業(yè)利益目標(biāo)間達至均衡狀態(tài)，應(yīng)是刑事合規(guī)改革的目標(biāo)所在。具體來看：

其一，合理有效地懲治企業(yè)犯罪。與傳統(tǒng)的證明責(zé)任形態(tài)相近，“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式只要求被告企業(yè)對其主張?zhí)岢鱿鄳?yīng)的證據(jù)進行初步證明、形成爭點后，即可交由控訴方展開進一步的證明。(70)參見揭萍、余怡：《正當(dāng)防衛(wèi)司法認定的證據(jù)學(xué)實證分析》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第6期。由調(diào)查取證和提出指控的主體——控訴方承擔(dān)最終的證明責(zé)任并未偏離其職能的要求，且可激勵該主體積極行使法定職權(quán)，并依托“存疑有利于被告”原則在訴訟全流程的貫徹適用，給予被告企業(yè)權(quán)益最大限度的保護。(71)在這一模式中，倘若控訴方對合規(guī)計劃有效性難以證明至“排除合理懷疑”的程度，將承擔(dān)不利后果，審判機關(guān)將依照“存疑有利于被告”原則作出“有效合規(guī)計劃”存在的認定，在后續(xù)階段中，企業(yè)可以此為據(jù)，使審判機關(guān)對單位犯罪是否成立存有疑慮，從而獲得刑事追責(zé)的免除或減輕?？梢哉f，此類模式確保了“存疑有利于被告”原則在定罪環(huán)節(jié)中適用的統(tǒng)一性。倘若控訴方證明活動受阻，難以達到法定證明標(biāo)準(zhǔn)，將使得違規(guī)企業(yè)憑借刑事合規(guī)制度和“存疑有利于被告”原則規(guī)避刑事追責(zé)，最終導(dǎo)致刑事合規(guī)成為違規(guī)企業(yè)的“擋箭牌”，(72)勞費爾(Laufer)教授等學(xué)者就對這一問題表示擔(dān)憂，檢察機關(guān)難以認知合規(guī)計劃有效性的狀況可能促使企業(yè)通過偽造“有效合規(guī)計劃”，將刑事責(zé)任推給員工個人，導(dǎo)致違法行為的激增和刑事合規(guī)制度效用的損害。參見前引〔15〕，David Hess文，第333頁。引發(fā)刑事合規(guī)制度的濫用，危及社會經(jīng)濟秩序。

其二，最大限度地保護企業(yè)權(quán)益?！氨桓娣匠袚?dān)舉證責(zé)任”模式有效減輕了被告方的證明負擔(dān)，防止訴訟活動可能給企業(yè)經(jīng)營造成的損害，符合刑事合規(guī)改革的需求。鑒于證明責(zé)任的內(nèi)部區(qū)分，被告方不承擔(dān)說服責(zé)任難以等同于對證明責(zé)任的免除。說明義務(wù)與證明責(zé)任雖在表述上存有差異，但究其實質(zhì)，都是要求一方主體提出證據(jù)對其主張進行證成，在未能滿足法定要求時面臨主張不成立的后果。以“聶某某故意殺人、強奸案”為代表的案件中，法官雖認可控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，但仍以被告方未能提出證據(jù)證明為理由之一，駁回了被告方存在精神病的訴訟主張。無論何種模式的適用，均未完全將被告方排除于訴訟證明負擔(dān)之外。并且，考慮到合規(guī)計劃有效性評估工作日趨復(fù)雜、綜合化的演變，期冀企業(yè)獨立利用資源優(yōu)勢，依托刑事合規(guī)抗辯規(guī)避刑事追責(zé)，亦不免存有疑慮。(73)索爾特斯認為，由于缺乏經(jīng)驗等因素的影響，合規(guī)計劃所有者對其計劃有效性的評估也存在困難。同時，羅伯特·C.伯德(Robert C.Bird)與斯蒂芬·金·帕克(Stephen Kim Park)等學(xué)者也認為企業(yè)難以對合規(guī)計劃風(fēng)險防范的功能進行有效評估。See See Robert C.Bird，Stephen Kim Park，Turning Corporate Compliance into Competitive Advantage，19 University of Pennsylvania Journal of Business Law，304(2016-2017)；前引〔13〕，Eugene Soltes文，第1008頁。專業(yè)指導(dǎo)與評估標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，或?qū)⒃斐善髽I(yè)盲目收集、提交各類材料。企業(yè)不僅無法發(fā)揮應(yīng)有的資源優(yōu)勢，還將因訴訟負擔(dān)的繁重影響其正常經(jīng)營活動，背離刑事合規(guī)改革的初衷。

誠然，對合規(guī)計劃有效性的進一步證明，可能給控訴方施加較大的工作壓力，但考慮到初步證明責(zé)任的設(shè)置，已將舉證不能、難以證明存在合規(guī)計劃的企業(yè)排除于刑事合規(guī)制度適用范圍之外，在相當(dāng)程度上規(guī)范了刑事合規(guī)制度的運用，避免這一制度成為違法違規(guī)企業(yè)逃避制裁的渠道。證明責(zé)任及其風(fēng)險后果的存在，則可防止“幽靈抗辯”“海盜抗辯”等情形的出現(xiàn)，規(guī)范刑事合規(guī)制度的應(yīng)用，進而倒逼企業(yè)在日常經(jīng)營中重視并積極開展合規(guī)建設(shè)，促進刑事合規(guī)改革的推進。而輔助性機制的設(shè)置與增補，也可為控訴方收集、調(diào)取證據(jù)，以及承擔(dān)證明責(zé)任提供必要的幫助，促進刑事合規(guī)制度在打擊犯罪與保障企業(yè)利益的目標(biāo)間達至相對平衡的態(tài)勢。

五、刑事合規(guī)證明責(zé)任的基本架構(gòu)

“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式在強調(diào)被告企業(yè)舉證、規(guī)范刑事合規(guī)制度運用的同時，也壓縮了證明的范圍與程度要求，還可實現(xiàn)控訴方減輕負擔(dān)與職責(zé)履行的兼顧，有助于刑事合規(guī)改革目標(biāo)的實現(xiàn)與“存疑有利于被告”等刑事訴訟基本原則效用的合理發(fā)揮。然而，此類模式的適用需建立于證明責(zé)任明確區(qū)分的基礎(chǔ)上，誠如部分學(xué)者所言，證明責(zé)任雖內(nèi)容、類型多樣，但仍具有一體化特征。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移除要求一方當(dāng)事人提出證據(jù)外，還需對其主張進行必要的論證，并達到爭點形成的程度，(74)參見前引〔6〕，何家弘書，第149-150頁。諸如 “伍某某等綁架案”等案例就印證了這一特點。(75)參見聶昭偉：《多種證據(jù)材料互相矛盾時的被告人年齡認定》，載《人民司法》2010年第14期。因此，應(yīng)從內(nèi)涵的解析與實現(xiàn)路徑的建構(gòu)兩個方向?qū)剞q雙方證據(jù)材料提出范圍、證明對象和要求進行明晰。

(一)刑事合規(guī)證明責(zé)任的內(nèi)在機理

證明責(zé)任作為連接證明對象與證明標(biāo)準(zhǔn)的橋梁，其配置和效用的發(fā)揮依賴于證明范圍的鑒別及其證明難度的考量。并且，相較于對證明程度孤立地區(qū)分，證明標(biāo)準(zhǔn)的差異化更可被視為證明對象、范圍調(diào)整的產(chǎn)物。因此，“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式的設(shè)置與落實，還需以控辯雙方證明對象的厘清為核心，就其內(nèi)在機理進行討論。

現(xiàn)階段的刑事合規(guī)改革中，針對合規(guī)計劃有效性的評估標(biāo)準(zhǔn)主要存在“四類程序”“十一類要素”等模式，經(jīng)過長期實踐后，此類標(biāo)準(zhǔn)已具備較好的指導(dǎo)價值與可操作性。但結(jié)合《聯(lián)邦組織量刑指南》8B2.1的相關(guān)條款來看，前述模式涵蓋的評價標(biāo)準(zhǔn)雖較為完整的涵蓋了合規(guī)計劃設(shè)置與運作的各類內(nèi)容，卻也呈現(xiàn)出較為明顯的并列、無差別的特征。如若將證明責(zé)任完全交由一方主體承擔(dān)，合規(guī)計劃有效性標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分缺乏必要性，該模式的借鑒與引入并無不當(dāng)。然而，在“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式中，此類標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置卻將導(dǎo)致在合規(guī)計劃有效性的證明中，無論是控訴方或是被告方，初步證明或是最終證明，都需要將此類因素納入評估范圍。這固然可在一定程度上保證刑事合規(guī)制度適用的準(zhǔn)確與合理，但也將造成控辯雙方出現(xiàn)證明對象同一化、證明標(biāo)準(zhǔn)確定與證明責(zé)任分配的困難，以及證明工作重復(fù)與證明負擔(dān)難以得到有效減緩等問題。譬如，以“十一類要素”模式為例，諸如“規(guī)章制度存在”“高管人員的參與”“秘密調(diào)查與報告”等元素共同組成了合規(guī)計劃的“有效性”。因此，在證明活動中，被告企業(yè)初步證明活動將圍繞這十一類要素的存在與狀況進行，控訴方后續(xù)進一步證明活動的開展也集中于此類要素?？剞q雙方的證明責(zé)任負擔(dān)并未因責(zé)任的分配得到緩解。即便控辯雙方證明的目標(biāo)和方向存有差異，但在證明對象和考量因素相似的情況下，初步證明與后續(xù)證明應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分，證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置都將存在較大的困難，證明責(zé)任分配的效用恐難以實現(xiàn)。因此，“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式的適用還需依托于合規(guī)計劃有效性評估標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)。

相較于內(nèi)容龐雜、缺乏層級化和體系化區(qū)分的英美模式，意大利將監(jiān)督機制的存在與實際運行相區(qū)分的經(jīng)驗，以及中國“三大支柱”模式等觀點具有較為突出的遞進式、可區(qū)分的特征，適宜作為中國合規(guī)計劃有效性評估與證明責(zé)任配置的可取選擇。并且，《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》等文件關(guān)于合規(guī)管理制度的規(guī)定，對合規(guī)計劃的建設(shè)與構(gòu)成進行了劃分，也為前述觀點的實施提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。(76)《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》第5—10條圍繞合規(guī)機構(gòu)、人員和規(guī)章制度進行了規(guī)定，后續(xù)條款主要涉及合規(guī)計劃的運行。而《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》中，第6—17條規(guī)定了機構(gòu)設(shè)置、人員職責(zé)等合規(guī)計劃建設(shè)的內(nèi)容，第18—36條則就合規(guī)管理保障、監(jiān)督管理和法律責(zé)任等合規(guī)計劃實際運行的內(nèi)容進行規(guī)定。綜合來看，合規(guī)計劃的有效性應(yīng)進一步劃分為合規(guī)計劃的合理建設(shè)與有效運行(包括日常運轉(zhuǎn)和違法行為的應(yīng)對)兩個方面?；诖耍蓪Α氨桓娣匠袚?dān)舉證責(zé)任”模式的應(yīng)用，以及證明對象、證明標(biāo)準(zhǔn)等機制具體建構(gòu)如下：

1.被告方證明責(zé)任：合規(guī)計劃的合理建設(shè)

在既往的正當(dāng)防衛(wèi)、精神病等積極抗辯事由的適用中，作為自然人的被告方往往因證據(jù)的滅失與調(diào)查取證能力的欠缺，面臨著舉證困難的境況。相較之下，作為法人組織的企業(yè)，基于自身層級化、體系化等因素的考慮，在經(jīng)營活動中需借助大量的書面文件進行常態(tài)化、規(guī)范化的管理和指導(dǎo)，這一特征在部門、制度建設(shè)中尤為明顯。因此，應(yīng)當(dāng)充分利用此類資源優(yōu)勢，要求企業(yè)對于合規(guī)計劃的機構(gòu)設(shè)置、人員配置、資金投入和規(guī)章制度等基礎(chǔ)信息提出證據(jù)材料進行證明，實現(xiàn)舉證便利與訴訟效率的目標(biāo)。而且，此類文件相較于具體經(jīng)營活動具有長期性和穩(wěn)定性，收集、調(diào)取工作難度較小，不會對企業(yè)經(jīng)營活動造成嚴(yán)重干擾，可最大限度地實現(xiàn)對企業(yè)利益的保護。當(dāng)審判機關(guān)通過證據(jù)材料的審查，確認合規(guī)計劃的存在并可形成大致輪廓，對單位犯罪的成立和刑事合規(guī)制度的適用產(chǎn)生合理懷疑時，即可視為被告企業(yè)已達至法定標(biāo)準(zhǔn)，完成證明責(zé)任。

2.控訴方證明責(zé)任：合規(guī)計劃的有效運行

合規(guī)計劃的“合理建設(shè)”得到證明后，控訴方需針對這一爭點，圍繞合規(guī)計劃的日常運行和特殊情況的適用開展舉證、證明活動。譬如，高管人員在合規(guī)計劃中的參與程度、違法行為的調(diào)查與懲處，以及對此類行為的救濟和損害的彌補。通過此類活動的開展，如若控訴方可證明合規(guī)計劃僅是缺乏實際效用的“書面計劃”，并達到“排除合理懷疑”的程度，則控訴方完成證明責(zé)任。倘若控訴方難以完全排除合規(guī)計劃有效性情形的存在，審判機關(guān)將根據(jù)“存疑有利于被告”原則作出合規(guī)計劃存在且有效的認定，適用刑事合規(guī)制度，免除或減輕企業(yè)刑事責(zé)任，控訴方將承擔(dān)犯罪指控未能成立的不利后果。

(二)刑事合規(guī)證明責(zé)任的現(xiàn)實路徑

針對評價標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜化、對抗式庭審格局難以發(fā)揮應(yīng)有效用等問題，應(yīng)當(dāng)立足于證明責(zé)任配置模式與刑事合規(guī)改革需求的基礎(chǔ)上，對證據(jù)材料的收集、運用與評價機制進行建構(gòu)。

1.社會第三方的強制參與

僅以《刑事訴訟法》與《刑訴法解釋》的規(guī)定進行分析，除傳統(tǒng)的法律職業(yè)主體和利害關(guān)系主體外，刑事訴訟程序中還存在以“人民陪審員參與”“專家輔助人參與”“證人、鑒定人和翻譯人參與”，以及“政府部門、人民團體和社會組織參與”(未成年人案件)為代表的數(shù)類模式。其中，鑒于訴訟任務(wù)和職能的考慮，證人、鑒定人和翻譯人顯然可排除于選擇范圍外。同時，《刑事訴訟法》第197條與《刑訴法解釋》第228條將專家輔助人的參與交由當(dāng)事人自主決定，呈現(xiàn)出任意性特征，也難以給社會參與提供充實的保障。相較之下，以《刑訴法解釋》第215條和547條為依據(jù)的 “人民陪審員參與”“政府部門、人民團體和社會組織參與”具有頗為明顯的強制性，且后一制度的創(chuàng)設(shè)目標(biāo)、運作環(huán)境，乃至對參與主體的選擇都較好地貼合了刑事合規(guī)制度的要求。(77)條文明確了法官應(yīng)當(dāng)與人民團體、社會組織相配合，為此類主體的參與賦予了較大的強制力量。同時，此類主體多為社會公共組織，其參與目標(biāo)是運用專業(yè)知識、經(jīng)驗，為法官保護特定利益，實現(xiàn)社會治安綜合治理提供必要的幫助。整體來看，與刑事合規(guī)制度實施的需要存在較大的相似性。因此，社會第三方的參與可分為兩種途徑。其一，參考未成年人案件辦理的經(jīng)驗，從工商聯(lián)合會等社會經(jīng)濟組織中選取適格人員擔(dān)任人民陪審員，依托參審權(quán)，參與企業(yè)犯罪案件的審理與評議，并就牽涉合規(guī)計劃的問題發(fā)表意見；其二，以《刑訴法解釋》第547條為參照，借鑒《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》與遼寧省相關(guān)文件的規(guī)定，推動社會經(jīng)濟組織在刑事合規(guī)案件辦理中的參與。

具體來看，社會意志的維護與表達，應(yīng)是社會經(jīng)濟組織的首要任務(wù)，其應(yīng)基于本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、違法企業(yè)具體情況和違法行為造成的社會影響，參與合規(guī)計劃有效性證明與刑事合規(guī)制度適用的環(huán)節(jié)，并圍繞刑事合規(guī)制度適用可能對社會經(jīng)濟秩序產(chǎn)生的作用發(fā)表意見。除參審權(quán)的行使外，此類組織還可提交社會調(diào)查報告，針對合規(guī)計劃的評估與刑事合規(guī)制度的適用提供專業(yè)意見，作為各方主體訴訟活動的重要參考與指引。并且，依托社會經(jīng)濟秩序代表的地位，工商聯(lián)合會等組織可結(jié)合特定地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，總結(jié)、整合合規(guī)計劃建設(shè)的地區(qū)模式，從而在證明活動中，依托特定的參與形態(tài)，尤其是人民陪審員形態(tài)協(xié)助訴訟各方明確證據(jù)材料的調(diào)取范圍和類型，以及需證明的對象范疇，為證明責(zé)任承擔(dān)提供必要的專業(yè)支持。倘若發(fā)現(xiàn)刑事合規(guī)制度的適用存在違法情形，此類主體也可當(dāng)庭發(fā)表意見、提出異議，或是建議各訴訟主體通過二審、再審等途徑進行監(jiān)督。最后，在實質(zhì)性參與刑事合規(guī)案件辦理，圍繞合規(guī)計劃有效性展開的證明活動后，社會經(jīng)濟組織可歸納、分析司法實踐中合規(guī)計劃有效性的評估標(biāo)準(zhǔn)與刑事合規(guī)制度應(yīng)用的模式、流程，結(jié)合本地區(qū)實際需求，制定具有針對性和可操作性的合規(guī)指引，營造良好的社會合規(guī)氛圍。

2.企業(yè)協(xié)助取證義務(wù)的明確

“被告方承擔(dān)舉證責(zé)任”模式的選擇與合規(guī)計劃有效性證明責(zé)任的分化固然在一定程度上減輕了檢察機關(guān)的證明負擔(dān)，但這一轉(zhuǎn)變難以完全改變檢察機關(guān)調(diào)取證據(jù)的困境。因此，在控訴方就合規(guī)計劃的有效性，尤其是“有效運行”這一標(biāo)準(zhǔn)進行收集、調(diào)取證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)負有協(xié)助檢察機關(guān)的義務(wù)。這一舉措的效用在于兩個目標(biāo)的實現(xiàn)：其一，檢察機關(guān)取證工作負擔(dān)的減輕；其二，避免直接取證行為可能給企業(yè)經(jīng)營活動造成干擾。

其中，為確保后一任務(wù)的完成，檢察機關(guān)取證范圍應(yīng)限于單位犯罪案件辦理和合規(guī)計劃“有效運行”證明的需要，且應(yīng)通過與企業(yè)進行充分的溝通協(xié)商，保證取證方式實現(xiàn)強制性與靈活性的兼顧。此外，證據(jù)材料及相關(guān)信息的使用與保管需恪守保密義務(wù)，不可用于其他用途，案件終結(jié)后應(yīng)及時封存或銷毀。(78)《刑事訴訟法》第152條(技術(shù)偵查措施獲取材料的用途限制)、第188條(不公開審理)等規(guī)定均可為其所借鑒。

同時，為弱化資源不平衡可能對證明活動和刑事合規(guī)抗辯活動帶來的困擾，倘若企業(yè)無正當(dāng)理由拒絕履行協(xié)助取證義務(wù)，致使檢察機關(guān)對合規(guī)計劃“有效運行”及相關(guān)情形的證明存在困難，法官在查證屬實后，可予以必要的處罰。同時，如若檢察機關(guān)提出相應(yīng)的材料、線索證明存在特定情形，尤其是不利于被告企業(yè)的事由，但由于企業(yè)不履行協(xié)助義務(wù)致使取證、證明受阻，法官可在綜合評價各類信息線索的基礎(chǔ)上，在確有必要時，作出認可此類事由存在的推定，倒逼企業(yè)積極履行應(yīng)盡的協(xié)助義務(wù)。

3.法官提示義務(wù)的設(shè)置

為確保刑事合規(guī)改革的推行及其目標(biāo)的實現(xiàn)，如果法官在庭前會議或是庭審階段中發(fā)現(xiàn)案件屬于企業(yè)犯罪，且存在刑事合規(guī)制度適用的可能性時，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)提出相應(yīng)的建議。而對于主張合規(guī)計劃存在、申請適用刑事合規(guī)制度的企業(yè)，法官可履行釋明義務(wù)，參照評估標(biāo)準(zhǔn)，將合規(guī)計劃“合理建設(shè)”的證明程度和所需的材料類型、范圍一并告知，協(xié)助企業(yè)更為便利地利用自身資源優(yōu)勢，通過刑事合規(guī)制度維護合法權(quán)益。如果企業(yè)已承擔(dān)了對合規(guī)計劃“合理建設(shè)”的證明責(zé)任，則法官需提示控訴方對合規(guī)計劃是否“有效運行”進行充分證明，依托審判權(quán)的行使，為訴訟各方證明責(zé)任的承擔(dān)和證明活動的開展提供必要的指引與幫助，保證刑事合規(guī)抗辯活動的順利、有序進行。

4.合規(guī)抗辯機制的專業(yè)化塑造

隨著司法體制改革的推進，檢察機關(guān)通過提升辦案能力，逐步適應(yīng)了刑事合規(guī)改革的發(fā)展趨勢。此外，鑒于檢察機關(guān)在證明環(huán)節(jié)僅需圍繞被告企業(yè)關(guān)于合規(guī)計劃“合理建設(shè)”的證明進行反駁和辯論，工作難度和負擔(dān)相對較小，控辯平衡狀態(tài)的實現(xiàn)，更應(yīng)當(dāng)著重于被告方、辯護方抗辯力量的強化。作為法人組織，企業(yè)的訴訟代理人能否與控訴方圍繞合規(guī)計劃展開實質(zhì)性的“對抗”，關(guān)系著刑事合規(guī)抗辯活動的最終結(jié)果。考慮到合規(guī)計劃考評標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜化和綜合化，既往僅由辯護律師、企業(yè)高管或公司法務(wù)代為參加訴訟的模式已難以為繼。(79)參見陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的性質(zhì)》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2021年第1期。因此，可以參考域外經(jīng)驗，督促企業(yè)建設(shè)專門化的合規(guī)部門，設(shè)置合規(guī)官，并將此類人員的參與納入庭審的法定要求，乃至于對辯護活動是否有效的評價標(biāo)準(zhǔn)范疇之中，(80)See Cheryl L.Wade，Effective Compliance with Antidiscrimination Law:Corporate Personhood,Purpose and Social Responsibility，74 Washington and Lee Law Review，1205(Spring 2017).在恢復(fù)控辯平衡格局的同時，確保證明責(zé)任的效用得以體現(xiàn)。

六、余 論

在刑事合規(guī)不起訴的研究、討論日趨高漲的同時，還應(yīng)對刑事合規(guī)抗辯及其核心要素——合規(guī)計劃的證明責(zé)任予以必要的重視。誠然，在本文研究中，刑事合規(guī)證明責(zé)任的分配趨向于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。但正如前文所述，無論是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移還是舉證責(zé)任倒置，都難以否認證明責(zé)任在控訴方與被告企業(yè)間的分化。且鑒于合規(guī)計劃考評標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜化和“社會經(jīng)濟秩序+違法企業(yè)”利益牽涉形態(tài)等狀況的存在，對證明對象、標(biāo)準(zhǔn)與運行機制進行調(diào)整亦是難以回避的任務(wù)。唯有依托此類措施，才能為刑事合規(guī)抗辯的進行、制度效用的發(fā)揮提供切實可行的路徑參考，并與合規(guī)不起訴制度相輔相成，在最大限度地保障企業(yè)權(quán)益和社會經(jīng)濟秩序的過程中，促進國家治理、社會治理與企業(yè)治理目標(biāo)的實現(xiàn)。