蔡福華 范志鴻

2020年7月，a公司與b公司簽訂合同，B 公司成為A公司一級代理商。雙方約定，B公司在不得違反國家法律法規(guī)的前提下對一款A(yù)pp軟件進行網(wǎng)絡(luò)推廣，吸引用戶使用該款A(yù)pp軟件并注冊充值。用戶充值后，B公司與A公司進行對賬和分成，其中會員充值款B公司提成比例為100%，打賞充值款B公司提成比例為25%。之后，B公司員工許某某等人在進行網(wǎng)絡(luò)推廣時， 未經(jīng)A公司同意，通過QQ聊天等方式虛構(gòu)了該款A(yù)pp軟件可以推薦“線下約見”女主播，誘導網(wǎng)絡(luò)用戶注冊充值。其后，某地公安機關(guān)在日常網(wǎng)絡(luò)巡查中發(fā)現(xiàn)上述事實，對B公司員工許某某等人以涉嫌詐騙罪立案偵查，并以A公司收取的會員費和打賞費200余萬元作為詐騙數(shù)額，移送檢察機關(guān)審查起訴。

B公司員工許某某等人在網(wǎng)絡(luò)推廣中，虛構(gòu)“同城交友”事實，誘導用戶到A公司開發(fā)的App軟件注冊充值，后按照B公司與A公司合同約定獲取分成的行為是否應(yīng)當以詐騙罪追究刑事責任？

不構(gòu)成詐騙罪

筆者認為，許某某等人虛構(gòu)事實進行推廣并收取分成款的行為不構(gòu)成詐騙罪，理由為A公司與用戶之間成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，收取會員費具有合同依據(jù)。

《中華人民共和國民法典》第一百三十三條規(guī)定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。本案中，A公司開發(fā)的App軟件經(jīng)審批和備案為網(wǎng)絡(luò)用戶提供真人語音、文字聊天和視頻聊天等網(wǎng)絡(luò)交友服務(wù)。用戶通過充值支付合同對價，獲取A公司提供的相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，與A公司就提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)達成合意，雙方主體適格，意思表示真實，不違反法律法規(guī)規(guī)定，成立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，依法受民事法律關(guān)系調(diào)整。

證據(jù)證實，在用戶使用App軟件及進行充值前，A公司通過系統(tǒng)消息、防詐騙提醒等方式，聲明該款軟件不存在涉黃有償服務(wù)行為，平臺嚴禁違規(guī)推廣和網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，并提醒用戶可能存在的違法犯罪情形?？梢夾公司已對可能存在的違法犯罪情形進行了必要的告知提醒。作為具有民事行為能力的網(wǎng)絡(luò)用戶在使用和充值過程中，應(yīng)當知曉上述告知和提醒，并對充值承擔相應(yīng)的法律后果，雙方如就合同履行發(fā)生糾紛，可以依法通過民事糾紛途徑解決。

法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時應(yīng)遵守的原則，在辦理刑民關(guān)聯(lián)案件中，要遵循法秩序統(tǒng)一性原理，在民商法上合法的行為，不能成為刑法上的犯罪。A公司按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同約定，與用戶成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，其收取充值費用具有合同依據(jù)，受民法保護，基于法秩序統(tǒng)一性原理，該行為同樣受到刑法保護。

不符合詐騙犯罪基本構(gòu)成

刑法學界通常認為，詐騙犯罪的基本構(gòu)或是行為人實施欺騙行為T對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤T對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)T行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)T被害人遭受財產(chǎn)損失， 而本案不符合上述詐騙犯罪的基本構(gòu)成。

從用戶角度看，用戶在使用軟件過程中，A 公司通過“系統(tǒng)消息”“溫馨提醒”“官方防詐騙提醒”等渠道，明確提醒用戶該平臺已接入云鑒黃系統(tǒng)，嚴打涉黃等違法違規(guī)行為，官方上述通告和告知完全可以使得網(wǎng)絡(luò)用戶在充值進而處分財產(chǎn)前明知該平臺不存在相關(guān)涉黃項目和服務(wù)。因此，用戶進行充值不是基于錯誤的認識，而是按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同約定進行充值后獲得相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，充值金額是A公司提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的合法收入，與詐騙犯罪無關(guān)，不能認定為詐騙犯罪范疇的財產(chǎn)損失。

從B公司角度看，用戶的所有款項均是充值到A公司賬戶，B公司未直接向用戶收取費用， B公司與用戶之間沒有發(fā)生任何的民事法律關(guān)系。 B公司的員工僅存在虛假推廣行為，用戶如何成為A公司開發(fā)的App軟件會員，用戶與A公司之間如何進行服務(wù)與消費，B公司及其員工不知情，也與其無關(guān)。

《中華人民共和國民法典》第四百六十五條規(guī)定，依法成立的合同，受法律保護。在本案中，A 公司與B公司就App軟件的網(wǎng)絡(luò)推廣達成協(xié)議， 系雙方為推介App軟件而成立的無名合同，意思表示真實，沒有證據(jù)證實違反法律法規(guī)，依法受法律保護。因此，B公司依據(jù)合同約定獲得相應(yīng)的分成同樣具有合同依據(jù)。

本案中，A公司與B公司簽訂的合同明確約定了推廣行為不得違反法律法規(guī)，A公司也提示違規(guī)推廣和違規(guī)行為的法律風險和舉報渠道，可以證實A公司主觀上沒有進行虛假推廣的故意。本案沒有證據(jù)證實A公司為了非法獲利而與B公司進行共同詐騙的共謀，也沒有證據(jù)證實B公司員工許某某等人虛構(gòu)事實進行推廣系與A公司進行共謀后作出。因此，不能認定收取金額的A公司與虛假推廣的B公司在主觀上具有進行詐騙的共同故意。

由于A公司與B公司沒有共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)，不能成立詐騙共同犯罪，由B公司實行虛假推廣行為、A公司收取充值款項的行為模式也不符合詐騙犯罪的基本構(gòu)成。

堅持法秩序統(tǒng)一性原理

綜上，B公司員工許某某等人的行為不能認定為刑法意義上的詐騙行為。在刑民關(guān)聯(lián)案件中，刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系相互交織，正確認定和區(qū)分不同性質(zhì)的法律關(guān)系，對于分別適用不同法律、依法追究行為人法律責任具有重要意義。

其一，就刑事案件而言，司法機關(guān)“辦的不僅僅是案件，更是別人的人生”長期以來，在辦理涉財產(chǎn)類案件中，辦案人員未能正確區(qū)分民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系，特別是在辦理詐騙案件中，一些辦案人員錯誤地認為只要行為人實施了欺騙行為且受害人存在財產(chǎn)損失，即可以認定構(gòu)成詐騙犯罪。這種簡單主義、教條主義和機械主義的辦案思路，實質(zhì)上是對中國刑事犯罪理論的曲解和詐騙犯罪構(gòu)成要件的誤讀，應(yīng)當在刑事辦案中堅決予以摒棄。

其二，應(yīng)當堅持法秩序統(tǒng)一性原理。民法上合法的行為，在刑法上當然也是合法的行為。在涉財產(chǎn)類刑事案件中，往往存在民事法律關(guān)系，這需要運用民法思維，考察民商法對當前案件基本立場的基礎(chǔ)上對案件事實和行為定性作出判斷。如民事法律關(guān)系合法，行為人取得財產(chǎn)具有合同依據(jù)和法律依據(jù)，則不能認定為犯罪。如行為人取得財產(chǎn)不具有合法性，則還應(yīng)當結(jié)合犯罪構(gòu)成該當性、違法性和有責性等對行為是否需要追究刑事責任作出認定。

其三，應(yīng)當堅持刑法的謙抑性原則?！皽睾偷姆赡苁挂粋€民族的生活方式具有人性;政府的精神會在公民中間得到尊重。”刑法不是萬能的， 是其他部門法的補充法、擔保法和保障法。刑法謙抑性原則包含補充性和寬容性的價值蘊含，不僅要將刑法作為保護法益的最后手段，更要使刑法具有人文關(guān)懷的底蘊。如果適用民事、行政手段足以抑制某種違法行為時，就不用將其規(guī)定為犯罪;如果適用較輕的刑罰足以抑制某種犯罪行為時，就不應(yīng)適用較重的刑罰。

以本案的虛假宣傳為例，實質(zhì)上是B公司員工許某某等人為追求利益最大化， 未經(jīng)A公司同意，誘導用戶在A 公司開發(fā)的App軟件注冊充值而作出的造謠行為。對于這種行為，可以依據(jù)治安管理處罰法等法律規(guī)定，對其處以拘留、罰款、沒收違法所得等行政處罰，依法追究其行政責任即可。

（作者蔡福華系福建省莆田市人民檢察院副檢察長，二級高級檢察官;范志鴻系福建省莆田市人民檢察院四級高級檢察官）

（責編王茜美編劉曉瑩）