曾艷艷

（云南城投龍江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，云南昆明 650000）

0 引言

建筑工程合同管理在建筑工程施工中占有至關(guān)重要的地位，會直接影響建筑工程項(xiàng)目工程進(jìn)度和工程質(zhì)量。為完善建筑企業(yè)管理系統(tǒng)，提高合同管理水平，本文主要從合同訂立和合同履行2 個(gè)方面來分析建筑工程合同管理存在的風(fēng)險(xiǎn)，并制定相關(guān)控制措施來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，確保企業(yè)利益得到保障。

1 概述

合同訂立和合同履行是合同管理中的重要環(huán)節(jié)，合同管理與合同履行是承上啟下的關(guān)系，合同訂立的完整性直接影響合同履行的全面性。若在合同訂立過程中未完全規(guī)避潛在的風(fēng)險(xiǎn)，往往在后期執(zhí)行過程中成為合同主體雙方牽扯沖突的因素。在合同履行過程中，若未全面跟蹤合同履行情況，就會給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險(xiǎn)，所以有效規(guī)避合同訂立和合同履行風(fēng)險(xiǎn)顯得非常重要。

2 建筑工程合同訂立存在的風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程合同訂立的風(fēng)險(xiǎn)主要存在于格式合同編制、合同主體資信審查、合同談判、合同條款等方面，其主要表現(xiàn)在以下4個(gè)方面。

2.1 格式合同編制不嚴(yán)謹(jǐn)

有些建筑企業(yè)沒有專門進(jìn)行格式合同的制作，導(dǎo)致合同審核量大，影響公司經(jīng)營效率效果，甚至導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)。格式合同制定程序不規(guī)范，合同條款不完整、不合理，導(dǎo)致格式合同不適用或潛在風(fēng)險(xiǎn)大。

2.2 企業(yè)資格審查不嚴(yán)謹(jǐn)

在合同簽訂前未充分審核對方資質(zhì)，沒有審核對方的經(jīng)營范圍、信譽(yù)情況、履約能力、質(zhì)量保證能力；是否具備特定資質(zhì)、是否具備承擔(dān)合同約定項(xiàng)目的能力，以及經(jīng)營業(yè)績是否符合國家級行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營業(yè)績是否符合招標(biāo)要求，委托代理人是否具備代理權(quán)、有無越權(quán)代理問題等，若對所簽合同涉及的相對方的資信及履約能力缺少有效評估，合同相對方不具備合同簽訂的主體資格，或合同簽訂后對方不能履約[1]，使企業(yè)遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，造成人力物力等資源的浪費(fèi)。

2.3 缺乏合同談判經(jīng)驗(yàn)

在談判過程中對合同重大問題或在其他重大問題上做出讓步；沒有充足的談判經(jīng)驗(yàn)，缺乏財(cái)務(wù)知識、法律和技術(shù)的支撐，導(dǎo)致公司利益受損；泄露公司的談判策略導(dǎo)致在談判中處于不利地位。

2.4 合同條款約定不詳細(xì)

企業(yè)在簽訂合同時(shí)，經(jīng)常因?yàn)楹贤瑑?nèi)容及條款約定的信息缺乏明確性和完善性，或者文字不嚴(yán)密、用詞含糊不清、模棱兩可，導(dǎo)致存在嚴(yán)重漏洞，容易使人產(chǎn)生歧義，引發(fā)爭議或者重大誤解，甚至基本條款缺失、其他條款遺漏，尤其是違約責(zé)任劃分不明確、質(zhì)量責(zé)任表達(dá)不清晰，造成事后扯皮現(xiàn)象。還有在合同變更時(shí)，為了圖一時(shí)的省事，沒有簽訂合同變更協(xié)議，只是口頭約定，沒有留存書面證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛就難以取證，難以劃分責(zé)任，這些因?yàn)楹贤旧泶嬖诘娜毕菥蜁o企業(yè)造成不必要的麻煩或經(jīng)濟(jì)損失[2]。

3 建筑工程合同訂立風(fēng)險(xiǎn)控制措施

本文以云南省某大型上市國企為例，針對合同訂立中存在的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，制定了相對應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)控制措施，以保障企業(yè)的利益。企業(yè)具體的組織架構(gòu)如圖1 所示。

圖1 組織架構(gòu)

3.1 規(guī)范企業(yè)格式合同

總部法律審計(jì)部根據(jù)業(yè)務(wù)需要，對照行業(yè)規(guī)范范本、結(jié)合公司、項(xiàng)目情況草擬格式合同范本，并下發(fā)至項(xiàng)目公司執(zhí)行。項(xiàng)目公司業(yè)務(wù)部門擬定的格式合同范本，由該業(yè)務(wù)部門進(jìn)行完整性、有效性等方面的審核，其他各部門按照各自職責(zé)分別進(jìn)行審核。審核過程中有修改意見的，應(yīng)及時(shí)提報(bào)、溝通、修改，確保合同文本完整、有效、規(guī)范、適用，最終格式合同按權(quán)責(zé)表要求進(jìn)行提報(bào)審核批準(zhǔn)，需要提報(bào)總部部門審核的，應(yīng)在系統(tǒng)中提報(bào)。審批通過后進(jìn)行發(fā)文試用，各合同使用部門反饋意見，業(yè)務(wù)部門征求各需求部門意見后重新進(jìn)行修訂，修訂后格式合同按照原審批程序進(jìn)行。

現(xiàn)階段，項(xiàng)目公司所有的總承包項(xiàng)目格式合同都由總部法律審計(jì)部下發(fā)。在發(fā)布招標(biāo)公告前，項(xiàng)目公司合同經(jīng)辦部門會根據(jù)總承包項(xiàng)目的實(shí)際情況，聯(lián)合總部相關(guān)業(yè)務(wù)部門對格式合同進(jìn)行修訂，會形成會議紀(jì)要并按會議精神修訂相關(guān)條款，最后把該合同范本作為招標(biāo)文件的一部分發(fā)布招標(biāo)公告。

3.2 加強(qiáng)審核企業(yè)資信審查力度

合同經(jīng)辦部門在簽訂合同前須對對方主體的資格進(jìn)行充分的調(diào)查，保障其主體資格完整、有效、具有履約能力。認(rèn)真審查對方主體工商注冊信息是否有合法的法人資格、合同內(nèi)容與經(jīng)營范圍是否相符等，審查對方對接人的身份證件、授權(quán)委托書等證明原件，審查未確認(rèn)授權(quán)代理人的行為在其被授權(quán)的范圍內(nèi)等。法務(wù)部門審核合同主體是否涉訴或失信等，規(guī)避合同主體不具有履約能力、資質(zhì)等，從而導(dǎo)致合同履行存在困難或無效，影響公司經(jīng)營效率效果。

3.3 重視合同談判流程

合同經(jīng)辦部門須與選定的合同對象按照自愿、公平的原則與對方進(jìn)行談判。合同談判的具體內(nèi)容由談判各方約定，重點(diǎn)關(guān)注合同核心內(nèi)容和關(guān)鍵細(xì)節(jié)。

按公司相關(guān)制度規(guī)定，凡是涉及土地及股權(quán)交易、擔(dān)保、融資等事項(xiàng)的合同均為重大合同。重大合同的談判由總部戰(zhàn)略投資部主導(dǎo)，項(xiàng)目公司分管領(lǐng)導(dǎo)牽頭，組成由合同主辦部門與法務(wù)、財(cái)務(wù)部門人員參加的合同談判小組，負(fù)責(zé)合同的談判事宜，必要時(shí)可以聘請外部專家參與。對于談判過程中的重要事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)予以記錄，并請各方人員簽署確定作為紀(jì)要。

除了重大合同以外的合同，項(xiàng)目公司設(shè)計(jì)成本部組織召開合同談判專題會，邀請項(xiàng)目公司相關(guān)業(yè)務(wù)部門和外聘律師；總部相關(guān)業(yè)務(wù)部門；中標(biāo)單位相關(guān)人員參會，就合同主體雙方在投標(biāo)過程及成交（中標(biāo)）通知書下發(fā)后達(dá)成的協(xié)議具體化和條理化，由于有律師的參與，可以對全部合同條款進(jìn)行法律認(rèn)證，作為簽署合同協(xié)議完成最后的準(zhǔn)備工作。一般來講會涉及合同的商務(wù)和技術(shù)的所有條款，可能涉及的主要內(nèi)容：對承包范圍和內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)；技術(shù)方案、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)要求；合同價(jià)款調(diào)整條款；工程進(jìn)度款支付方式；合同工期和維保期；爭議的解決；甲乙雙方提出的需改善的相關(guān)條款。在談判過程中，甲方雙方達(dá)成一致的重要修訂條款應(yīng)予以記錄，應(yīng)當(dāng)并請各方人員簽署確定作為紀(jì)要。

3.4 加強(qiáng)合同初稿的審核

各部門在起草合同時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇總部法律審計(jì)部審批通過后下發(fā)的格式合同范本。

如無法套用格式合同范本，合同經(jīng)辦部門應(yīng)參考公司、行業(yè)或國家的規(guī)范格式文本起草合同，在起草、填寫合同文本時(shí)確保內(nèi)容明確清晰、用詞準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)，合同中的專業(yè)術(shù)語、特有詞匯、重要概念應(yīng)設(shè)?？罱忉?，合同中涉及數(shù)字、日期須注明是否包含本數(shù)等，合同內(nèi)容不得涂改、空白。所有經(jīng)辦部門自行草擬的合同需按權(quán)責(zé)表要求進(jìn)行提報(bào)審核批準(zhǔn)，并在系統(tǒng)中提報(bào)至總部部門進(jìn)行審核審批及備案。

如合同是對方起草的，經(jīng)辦部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)行認(rèn)真審查，確保合同條款滿足公司利益訴求。

重大合同或法律關(guān)系復(fù)雜的特殊合同可由公司法務(wù)人員參與起草，或聘請外部技術(shù)顧問或律師起草。

例：項(xiàng)目公司工程施工合同審批。

（1）工程類工程施工合同及用印≤400 萬元。項(xiàng)目公司合同流程：現(xiàn)場工程部、設(shè)計(jì)成本部、綜合管理部、財(cái)務(wù)管理部、分管領(lǐng)導(dǎo)審核；總經(jīng)理審批。用印流程：現(xiàn)場工程部、設(shè)計(jì)成本部、綜合管理部、綜合管理部分管領(lǐng)導(dǎo)審批。

（2）400 萬元<工程類工程施工合同及用印≤1000 萬元。項(xiàng)目公司流程：現(xiàn)場工程部、設(shè)計(jì)成本部、綜合管理部、財(cái)務(wù)管理部、分管領(lǐng)導(dǎo)、總經(jīng)理審核?？偛苛鞒蹋汗こ坦芾碇行墓こ獭⒊杀静块T、財(cái)務(wù)管理中心、法律審計(jì)部審核；工程管理中心總監(jiān)審批。用印流程：現(xiàn)場工程部、設(shè)計(jì)成本部、綜合管理部、綜合管理部分管領(lǐng)導(dǎo)審批。

（3）1000 萬元<工程類工程施工合同及用印≤5000 萬元。項(xiàng)目公司流程：現(xiàn)場工程部、設(shè)計(jì)成本部、綜合管理部、財(cái)務(wù)管理部、分管領(lǐng)導(dǎo)、總經(jīng)理審核?？偛苛鞒蹋汗こ坦芾碇行墓こ獭⒊杀静块T、財(cái)務(wù)管理中心、法律審計(jì)部審核；工程管理中心和財(cái)務(wù)管理中心分管領(lǐng)導(dǎo)審批。用印流程：現(xiàn)場工程部、設(shè)計(jì)成本部、綜合管理部、綜合管理部分管領(lǐng)導(dǎo)審批。

（4）工程類工程施工合同及用印>5000 萬元。項(xiàng)目公司流程：現(xiàn)場工程部、設(shè)計(jì)成本部、綜合管理部、財(cái)務(wù)管理部、分管領(lǐng)導(dǎo)、總經(jīng)理審核?？偛苛鞒蹋汗こ坦芾碇行墓こ?、成本部門、財(cái)務(wù)管理中心、法律審計(jì)部、工程管理中心和財(cái)務(wù)管理中心分管領(lǐng)導(dǎo)審核；總經(jīng)理審批。用印流程：現(xiàn)場工程部、設(shè)計(jì)成本部、綜合管理部、綜合管理部分管領(lǐng)導(dǎo)審批。

4 建筑工程合同履行存在的風(fēng)險(xiǎn)

合同簽訂生效后，應(yīng)全面、及時(shí)履行。合同履行應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，并根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

建筑工程合同履行的風(fēng)險(xiǎn)主要存在于合同歸檔管理、合同履約監(jiān)管、合同變更或解除、合同清算、合同付款等方面，其主要表現(xiàn)在以下5 個(gè)方面。

4.1 合同歸檔管理不規(guī)范

合同完善蓋章流程后，應(yīng)有專門的合同歸口管理部門負(fù)責(zé)合同歸檔工作，歸檔的資料包括但不限于合同原件文本、合同審批流程單、中標(biāo)或成交通知書等，所有合同需統(tǒng)一編制合同編號方便查閱。有很多建筑企業(yè)管理比較混亂，沒有專人負(fù)責(zé)合同歸檔相關(guān)工作或是沒有及時(shí)將合同文本歸檔，造成合同丟失使公司以外的人知曉合同內(nèi)容，存在很大的安全隱患。對于本企業(yè)以外的合作單位，沒有經(jīng)過審批就私自把合同復(fù)印給對方，也會給企業(yè)帶來重大的安全隱患；本單位員工借閱合同時(shí)，借閱人未經(jīng)過借閱制度完成審批手續(xù)，合同管理人員就把合同文本借給借閱人，有可能造成商業(yè)秘密被泄露的隱患[3]。

4.2 合同履約監(jiān)管不到位

合同簽訂并生效后，合同經(jīng)辦部門沒有對合同執(zhí)行履行進(jìn)行跟蹤，未形成較強(qiáng)的監(jiān)管意識。監(jiān)督檢查過程中只把握大方向，而忽略了小而細(xì)的方面，認(rèn)識不到合同履約風(fēng)險(xiǎn)。在監(jiān)督過程中顯示出來的能力也不足，沒有對履約風(fēng)險(xiǎn)做出準(zhǔn)確的判斷，沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)并解決問題，給經(jīng)營工作帶來一定風(fēng)險(xiǎn)。

4.3 合同變更或解除不及時(shí)

有些合同簽訂后，約定的是待甲方或監(jiān)理發(fā)出進(jìn)場通知后乙方進(jìn)場施工，可能存在兩種情況需要解除合同：①甲方或監(jiān)理發(fā)出進(jìn)場通知后，乙方單位遲遲不進(jìn)場施工，導(dǎo)致合同無法履行。②簽訂合同后，甲方因?yàn)槟承┰?，不再履行合同?biāo)。這兩種情況都需要甲乙雙方協(xié)商簽訂解除協(xié)議。有時(shí)在合同履行過程中合同范圍發(fā)生變化，都是需要補(bǔ)充簽訂變更協(xié)議等，一旦沒根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行變更、解除，可能會導(dǎo)致公司被訴違約，影響公司聲譽(yù)及經(jīng)濟(jì)利益。

4.4 合同清算金額或經(jīng)濟(jì)損失確認(rèn)錯(cuò)誤

合同變更必然導(dǎo)致一些合同條款要重新約定，很有可能會使簽訂主體產(chǎn)生一定的損失，進(jìn)而出現(xiàn)合同索賠的情況。很多建筑企業(yè)會存在合同清算金額或經(jīng)濟(jì)損失確認(rèn)錯(cuò)誤，導(dǎo)致公司利益受損。

4.5 合同付款流程和結(jié)算流程不規(guī)范

合同付款時(shí)未根據(jù)履行進(jìn)度和合同約定付款方式來付款，審核過程不嚴(yán)謹(jǐn)；合同結(jié)算不準(zhǔn)確、不及時(shí)，程序不規(guī)范，導(dǎo)致公司利益受損。

5 建筑工程合同履行風(fēng)險(xiǎn)控制措施

5.1 建立系統(tǒng)的合同臺賬

項(xiàng)目公司指定合同管理部門建立合同臺賬，及時(shí)、完整的登記合同關(guān)鍵信息，包括但不限于合同編號、合同相對方名稱、合同內(nèi)容與金額、合同有效期、關(guān)鍵性條款等內(nèi)容，并于每月20 日前向總部法律審計(jì)部報(bào)送一次。所有付款類合同簽署完成后應(yīng)將一份合同文本遞交財(cái)務(wù)部門，財(cái)務(wù)部門據(jù)此建立合同付款臺賬，登記合同名稱、內(nèi)容、付款條件、付款方式等信息，作為付款審核時(shí)核對依據(jù)。合同臺賬報(bào)送的模式如表1 所示。

表1 合同臺賬報(bào)送的模式

5.2 嚴(yán)格跟蹤合同履行

合同生效后，合同經(jīng)辦部門負(fù)責(zé)嚴(yán)格按照合同要求履行，并監(jiān)督對方的履約情況，如發(fā)現(xiàn)任何違反合同條款的現(xiàn)象須及時(shí)上報(bào)本部門負(fù)責(zé)人，采用適當(dāng)?shù)姆绞蕉酱倨渎男校凑蘸贤s定控制合同履約進(jìn)度、質(zhì)量，保障公司利益。

合同管理部門每季度末月20 日前將公司的合同履行情況報(bào)告報(bào)送至總部法律審計(jì)部，總部法律審計(jì)部從合同標(biāo)的、性質(zhì)、履約情況、潛在違約風(fēng)險(xiǎn)等方面進(jìn)行分析，指導(dǎo)下屬單位采取相應(yīng)措施，督促對方履約，避免公司違約或降低違約后果。

5.3 完善合同變更或解除流程

合同履行過程中發(fā)現(xiàn)原合同約定遺漏或約定不明確的，經(jīng)辦部門與對方進(jìn)行初步協(xié)商，對原有合同進(jìn)行補(bǔ)充。對于顯失公平、條款有誤或存在欺詐嫌疑的合同，以及因客觀條件發(fā)生重大變化，如繼續(xù)履行該合同將會給公司帶來巨大經(jīng)濟(jì)損失，或者對方提出變更、解除要求的，經(jīng)辦部門立即提出合同補(bǔ)充/變更/解除申請，詳細(xì)說明情況，分析可能造成的損失，與相關(guān)部門協(xié)商后提出對策建議。合同補(bǔ)充、變更不得在原合同文本上進(jìn)行涂改、添加，必須另行簽訂變更合同。合同解除需簽訂解除協(xié)議或簽約各方對合同解除的確認(rèn)文件，內(nèi)部審核審批程序參照原合同簽訂審核審批流程。

例如：某項(xiàng)目公司為促進(jìn)銷售，給客戶提供完善的戶型展示空間，特設(shè)置了樣板房，并于2020 年年初簽訂了《XX 項(xiàng)目樣板房裝飾裝修施工合同》，合同約定以甲方通知進(jìn)場時(shí)間為開工日期，合同相對方于2020 年4 月和5 月分別向甲方發(fā)函，需甲方盡快明確進(jìn)場施工時(shí)間。由于2020 年初新冠疫情暴發(fā)，公司已調(diào)整了2020 年開發(fā)和經(jīng)營節(jié)奏，已決策不再開展樣板房相關(guān)工作。經(jīng)與合同相對方數(shù)次溝通，甲乙雙方最終召開了合同解除的談判專題會，鑒于合同相對方范圍暫未開展工作，甲乙雙方友好協(xié)商一致同意解除合同，自解除協(xié)議簽訂后，甲乙雙方均不再承擔(dān)原合同項(xiàng)下的權(quán)利與義務(wù)。各方不再基于原合同以任何理由要求對方承擔(dān)任何責(zé)任，最后并簽訂了解除協(xié)議。

通過協(xié)商簽訂變更或解除協(xié)議是解決糾紛最好的結(jié)果，上述案例是基于暫未開展工作的項(xiàng)目，沒有經(jīng)濟(jì)損失比較容易協(xié)商成功。對于某些項(xiàng)目已經(jīng)履行一部分而無法繼續(xù)履行的項(xiàng)目，我們常用的辦法就是按照實(shí)際發(fā)生的工程量進(jìn)行結(jié)算，最終簽訂變更或解除協(xié)議，基本不發(fā)生違約。

5.4 加強(qiáng)合同清算金額或經(jīng)濟(jì)損失確認(rèn)流程

變更、解除合同，需要公司清算付款或由此造成公司經(jīng)濟(jì)損失需要向合同對方索賠的，須評估公司所受損失，確認(rèn)付款金額或我方的損失金額。對于對方當(dāng)事人原因造成公司損失的，提出書面索賠。在合同索賠管理過程中，需依據(jù)法律法規(guī)、合同文本以及工程建設(shè)的慣例進(jìn)行判斷，在索賠事件發(fā)生時(shí)，需要對照合同條款，判斷其合理性、正當(dāng)性，利用合同文件完成補(bǔ)償。

5.5 規(guī)范合同付款流程和結(jié)算流程

所有合同的付款需要按照本單位的付款要求提出書面申請，連同發(fā)票、合同履行記錄等文件按權(quán)責(zé)表要求進(jìn)行提報(bào)審核批準(zhǔn)，需要提報(bào)總部部門審核的，應(yīng)在系統(tǒng)中提報(bào)。財(cái)務(wù)部門確認(rèn)付款手續(xù)完備、付款條件達(dá)到的才可對外支付。財(cái)務(wù)部門收到經(jīng)營款項(xiàng)后，及時(shí)與合同經(jīng)辦部門溝通確認(rèn)款項(xiàng)所屬，未能按照合同收款的，及時(shí)與合同經(jīng)辦部門溝通催款。

6 結(jié)語

綜上所述，在建筑工程合同訂立和履約過程存在的格式合同編制不嚴(yán)謹(jǐn)、企業(yè)資格審查不嚴(yán)謹(jǐn)、缺乏合同談判經(jīng)驗(yàn)、合同條款約定不詳細(xì)、合同歸檔管理不規(guī)范、合同履約監(jiān)管不到位、合同變更或解除不及時(shí)、合同清算金額或經(jīng)濟(jì)損失確認(rèn)錯(cuò)誤、合同付款流程和結(jié)算流程不規(guī)范等多種風(fēng)險(xiǎn)，通過規(guī)范企業(yè)格式合同、加強(qiáng)審核企業(yè)資信審查力度、重視合同談判流程、加強(qiáng)合同初稿的審核、建立系統(tǒng)的合同臺賬、嚴(yán)格跟蹤合同履行、完善合同變更或解除流程、加強(qiáng)合同清算金額或經(jīng)濟(jì)損失確認(rèn)流程和規(guī)范合同付款流程和結(jié)算流程的方法，可以對此類風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效規(guī)避，進(jìn)而確保企業(yè)健康、可持續(xù)發(fā)展。