海南大學(xué)法學(xué)院 楊倩

一、隔代探望權(quán)問(wèn)題及實(shí)踐困境

（一）隔代探望權(quán)的再提及

我國(guó)于2001年首次確立了探望權(quán)制度[1]。只規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母享有探望權(quán)，（外）祖父母、兄弟姐妹等其他近親屬是否享有并未提及。學(xué)界也一直探討探望權(quán)主體是否應(yīng)擴(kuò)大等問(wèn)題，其中隔代探望權(quán)討論較多，爭(zhēng)議不斷。伴隨著實(shí)踐中時(shí)常出現(xiàn)祖父母、外祖父母因主張“隔代探望”而與未成年的父母對(duì)簿公堂現(xiàn)象的發(fā)生，2015年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問(wèn)題》[2]及2016年通過(guò)的《最高人民法院第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議紀(jì)要（民事部分）》文件中都對(duì)隔代探望權(quán)尋求一定突破[3]。《紀(jì)要》的發(fā)布更是讓法官在處理隔代探望權(quán)糾紛進(jìn)行自由裁量的過(guò)程中有了較為確切的依據(jù)，對(duì)于規(guī)范隔代探望權(quán)糾紛的判決有一定的指導(dǎo)作用。但是由于文件效力不高，實(shí)踐中，隔代探望權(quán)裁決糾紛依舊無(wú)法做到同案同判。我國(guó)民法典草案二審稿規(guī)定了隔代探望權(quán)[4]。但草案發(fā)布后各方褒貶不一，達(dá)成不了共識(shí)，該制度最終擱淺。

（二）隔代探望權(quán)的實(shí)踐困境

立法無(wú)明確規(guī)定，法院又不能拒絕裁判，因此，判決支持的法院主要從情與理，即倫理與法理兩方面去論證[5]。于情，我國(guó)是隔代撫養(yǎng)率最高的國(guó)家，很多孩子都由（外）祖父母撫養(yǎng)長(zhǎng)大，“隔輩親”現(xiàn)象普遍。允許隔代探望，對(duì)未成年人人格健全、身心健康成長(zhǎng)有著積極意義，有助于培養(yǎng)未成年子女尊老、敬老的優(yōu)良品質(zhì)；對(duì)失獨(dú)老人而言，（外）孫子女是血緣親緣的延續(xù)，隔代探望能撫慰老人心理創(chuàng)傷，體現(xiàn)中華民族的傳統(tǒng)美德。于理，（外）祖父母享有隔代探望權(quán)與一定條件下承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)、（外）孫子女享有代位繼承權(quán)利等法律原理相對(duì)應(yīng)，符合立法的體系性，法律沒(méi)有對(duì)該權(quán)利做明確規(guī)定，不可以對(duì)此做反對(duì)解釋。祖父母探望孫子女系正當(dāng)利益，應(yīng)受法律保護(hù)。判決駁回的法院主要是嚴(yán)格適用我國(guó)《婚姻法》第38條[6]，認(rèn)為此事應(yīng)由雙方協(xié)商解決，法院不予過(guò)多干涉，支持可能會(huì)擾亂未成年子女的生活。

二、隔代探望權(quán)的性質(zhì)界定

（一）學(xué)界觀點(diǎn)

1.道德權(quán)利說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為（外）祖父母探視孫子女的權(quán)利是道德上的權(quán)利而非法定權(quán)利，因此無(wú)需法律進(jìn)行規(guī)定。進(jìn)而，司法實(shí)踐中法院大多不會(huì)將這種道德權(quán)利引向法定權(quán)利。如果不經(jīng)未成年子女父母的同意，而判決強(qiáng)制支持隔代探望權(quán)，是在破壞父母本身對(duì)孩子所享有的親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)。

2.衍生權(quán)利說(shuō)

隔代探望權(quán)是父母對(duì)子女親權(quán)的衍生。（外）祖父母因其與未成年子女的父（母）關(guān)系的特殊性而能代位享有，所以，并不是所有的祖父母、外祖父都享有探望權(quán)[7]。只有發(fā)生祖父母、外祖父母能夠代位的事實(shí)，如（外）孫子女的父母一方或雙方死亡或喪失行為能力等情形時(shí)，（外）祖父母才具有探望權(quán)。

3.限定的法定權(quán)利說(shuō)

隨著社會(huì)的發(fā)展，觀念的變遷，家庭結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，過(guò)去父母對(duì)子女的絕對(duì)親權(quán)論遭到質(zhì)疑[8]。隔代血緣關(guān)系不可磨滅，各國(guó)立法逐漸承認(rèn)隔代探望權(quán)是一獨(dú)立的法定權(quán)利。但該說(shuō)認(rèn)為只有當(dāng)隔代探望權(quán)的不行使會(huì)不利于孩子成長(zhǎng)時(shí)，法院才判決支持其行使隔代探望權(quán)。

（二）本文觀點(diǎn)

第一，就目前來(lái)看，將隔代探望權(quán)視為一種道德上的權(quán)利，不符合現(xiàn)代家事法的立法精神，沒(méi)有很好的保護(hù)（外）祖父母、未成年子女的利益，是父母本位下對(duì)未成年子女權(quán)利的一種剝奪。如果堅(jiān)持此觀點(diǎn)，（外）祖父母無(wú)法尋求法律上的幫助與救濟(jì)，未成年子女也沒(méi)有發(fā)言的余地。第二，把隔代探望權(quán)視為一項(xiàng)衍生權(quán)利，不承認(rèn)它的獨(dú)立性，是不符合當(dāng)今的社會(huì)價(jià)值取向的，照這樣理解，如未成年子女被收養(yǎng)時(shí)，與原父母之間的親權(quán)關(guān)系會(huì)被終止，親子關(guān)系的終止進(jìn)而導(dǎo)致隔代探望權(quán)的終止。這顯然是有違常理。第三，對(duì)隔代探望權(quán)定性為限定權(quán)利，既保護(hù)未成年子女的利益，又在一定程度上保護(hù)了老年人的正當(dāng)權(quán)益，對(duì)于當(dāng)下出現(xiàn)的隔代探望權(quán)糾紛裁判具有指引作用。

三、設(shè)立隔代探望權(quán)的學(xué)界爭(zhēng)議

（一）設(shè)立隔代探望權(quán)的學(xué)界爭(zhēng)議

1.肯定說(shuō)

主要是持“限定的法定權(quán)利說(shuō)”及“衍生權(quán)利說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，設(shè)立隔代探望權(quán)不應(yīng)該成為普遍的設(shè)立狀態(tài)，應(yīng)該附加限定條件。如（外）祖父母對(duì)（外）孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)或者未成年人父母一方或雙方死亡或喪失行為能力等情形。

2.否定說(shuō)

持否定的學(xué)者大多基于以下兩種原因：（1）即前文所述“道德權(quán)利說(shuō)”，不宜將隔代探望權(quán)當(dāng)作隔代撫養(yǎng)的補(bǔ)償；（2）（外）祖父母的隨意探望可能會(huì)影響他方的生活安寧。

（二）本文觀點(diǎn)

(外)祖父母沒(méi)有對(duì)（外）孫子女的探望權(quán)顯然不符合人性和情理[9]。我國(guó)隔代探望權(quán)的缺位使得當(dāng)下復(fù)雜的社會(huì)探望權(quán)糾紛沒(méi)有實(shí)質(zhì)的解決之道。法院判決缺乏具體確定的指引，全部依靠法官的自由裁量會(huì)導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象，從而不利于樹立法律的權(quán)威性。因此我國(guó)應(yīng)在承認(rèn)限定的法定權(quán)利說(shuō)前提下，設(shè)立符合兒童利益最大化原則的隔代探望權(quán)制度。

四、我國(guó)隔代探望權(quán)制度的構(gòu)建

（一）隔代探望權(quán)行使的情形

隔代探望權(quán)得到支持的案件中，要么（外）祖父母對(duì)（外）孫子女承擔(dān)了撫養(yǎng)義務(wù)，要么未成年（外）孫子女的父或母一方死亡。如果進(jìn)行立法的話，以這兩種意見(jiàn)得到大部分認(rèn)同來(lái)作為行使隔代探望權(quán)的前提不會(huì)太過(guò)突兀，讓人們難以接受。

1.承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的（外）祖父母

現(xiàn)實(shí)生活中，許多家庭的家長(zhǎng)因?yàn)槊τ诠ぷ?，長(zhǎng)期在外等原因無(wú)法照顧子女，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，都由（外）祖父母承擔(dān)了撫養(yǎng)照顧孩子的義務(wù)。實(shí)質(zhì)撫養(yǎng)在他們之間會(huì)產(chǎn)生深厚的感情以及互相依賴性，這樣規(guī)定符合人之常情，其次也符合權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則。

2.未成年子女的父或者母一方死亡

未成年人的父或者母一方死亡后，未成年人日后的成長(zhǎng)就將缺乏父愛(ài)或母愛(ài)，這時(shí)通過(guò)賦予（外）祖父母法定的隔代探望權(quán)，維系二者之間的正常交往，對(duì)未成年而言，能夠一定程度上彌補(bǔ)缺失的父愛(ài)或者母愛(ài)，對(duì)于老人而言，把愛(ài)傾注到（外）孫子女身上也能減輕失去子女的痛苦。

（二）隔代探望權(quán)行使的限制

1.堅(jiān)持兒童利益最大化原則

探望權(quán)、隔代探望權(quán)設(shè)置的初衷都是為了未成年子女的利益。因此（外）祖父母探望時(shí)也要以不打擾未成年（外）孫子女的日常學(xué)習(xí)生活為前提，選擇有利于未成年的方式，出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)要與直接撫養(yǎng)未成年人的父或者母一方積極協(xié)商。其次，隔代探望權(quán)的行使不能恣意，要考慮雙方家庭的實(shí)際情況，比如，如果（外）祖父母與（外）孫子女不是生活在一個(gè)城市，那么頻繁地行使上門探望的方式顯然不合實(shí)際，而通過(guò)微信、QQ等一些網(wǎng)絡(luò)虛擬手段進(jìn)行也是能夠達(dá)到探望目的的。

2.特定情形下隔代探望權(quán)可中止

（1）對(duì)未成年人產(chǎn)生不利影響。隔代探望權(quán)的行使要以兒童利益最大化為原則。對(duì)未成年人產(chǎn)生不利影響的中止，分為絕對(duì)中止和相對(duì)中止兩種。首先，如果（外）祖父母本身即隔代探望權(quán)人為精神病人，或具有暴力傾向，或品行不端，或患有傳染病，或教唆未成年人犯罪，或者直接對(duì)未成年人侵權(quán)或犯罪，這類情形下探望權(quán)絕對(duì)中止。其次，如果（外）孫子女不希望被探望；或（外）祖父母的過(guò)分溺愛(ài)，對(duì)成長(zhǎng)有害，不利于父母的教育監(jiān)管等情形出現(xiàn)，探望權(quán)相對(duì)中止。（2）對(duì)協(xié)助義務(wù)人的生活安寧產(chǎn)生不利影響。協(xié)助義務(wù)人一般指離婚后直接撫養(yǎng)未成年子女與其共同生活的一方父母，是非常重要的角色，（外）祖父母需與協(xié)助義務(wù)人提前商量探望的時(shí)間、地點(diǎn)、形式等等。如果隔代探望權(quán)的恣意行使造成了協(xié)助義務(wù)人生活上的嚴(yán)重困擾，其可以向法院申請(qǐng)中止隔代探望權(quán)。

（三）隔代探望權(quán)的保護(hù)機(jī)制

1.調(diào)解先行原則

實(shí)踐中大量的隔代探望權(quán)糾紛發(fā)生，都是由于協(xié)助義務(wù)人與隔代探望權(quán)人之間的沖突所致，而這些都是由于其先前就存在比如婆媳矛盾、遺產(chǎn)繼承、生活瑣事、子女教育方式觀念沖突等家庭矛盾所引起的。中國(guó)人常說(shuō)“家丑不可外揚(yáng)”，除非實(shí)在無(wú)法解決，一般不會(huì)訴諸法院?；鶎尤嗣裾{(diào)解委員會(huì)具有便民和親和的特點(diǎn)，這對(duì)解決家庭糾紛非常有利。但是人民調(diào)解委員會(huì)也不是萬(wàn)能的，如果雙方矛盾已然無(wú)法調(diào)和，訴訟就成為最后一道救濟(jì)途徑。法律規(guī)定，法院在審理家庭糾紛案件時(shí)需要先行調(diào)解，先行調(diào)解并不是強(qiáng)行調(diào)解，是在有調(diào)解可能的前提下進(jìn)行的調(diào)解，法院依據(jù)職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)，而無(wú)需當(dāng)事人申請(qǐng)。

2.訴訟救濟(jì)機(jī)制

在司法實(shí)踐中，因?yàn)楦舸酵麢?quán)不是法定權(quán)利，常常成為協(xié)助義務(wù)人抗辯的理由。如果從立法上賦予了（外）祖父母隔代探望權(quán)，那么（外）祖父母可以成為探望權(quán)糾紛適格的原告。權(quán)利的設(shè)定，需要相應(yīng)配套措施的跟進(jìn)。嚴(yán)重的侵害隔代探望權(quán)的行為，權(quán)利人可以主張精神損害賠償。當(dāng)然，實(shí)踐中大多數(shù)的（外）祖父母提起訴訟的主要目的還是為了能見(jiàn)到未成年（外）孫子女，因此探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行依舊是必要。探望權(quán)的協(xié)助義務(wù)具有人身屬性，實(shí)踐中普遍存在執(zhí)行難問(wèn)題。探望權(quán)的執(zhí)行難問(wèn)題，本文不做過(guò)多論述，具體的解決途徑有待進(jìn)一步的研究。