海南大學法學院 楊倩

一、隔代探望權(quán)問題及實踐困境

（一）隔代探望權(quán)的再提及

我國于2001年首次確立了探望權(quán)制度[1]。只規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母享有探望權(quán)，（外）祖父母、兄弟姐妹等其他近親屬是否享有并未提及。學界也一直探討探望權(quán)主體是否應擴大等問題，其中隔代探望權(quán)討論較多，爭議不斷。伴隨著實踐中時常出現(xiàn)祖父母、外祖父母因主張“隔代探望”而與未成年的父母對簿公堂現(xiàn)象的發(fā)生，2015年發(fā)布的《關于當前民事審判工作中的若干具體問題》[2]及2016年通過的《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要（民事部分）》文件中都對隔代探望權(quán)尋求一定突破[3]。《紀要》的發(fā)布更是讓法官在處理隔代探望權(quán)糾紛進行自由裁量的過程中有了較為確切的依據(jù)，對于規(guī)范隔代探望權(quán)糾紛的判決有一定的指導作用。但是由于文件效力不高，實踐中，隔代探望權(quán)裁決糾紛依舊無法做到同案同判。我國民法典草案二審稿規(guī)定了隔代探望權(quán)[4]。但草案發(fā)布后各方褒貶不一，達成不了共識，該制度最終擱淺。

（二）隔代探望權(quán)的實踐困境

立法無明確規(guī)定，法院又不能拒絕裁判，因此，判決支持的法院主要從情與理，即倫理與法理兩方面去論證[5]。于情，我國是隔代撫養(yǎng)率最高的國家，很多孩子都由（外）祖父母撫養(yǎng)長大，“隔輩親”現(xiàn)象普遍。允許隔代探望，對未成年人人格健全、身心健康成長有著積極意義，有助于培養(yǎng)未成年子女尊老、敬老的優(yōu)良品質(zhì)；對失獨老人而言，（外）孫子女是血緣親緣的延續(xù)，隔代探望能撫慰老人心理創(chuàng)傷，體現(xiàn)中華民族的傳統(tǒng)美德。于理，（外）祖父母享有隔代探望權(quán)與一定條件下承擔監(jiān)護義務、（外）孫子女享有代位繼承權(quán)利等法律原理相對應，符合立法的體系性，法律沒有對該權(quán)利做明確規(guī)定，不可以對此做反對解釋。祖父母探望孫子女系正當利益，應受法律保護。判決駁回的法院主要是嚴格適用我國《婚姻法》第38條[6]，認為此事應由雙方協(xié)商解決，法院不予過多干涉，支持可能會擾亂未成年子女的生活。

二、隔代探望權(quán)的性質(zhì)界定

（一）學界觀點

1.道德權(quán)利說

該說認為（外）祖父母探視孫子女的權(quán)利是道德上的權(quán)利而非法定權(quán)利，因此無需法律進行規(guī)定。進而，司法實踐中法院大多不會將這種道德權(quán)利引向法定權(quán)利。如果不經(jīng)未成年子女父母的同意，而判決強制支持隔代探望權(quán)，是在破壞父母本身對孩子所享有的親權(quán)、監(jiān)護權(quán)。

2.衍生權(quán)利說

隔代探望權(quán)是父母對子女親權(quán)的衍生。（外）祖父母因其與未成年子女的父（母）關系的特殊性而能代位享有，所以，并不是所有的祖父母、外祖父都享有探望權(quán)[7]。只有發(fā)生祖父母、外祖父母能夠代位的事實，如（外）孫子女的父母一方或雙方死亡或喪失行為能力等情形時，（外）祖父母才具有探望權(quán)。

3.限定的法定權(quán)利說

隨著社會的發(fā)展，觀念的變遷，家庭結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，過去父母對子女的絕對親權(quán)論遭到質(zhì)疑[8]。隔代血緣關系不可磨滅，各國立法逐漸承認隔代探望權(quán)是一獨立的法定權(quán)利。但該說認為只有當隔代探望權(quán)的不行使會不利于孩子成長時，法院才判決支持其行使隔代探望權(quán)。

（二）本文觀點

第一，就目前來看，將隔代探望權(quán)視為一種道德上的權(quán)利，不符合現(xiàn)代家事法的立法精神，沒有很好的保護（外）祖父母、未成年子女的利益，是父母本位下對未成年子女權(quán)利的一種剝奪。如果堅持此觀點，（外）祖父母無法尋求法律上的幫助與救濟，未成年子女也沒有發(fā)言的余地。第二，把隔代探望權(quán)視為一項衍生權(quán)利，不承認它的獨立性，是不符合當今的社會價值取向的，照這樣理解，如未成年子女被收養(yǎng)時，與原父母之間的親權(quán)關系會被終止，親子關系的終止進而導致隔代探望權(quán)的終止。這顯然是有違常理。第三，對隔代探望權(quán)定性為限定權(quán)利，既保護未成年子女的利益，又在一定程度上保護了老年人的正當權(quán)益，對于當下出現(xiàn)的隔代探望權(quán)糾紛裁判具有指引作用。

三、設立隔代探望權(quán)的學界爭議

（一）設立隔代探望權(quán)的學界爭議

1.肯定說

主要是持“限定的法定權(quán)利說”及“衍生權(quán)利說”的學者認為，設立隔代探望權(quán)不應該成為普遍的設立狀態(tài)，應該附加限定條件。如（外）祖父母對（外）孫子女盡了撫養(yǎng)義務或者未成年人父母一方或雙方死亡或喪失行為能力等情形。

2.否定說

持否定的學者大多基于以下兩種原因：（1）即前文所述“道德權(quán)利說”，不宜將隔代探望權(quán)當作隔代撫養(yǎng)的補償；（2）（外）祖父母的隨意探望可能會影響他方的生活安寧。

（二）本文觀點

(外)祖父母沒有對（外）孫子女的探望權(quán)顯然不符合人性和情理[9]。我國隔代探望權(quán)的缺位使得當下復雜的社會探望權(quán)糾紛沒有實質(zhì)的解決之道。法院判決缺乏具體確定的指引，全部依靠法官的自由裁量會導致同案不同判的現(xiàn)象，從而不利于樹立法律的權(quán)威性。因此我國應在承認限定的法定權(quán)利說前提下，設立符合兒童利益最大化原則的隔代探望權(quán)制度。

四、我國隔代探望權(quán)制度的構(gòu)建

（一）隔代探望權(quán)行使的情形

隔代探望權(quán)得到支持的案件中，要么（外）祖父母對（外）孫子女承擔了撫養(yǎng)義務，要么未成年（外）孫子女的父或母一方死亡。如果進行立法的話，以這兩種意見得到大部分認同來作為行使隔代探望權(quán)的前提不會太過突兀，讓人們難以接受。

1.承擔撫養(yǎng)義務的（外）祖父母

現(xiàn)實生活中，許多家庭的家長因為忙于工作，長期在外等原因無法照顧子女，在相當長的時間內(nèi)，都由（外）祖父母承擔了撫養(yǎng)照顧孩子的義務。實質(zhì)撫養(yǎng)在他們之間會產(chǎn)生深厚的感情以及互相依賴性，這樣規(guī)定符合人之常情，其次也符合權(quán)利義務對等原則。

2.未成年子女的父或者母一方死亡

未成年人的父或者母一方死亡后，未成年人日后的成長就將缺乏父愛或母愛，這時通過賦予（外）祖父母法定的隔代探望權(quán)，維系二者之間的正常交往，對未成年而言，能夠一定程度上彌補缺失的父愛或者母愛，對于老人而言，把愛傾注到（外）孫子女身上也能減輕失去子女的痛苦。

（二）隔代探望權(quán)行使的限制

1.堅持兒童利益最大化原則

探望權(quán)、隔代探望權(quán)設置的初衷都是為了未成年子女的利益。因此（外）祖父母探望時也要以不打擾未成年（外）孫子女的日常學習生活為前提，選擇有利于未成年的方式，出現(xiàn)問題時要與直接撫養(yǎng)未成年人的父或者母一方積極協(xié)商。其次，隔代探望權(quán)的行使不能恣意，要考慮雙方家庭的實際情況，比如，如果（外）祖父母與（外）孫子女不是生活在一個城市，那么頻繁地行使上門探望的方式顯然不合實際，而通過微信、QQ等一些網(wǎng)絡虛擬手段進行也是能夠達到探望目的的。

2.特定情形下隔代探望權(quán)可中止

（1）對未成年人產(chǎn)生不利影響。隔代探望權(quán)的行使要以兒童利益最大化為原則。對未成年人產(chǎn)生不利影響的中止，分為絕對中止和相對中止兩種。首先，如果（外）祖父母本身即隔代探望權(quán)人為精神病人，或具有暴力傾向，或品行不端，或患有傳染病，或教唆未成年人犯罪，或者直接對未成年人侵權(quán)或犯罪，這類情形下探望權(quán)絕對中止。其次，如果（外）孫子女不希望被探望；或（外）祖父母的過分溺愛，對成長有害，不利于父母的教育監(jiān)管等情形出現(xiàn)，探望權(quán)相對中止。（2）對協(xié)助義務人的生活安寧產(chǎn)生不利影響。協(xié)助義務人一般指離婚后直接撫養(yǎng)未成年子女與其共同生活的一方父母，是非常重要的角色，（外）祖父母需與協(xié)助義務人提前商量探望的時間、地點、形式等等。如果隔代探望權(quán)的恣意行使造成了協(xié)助義務人生活上的嚴重困擾，其可以向法院申請中止隔代探望權(quán)。

（三）隔代探望權(quán)的保護機制

1.調(diào)解先行原則

實踐中大量的隔代探望權(quán)糾紛發(fā)生，都是由于協(xié)助義務人與隔代探望權(quán)人之間的沖突所致，而這些都是由于其先前就存在比如婆媳矛盾、遺產(chǎn)繼承、生活瑣事、子女教育方式觀念沖突等家庭矛盾所引起的。中國人常說“家丑不可外揚”，除非實在無法解決，一般不會訴諸法院?；鶎尤嗣裾{(diào)解委員會具有便民和親和的特點，這對解決家庭糾紛非常有利。但是人民調(diào)解委員會也不是萬能的，如果雙方矛盾已然無法調(diào)和，訴訟就成為最后一道救濟途徑。法律規(guī)定，法院在審理家庭糾紛案件時需要先行調(diào)解，先行調(diào)解并不是強行調(diào)解，是在有調(diào)解可能的前提下進行的調(diào)解，法院依據(jù)職權(quán)主動啟動，而無需當事人申請。

2.訴訟救濟機制

在司法實踐中，因為隔代探望權(quán)不是法定權(quán)利，常常成為協(xié)助義務人抗辯的理由。如果從立法上賦予了（外）祖父母隔代探望權(quán)，那么（外）祖父母可以成為探望權(quán)糾紛適格的原告。權(quán)利的設定，需要相應配套措施的跟進。嚴重的侵害隔代探望權(quán)的行為，權(quán)利人可以主張精神損害賠償。當然，實踐中大多數(shù)的（外）祖父母提起訴訟的主要目的還是為了能見到未成年（外）孫子女，因此探望權(quán)的強制執(zhí)行依舊是必要。探望權(quán)的協(xié)助義務具有人身屬性，實踐中普遍存在執(zhí)行難問題。探望權(quán)的執(zhí)行難問題，本文不做過多論述，具體的解決途徑有待進一步的研究。