王 楓，秦 仲，陳幸良

(1.中國林業(yè)科學研究院 林業(yè)科技信息研究所，北京 100091；2中國林學會，北京 100091)

古樹名木是自然界和前人留下來的珍貴遺產(chǎn)，是森林資源中的瑰寶，具有重要的歷史、文化、科學、生態(tài)和經(jīng)濟價值[1]。加強古樹名木保護是推進生態(tài)文明建設(shè)，促進人與自然和諧的必然要求，是傳承優(yōu)秀歷史文化的迫切需要，是保護生態(tài)資源，維護生物多樣性的重要舉措。改革開放以來，我國古樹名木保護工作取得了明顯的成效[2]，但當前古樹名木保護中仍然存在著保護措施不力、古樹名木破壞嚴重、大樹古樹進城現(xiàn)象普遍、違規(guī)亂挖濫移、古樹名木原有生境和價值被破壞等問題，嚴重影響了古樹名木的健康成長，亟須通過立法進行保護。目前我國尚未制定國家層面的正式法規(guī)[3]，僅有國家住建部2000年發(fā)布的 《城市古樹名木保護管理辦法》。地方政府保護古樹名木的積極性較高，相繼出臺了專門的古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章，成為推進我國古樹名木保護的重要力量。

國內(nèi)學者對于古樹名木保護的相關(guān)研究整體較少，現(xiàn)有研究主要集中在古樹名木的現(xiàn)狀調(diào)查和保護[4-6]、綜合價值或單項價值評估[7-11]、居民保護古樹的支付意愿[12-14]等方面。學者從我國古樹名木保護立法的視角進行了研究。如，周海華在分析古樹名木資源法律的結(jié)構(gòu)、內(nèi)在特點和亟待解決問題的基礎(chǔ)上，提出了完善我國古樹名木資源立法及保護的構(gòu)想[15]；林震從我國各地古樹名木保護立法實踐出發(fā)，提出了制定國家層面古樹名木保護法規(guī)的建議[16]。整體而言，現(xiàn)有關(guān)于古樹名木保護立法的研究多為理論分析，研究的廣度和深度有待加強。本文對古樹名木保護地方立法的發(fā)展歷程、現(xiàn)狀和主要內(nèi)容進行了研究，并分析了我國古樹名木保護地方立法存在的不足以期，以期為國家和地方政府古樹名木保護立法提供參考。

1 古樹名木保護地方立法現(xiàn)狀

1.1 古樹名木保護地方立法發(fā)展歷程

從1983年上海市頒布第一部《古樹名木保護管理規(guī)定》到2019年底貴州省通過《古樹名木大樹保護條例》，我國已有15個省份頒布了地方性的古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章(表1)。從地方立法的發(fā)展歷程來看，各省份古樹名木保護法規(guī)或規(guī)章在制定時間上連續(xù)且相對集中。從出臺時間上看，出臺時間相對集中，15部法規(guī)中有13部在2000—2004年、2009—2014年、2017—2019年3個時間段集中出臺。

表1 我國各省份古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章情況

第一階段，2000—2004年。1996年，全國綠化委員會印發(fā)了《關(guān)于加強保護古樹名木工作的通知及實施方案》，2000年國家住建部發(fā)布了《城市古樹名木保護管理辦法》，兩個規(guī)范性文件和部門規(guī)章的發(fā)布提升了各地對古樹名木保護工作的重視，推動了地方古樹名木保護的立法進程。新疆、江西出臺了古樹名木保護的地方性法規(guī)和規(guī)范性文件，上海全面修訂了《上海市古樹名木保護管理規(guī)定》，形成了《上海市古樹名木和古樹后續(xù)資源保護條例》。

第二階段，2009—2014年。2012年，十八大報告明確提出““必須樹立尊重自然、順應(yīng)自然、保護自然的生態(tài)文明理念”，并首次提出了“美麗中國”理念，全國各地生態(tài)文明建設(shè)步伐加快。針對部分地區(qū)移植大樹古樹進城的現(xiàn)象，2009年全國綠化委員會、原國家林業(yè)局聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于禁止大樹古樹移植進城的通知》，2013年原國家林業(yè)局下發(fā)了《關(guān)于切實加強和嚴格規(guī)范樹木采挖移植管理的通知》。這一時期，安徽、湖北、陜西、海南和河北5省相繼出臺了古樹名木保護條例或管理辦法。

第三階段，2017—2019年?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于加快推進生態(tài)文明建設(shè)的意見》明確要求，“對重要生態(tài)系統(tǒng)和物種資源實施強制性保護，保護珍稀瀕危野生動植物、古樹名木及自然生境”；國家“十三五”規(guī)劃綱要明確要求，“嚴禁移植天然大樹進城”；2018年“中央一號”文件進一步強調(diào)，要“全面保護古樹名木”；原國家林業(yè)局發(fā)布的《林業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》將“加強古樹名木保護和復壯，嚴禁移植天然大樹進城”作為保護林地資源的重要內(nèi)容，將“古樹名木保護”作為森林質(zhì)量精準提升工程建設(shè)的重點；2016年全國綠化委員會發(fā)布了《關(guān)于進一步加強古樹名木保護管理的意見》，并于2017年開展了全國古樹名木資源普查工作。這一時期古樹名木保護工作得到了空前的重視，廣西、浙江和山東等省份相繼出臺了古樹名木保護條例或管理辦法。

1.2 古樹名木保護地方立法的現(xiàn)狀

從法規(guī)效力來看，在已經(jīng)頒布的15部地方性古樹名木保護立法中，省級人大常委會頒布的地方性法規(guī)有9部，省級人民政府頒布的地方政府規(guī)章有6部。依據(jù)我國《立法法》規(guī)定，地方性法規(guī)的法律效力高于地方政府規(guī)章。

從已經(jīng)頒布法規(guī)的地區(qū)分布來看，北京、天津、上海3個直轄市已經(jīng)出臺古樹名木保護的地方法規(guī)或規(guī)章，山東、浙江、安徽、江西、新疆、四川、廣西均頒布了地方性的法規(guī)或規(guī)章。由此可見，地方政府對古樹名木保護的重視程度是影響當?shù)毓艠涿颈Ｗo法規(guī)建設(shè)的重要因素。新疆、陜西等地的經(jīng)濟并不發(fā)達，但這些區(qū)域卻較早出臺了古樹名木保護的法規(guī)或規(guī)章。

從已頒布的地方性法規(guī)和規(guī)章的條款數(shù)來看，對古樹名木保護的規(guī)定更加完善和詳細，古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章的條款數(shù)量呈顯著上升趨勢。2004年之前頒布的地方性法規(guī)和規(guī)章的條款數(shù)多在30條以下，之后頒布的法規(guī)和規(guī)章條款數(shù)逐步增加，如2019年12月通過的《貴州省古樹名木大樹保護條例》中條款數(shù)達到52條。

2 古樹名木保護地方性法規(guī)和規(guī)章內(nèi)容

2.1 古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章的適用范圍

在法規(guī)的適用范圍上，上海等10個省份出臺的法規(guī)或規(guī)章規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)適用，北京市未作明確規(guī)定。四川、浙江、海南和新疆對法規(guī)或規(guī)章的適用范圍作出了特殊規(guī)定。如四川規(guī)定分布在原始林外，經(jīng)依法認定和公布的古樹名木的保護和管理活動；浙江強調(diào)經(jīng)依法認定的古樹名木；福建強調(diào)經(jīng)縣級以上人民政府公布保護的古樹名木；海南和新疆等分別規(guī)定分布在自然保護區(qū)和國有林區(qū)的古樹名木不納入當?shù)毓艠涿颈Ｗo法規(guī)的適用范圍。

2.2 古樹名木保護的管理體制

古樹名木的分布橫跨城鄉(xiāng)，在管理權(quán)限上分別屬于林草和城市綠化主管部門，各級綠化委員會負責本區(qū)域古樹名木保護的組織協(xié)調(diào)工作?？v觀全國各地古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章對管理體制的規(guī)定，基本上遵循了“綜合協(xié)調(diào)與分部門管理相結(jié)合”的管理體制。大多數(shù)古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章規(guī)定：縣級以上綠化委員會統(tǒng)一組織和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)古樹名木的保護管理工作，縣級以上林業(yè)、城市綠化行政主管部門按照各自職責范圍，負責古樹名木的保護管理工作。

2.3 古樹名木保護工作經(jīng)費和管護經(jīng)費

保護經(jīng)費是開展古樹名木保護工作的重要支撐?，F(xiàn)有15個省份發(fā)布的法規(guī)和規(guī)章中，未表述列入本級財政預算或設(shè)立專項經(jīng)費的有北京、天津和新疆。同時，3個省份明確規(guī)定管護費用由責任單位或個人承擔，確有困難的，由當?shù)刂鞴懿块T給予適當補貼。其他12個省份明確古樹名木保護經(jīng)費納入財政預算或者設(shè)立專項經(jīng)費進行古樹名木保護。關(guān)于古樹名木和管護經(jīng)費問題的規(guī)定主要分為3種類型：①日常管護費用由責任單位或個人承擔，確有困難的，由主管部門給予適當補貼。這一類型較多，有上海、陜西等6個省份。②管護費用由政府承擔。這一類型有廣西。③未明確日常管養(yǎng)護費用的承擔人。這一類型有江西、河北等5個省份。

2.4 古樹名木的鑒定、認定和公布

古樹名木的鑒定和公布是掌握本地古樹名木資源狀況、開展保護管理的重要前提。根據(jù)15個省份出臺的法規(guī)和規(guī)章，關(guān)于古樹名木的鑒定、認定(確認)和公布等流程分為5個類型：①由綠化委員會組織鑒定，報同級政府認定后公布。安徽規(guī)定一、二、三級古樹(名木按一級古樹管理)分別由省、市、縣級綠化委員會組織同級古樹名木保護主管部門鑒定，報同級人民政府認定后公布。②由各級古樹名木保護行政主管部門組織鑒定，報同級政府部門同意后公布。江西規(guī)定古樹名木按保護等級分別由省、市、縣級古樹名木保護行政主管部門組織鑒定，并報同級政府同意后予以公布；貴州規(guī)定所有鑒定均由省級主管部門負責認定，報省人民政府批準并向社會公布。③由縣級古樹名木保護行政主管部門鑒定并公示，按保護等級分別由省、市、縣級人民政府認定并公布。這一類型較多，有廣西、山東、浙江、四川、海南等5個省份。④由省級主管部門統(tǒng)一組織鑒定，按保護等級分別由省、市、縣級人民政府認定并公布。這一類型的是湖北省。⑤其他類型。如北京規(guī)定本市古樹名木由市園林、林業(yè)行政主管部門確認和公布，河北規(guī)定縣級人民政府古樹名木主管部門負責組織本行政區(qū)域內(nèi)古樹名木的認定工作。

2.5 古樹名木的移植保護

各省份出臺的法規(guī)和規(guī)章均堅持了“原地保護”的原則，要求有關(guān)建設(shè)項目涉及古樹名木的應(yīng)當制定保護方案，采取避讓保護措施，報相關(guān)部門批準或備案后方可施工。因特殊原因確實無法避讓的，須制定移植方案、提交相應(yīng)申請材料，經(jīng)批準后方可移植，且移植及移植后5年內(nèi)的養(yǎng)護等費用由申請移植單位承擔。各地法規(guī)根據(jù)古樹名木審批權(quán)限的不同，大致分為5種類型：①古樹名木的移植由省級政府進行審批，主要有北京、天津、上海。②按照管理權(quán)限進行審批。一、二、三級保護的古樹名木分別有省、市、縣級人民政府進行審批，主要有安徽、海南和新疆3個省份。③由省級古樹名木主管部門審批，這一類型的有湖北省。④其他類型。江西規(guī)定一級和二級的保護古樹名木由省級人民政府審批，三級保護的古樹由市級人民政府審批；廣西規(guī)定特級和一級保護的古樹由省級人民政府審批，二級和三級保護的古樹由市級人民政府審批；貴州規(guī)定古樹名木的移植由縣級古樹名木保護主管部門進行審批。⑤未明確規(guī)定審批部門和程序。四川、山東等4個省份未明確規(guī)定移植的審批程序，僅籠統(tǒng)提出按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進行審批。

2.6 對破壞古樹名木的處罰

各地在制定古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章對違法行為的處罰時主要依據(jù)《森林法》和《城市綠化條例》等有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合古樹名木價值和本地經(jīng)濟社會發(fā)展水平制定處罰標準。各省份關(guān)于古樹名木處罰的規(guī)定有以下特點：①按照違法行為的嚴重程度，根據(jù)破壞古樹名木保護設(shè)施，對古樹名木損害程度、非法砍伐、移植等違法行為設(shè)置不同的處罰標準。②處罰以具體金額和古樹名木損失價值倍數(shù)相互結(jié)合。對于輕微違法行為，處罰以具體金額為主；對于砍伐和移植等嚴重違法行為，處罰標準以具體金額和損失價值倍數(shù)相互結(jié)合。③不同省區(qū)市處罰標準差別較大。各地對于輕微違法行為的處罰力度相對一致，一般在200—1000元之間；對于非法砍伐、移植等嚴重違法行為，除山東、河北等5省區(qū)未做明確規(guī)定外，其他省份均出臺了相應(yīng)的處罰標準，但數(shù)額差別較大。從規(guī)定具體處罰金額來看，四川規(guī)定砍伐一級古樹的，處以100—200萬元罰款，而上海規(guī)定的處罰金額為3—30萬元，處罰金額相差數(shù)十倍。

3 古樹名木保護地方立法存在的問題

3.1 部分地區(qū)未出臺專門立法

目前我國還有許多省份沒有出臺古樹名木保護方面的法規(guī)。內(nèi)蒙古、云南、湖南、山西等省份古樹名木資源豐富，是我國古樹名木的主要分布區(qū)域，古樹名木保護相關(guān)地方性法規(guī)的缺失將影響古樹名木保護的力度。雖然內(nèi)蒙古未出臺省級層面的古樹名木保護法規(guī)，但2018年內(nèi)蒙古人大常委會批準了《呼和浩特市古樹名木保護條例》。湖南省14個地級市中有12個出臺了古樹名木保護管理辦法，省級層面的立法工作正在穩(wěn)步推進。

3.2 古樹名木保護管理體制有待理順

雖然大多數(shù)古樹名木保護地方性法規(guī)規(guī)定縣級以上綠化委員會統(tǒng)一組織和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)古樹名木的保護管理工作，縣級以上林業(yè)、城市綠化行政主管部門按照各自職責，負責古樹名木的保護管理工作，但在具體的古樹名木保護管理工作中，仍存在著古樹名木保護管理體制不順的問題。我國古樹名木管理涉及林業(yè)、園林、城建、公路、水利、文物、宗教等部門，呈“多龍治水”的局面，缺乏有效統(tǒng)一的行政管理部門。由于古樹名木分布廣、生長年限長，部分樹木無法確認其產(chǎn)權(quán)單位或個人，使得保護工作中容易出現(xiàn)責任不清、職責不明，管護上存在漏洞甚至真空。同時，各地關(guān)于開展古樹名木普查、鑒定、認定、公布和掛牌的主體和程序不一、類型多樣，管理的有效性亟待加強。

3.3 古樹名木保護的責權(quán)利不對等

在已經(jīng)出臺的15部古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章中，管護費用明確由政府承擔的只有廣西，9個省(區(qū)、市)明確規(guī)定古樹名木養(yǎng)護的費用由養(yǎng)護責任單位和個人承擔，只有在搶救、復壯時可給予適當?shù)难a貼。大部分法規(guī)和規(guī)章還明確規(guī)定養(yǎng)護責任單位和個人應(yīng)按照養(yǎng)護技術(shù)規(guī)范進行日常養(yǎng)護，造成古樹名木死亡或其他傷害時要受到罰款或其他行政處罰。各省份古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章涉及到養(yǎng)護單位和個人的幾乎全部是義務(wù)性規(guī)定，責權(quán)利不對等勢必影響責任單位和個人保護管理古樹名木的積極性，部分地區(qū)在古樹名木普查中出現(xiàn)了瞞報拒報等現(xiàn)象，影響了古樹名木保護工作的開展。

3.4 處罰標準的合理性有待商榷

《中華人民共和國行政處罰法》第四條規(guī)定：設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度相當[16]。梳理已經(jīng)出臺的古樹名木保護地方性法規(guī)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行處罰標準的合理性有待商榷。一是部分法規(guī)處罰標準不明確。例如，《新疆維吾爾自治區(qū)古樹名木保護管理暫行辦法》規(guī)定：對造成古樹名木死亡的，應(yīng)依法賠償經(jīng)濟損失；山東省對于對于非法砍伐、移植嚴重違法行為沒有做出明確的規(guī)定，僅提到“造成古樹名木名木損害的，依法承擔賠償責任”，但沒有提及具體的處罰標準。二是處罰標準寬泛。如上海規(guī)定對于砍伐一級保護的古樹名木的，每株處3萬元以上30萬元以下罰款；浙江省規(guī)定對于嚴重破壞古樹名木的行為，處以1萬元以上10萬元以下罰款。處罰的標準寬泛，行政執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)較大，處罰標準亟待細化。三是處罰標準的依據(jù)不足。由于國家層面尚未完成古樹名木保護的專門立法，各地在出臺古樹名木保護法規(guī)處罰標準時依據(jù)不足，主要依據(jù)《森林法》《城市綠化條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，特別是對于非法采伐和移植古樹名木的行為處罰標準制定的法律依據(jù)不足。

4 建議

2019年，我國新修訂的《森林法》第四十條明確規(guī)定：國家保護古樹名木和珍貴樹木，禁止破壞古樹名木和珍貴樹木及其生存的自然環(huán)境[17]。2020年3月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑法〉第三百四十四條有關(guān)問題的批復》指出：古樹名木屬于刑法第三百四十四條規(guī)定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”[18]，非法移栽珍貴樹木，以非法采伐國家重點保護植物罪定罪處罰。相關(guān)法規(guī)的完善為推進古樹名木保護立法提供了良好的基礎(chǔ)。根據(jù)本文研究，提出以下5條建議：

一，加快推進古樹名木保護國家立法。隨著《森林法》等法律法規(guī)的修訂，國家層面的立法已經(jīng)具備了良好的基礎(chǔ)。建議由國務(wù)院制定出臺《古樹名木保護條例》，在《古樹名木保護條例》出臺前，應(yīng)由有關(guān)部門制定出臺《古樹名木保護管理辦法》，嚴厲打擊古樹名木買賣、非法移植行為，切實保護好古樹名木資源，為地方出臺相關(guān)法規(guī)提供法律依據(jù)。

二，完善地方古樹名木保護立法。加快古樹名木保護地方立法，是解決當前古樹名木保護突出問題、保障古樹名木保護事業(yè)健康發(fā)展的重要舉措。古樹名木保護應(yīng)以法律形式強調(diào)，形成一套科學、系統(tǒng)、完善的理論體系。首先，尚未出臺古樹名木保護法規(guī)的地區(qū)應(yīng)當盡快納入立法規(guī)劃，早日進入立法議程。特別對于古樹名木資源豐富，破壞行為較嚴重的地區(qū)，建議由省級人大常委會制定專門的法規(guī)進行保護。其次，要加快地方性古樹名木保護法規(guī)的修訂工作。對于長期未修訂、已經(jīng)不適應(yīng)當?shù)毓艠涿颈Ｗo實際的法規(guī)和規(guī)章進行修訂和完善，提升當?shù)毓艠涿颈Ｗo法規(guī)的科學化水平和質(zhì)量。第三，盡快出臺相關(guān)的實施細則或者配套政策。針對古樹名木普查、鑒定、認定、公布、管護、處罰等環(huán)節(jié)出臺更加明確的實施細則，提高古樹名木保護法規(guī)和規(guī)章的實用性和可操作性。加強古樹名木價值評估、社會公眾參與古樹名木保護相關(guān)政策的研究和制定，完善古樹名木保護制度。

三，進一步理順古樹名木保護管理體制。首先，進一步明確“綜合協(xié)調(diào)、分部門實施的古樹名木保護管理體制”，落實綠化委員會在古樹名木保護中的組織協(xié)調(diào)和檢查指導職能。林業(yè)、城市綠化行政主管部門為本行政區(qū)域內(nèi)古樹名木保護的主管部門，分別負責城市規(guī)劃區(qū)以外和城市規(guī)劃區(qū)以內(nèi)古樹名木的保護管理工作；財政、城鄉(xiāng)規(guī)劃、文化旅游、宗教等有關(guān)部門按照各自職責，負責古樹名木保護工作。其次，按照“分級管理”的原則開展古樹名木的保護管理工作。省、市、縣古樹名木保護主管部門分別負責一級古樹和名木、二級古樹、三級古樹的普查、鑒定、認定、公布和掛牌工作。第三，嚴格古樹名木移植的審批，切實保護好古樹名木及其生長環(huán)境，對于確需移植的古樹名木應(yīng)當完善審批程序，嚴格進行審批。建議由省級古樹名木保護主管部門或者省級人民政府進行審批。

四，建立古樹名木生態(tài)保護補償制度。針對古樹名木保護中的責權(quán)利不對等問題，借鑒森林生態(tài)效益補償制度的內(nèi)涵，積極探索建立古樹名木保護補償制度。首先，健全古樹名木產(chǎn)權(quán)制度，加強古樹名木普查、建檔、掛牌，建立統(tǒng)一古樹名木產(chǎn)權(quán)信息平臺。其次，科學界定古樹名木管護責任單位和個人的權(quán)利義務(wù)，綜合古樹名木保護價值、古樹名木產(chǎn)權(quán)所有人和管護責任人管護投入、損失的機會成本等因素，推進古樹名木生態(tài)保護補償標準體系建設(shè)，加快構(gòu)建以政府投入為主體，社會力量投入為補充、古樹名木所有人和管護責任人得到合理補償?shù)墓艠涿旧鷳B(tài)保護補償運行機制。第三，加強中央財政轉(zhuǎn)移支付力度，加大對古樹名木資源集中區(qū)域和重點分布區(qū)域的財政支持力度。

五，加強科學研究與技術(shù)推廣。首先，加強科學研究，推動古樹名木保護科技創(chuàng)新。圍繞古樹名木抗衰老、抗病蟲、復壯樹齡測定等組織開展保護技術(shù)攻關(guān)，突破科技瓶頸，提高古樹名木的保護成效。其次，積極研究制定古樹名木生長環(huán)境監(jiān)測、價值評估、日常管護和專業(yè)管護、搶救復壯等技術(shù)規(guī)范，建立健全古樹名木保護和管理的技術(shù)標準體系。第三，加大古樹名木保護技術(shù)推廣力度，廣泛開展技術(shù)培訓，普及推廣實用技術(shù)。