胡啟迪

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院 北京 100081)

一 不可抗力與情勢(shì)變更的規(guī)范模式

不可抗力制度肇源于羅馬法，是為了彌補(bǔ)“不履行—責(zé)任”的合同規(guī)則模式的僵硬性而出現(xiàn)的[1]，后被法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家所承繼。情勢(shì)變更最早可追溯至13世紀(jì)，在注釋法學(xué)派的《優(yōu)帝法學(xué)階梯注釋》一書中，出現(xiàn)了“情事不變條款”[2]。近代以來，由于交易形式的復(fù)雜多樣、商業(yè)情勢(shì)的瞬息萬變，在某些場(chǎng)合堅(jiān)持“契約必須信守”原則可能無法保證合同的實(shí)質(zhì)正義。不可抗力與情勢(shì)變更作為合同履行的障礙，構(gòu)成了“契約必守原則”的兩個(gè)例外，為大多數(shù)國(guó)家所接受。

在二者規(guī)范模式上，主要分為兩種：一種是一元論模式，指將情勢(shì)變更與不可抗力統(tǒng)一于一個(gè)條款內(nèi)規(guī)范的模式。將二者相統(tǒng)一而立法的典型代表是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(CISG)，其在第79條中統(tǒng)一規(guī)定了作為債務(wù)人不履行合同義務(wù)也不必承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)：障礙(impediment)。按國(guó)際通說，障礙的范圍包括艱難情形(hardship)[3]。由此，無論是不可抗力還是情勢(shì)變更，都可以適用CISG中關(guān)于“障礙”的規(guī)定。另一種是二元論模式，即將不可抗力與情勢(shì)變更分別立法，其代表分別是《德國(guó)民法典》與《法國(guó)民法典》。《德國(guó)民法典》將不可抗力規(guī)定在275條“不可歸責(zé)的給付不能”和285條“無過失不負(fù)遲延責(zé)任”中。2002年德國(guó)債法改革后，《德國(guó)民法典》在313條新增了關(guān)于情勢(shì)變更的規(guī)定，從立法上承認(rèn)情勢(shì)變更是“交易基礎(chǔ)的障礙”，并首次以一般性規(guī)定的形式將法律行為基礎(chǔ)障礙制度納入到了《德國(guó)民法典》之中[4]?！斗▏?guó)民法典》在第1148條規(guī)定了不可抗力制度：“如債務(wù)人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任?！痹?016年法國(guó)債法改革之前，雖然1916年法國(guó)國(guó)會(huì)在“波爾多煤氣案”中承認(rèn)了情勢(shì)變更制度，但法國(guó)的法院依然對(duì)情勢(shì)變更采取拒絕的態(tài)度[5]。2016年法國(guó)出臺(tái)了《關(guān)于合同法、債法一般規(guī)則與證明的改革法令》，在《法國(guó)民法典》第1195條明確規(guī)定了情勢(shì)變更制度[6]。

我國(guó)也采取二元論模式具體區(qū)分了不可抗力與情勢(shì)變更兩種情形。在我國(guó)合同法立法史上，是否將情勢(shì)變更寫入《合同法》也經(jīng)歷了一段比較曲折的過程，但最終僅僅在《合同法》第117條規(guī)定了不可抗力條款。在2009年，為了應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的挑戰(zhàn)，最高人民法院在《合同法司法解釋(二)》第26條對(duì)情事變更進(jìn)行了明確的規(guī)定[7]。在我國(guó)民法典編纂過程中，不可抗力與情勢(shì)變更也都為立法者們所接受。2020年5月28日頒布的《中華人民共和國(guó)民法典》(下稱《民法典》)也分別在在第590條和第533條規(guī)定了不可抗力條款與情勢(shì)變更制度。

二 不可抗力與情勢(shì)變更比較分析

(一)不可抗力條款與情勢(shì)變更制度的構(gòu)成要件

1.不可抗力條款的構(gòu)成要件

不可抗力作為能夠影響合同解除的法定事由，在適用上要慎之又慎，必須滿足法律規(guī)定的構(gòu)成要件?！睹穹ǖ洹返?90條集中體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)于不可抗力條款的適用要求：

(1)事由：須有不可抗力事件的發(fā)生

《民法典》第180條定義了不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。

不能預(yù)見是指在合同簽訂的時(shí)候，無論合同當(dāng)事人是否具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，都無法預(yù)見到合同簽訂后將要發(fā)生的事件，比如突然發(fā)生的戰(zhàn)爭(zhēng)、突如其來的騷亂。

不能避免是指無論當(dāng)事人在訂立合同時(shí)是否可以預(yù)見到即將發(fā)生的事件，使用多么先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)都無法避免。比如即使根據(jù)天氣預(yù)報(bào)可以預(yù)見到即將到來的臺(tái)風(fēng)，但這種自然力量的發(fā)生是人類無論借助任何工具暫時(shí)都無法避免的。

不能克服是指在這種不可抗力事件到來之后，無論采用任何方法都不能消除它帶來的不良的影響。比如說簽訂了建設(shè)工程承包合同之后，地震發(fā)生，由于地面上的不動(dòng)產(chǎn)是土地附著物，所以只能任其坍塌，別無他法。

境外的法律文本、判例或?qū)W說大多不強(qiáng)求三個(gè)“不能”同時(shí)具備，我國(guó)司法實(shí)務(wù)中法院所作的一些判決也不強(qiáng)求三個(gè)“不能”同時(shí)具備[8]。

(2)原因：不可抗力事件導(dǎo)致合同履行不能

《民法典》第590條“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的……”中“履行不能”應(yīng)視為絕對(duì)履行不能，而非履行困難或履行代價(jià)過于高昂。司法實(shí)踐中如何判定不可抗力使合同達(dá)到了履行不能的現(xiàn)實(shí)效果，應(yīng)根據(jù)以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

其一，是否存在其他的履行方式。當(dāng)合同履行方式未作約定，債務(wù)人準(zhǔn)備采取的履行方式出現(xiàn)不可抗力事件而履行不能時(shí)，在有其他可以替代履行方式的情況下，履行義務(wù)一方不可援引不可抗力條款請(qǐng)求免除合同責(zé)任。當(dāng)合同履行方式已作約定時(shí)，債務(wù)人采取的履行方式出現(xiàn)不可抗力事件而履行不能，是否可以援引不可抗力請(qǐng)求免除違約責(zé)任，此時(shí)要看在約定的履行方式之外是否還有其他履行方式可供選擇。當(dāng)合同有不同的履行方式可供選擇時(shí)，約定的履行方式出現(xiàn)了不可抗力事件，此時(shí)應(yīng)根據(jù)債務(wù)人選擇采取的處理方式而加以認(rèn)定。如果債務(wù)人選擇援引不可抗力條款請(qǐng)求解除合同，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。如果義務(wù)人選擇采取其他履行方式，在告知權(quán)利人遭遇不可抗力情形并得到權(quán)利人同意的情況下，應(yīng)視為變更合同條款。

其二，合同標(biāo)的是特定物還是種類物。如果特定物合同的當(dāng)事人在履行合同時(shí)遭遇了不可抗力事件，因特定物的無可替代性，債務(wù)人可援引不可抗力條款請(qǐng)求變更或解除合同。如果種類物合同的債務(wù)人遭遇了不可抗力事件，當(dāng)種類物沒有被特定化時(shí)，債務(wù)人不得援引不可抗力條款。只有出現(xiàn)真正的完全的履行不能的情況下，合同當(dāng)事人才可以援引不可抗力條款。

(3)時(shí)間：不可抗力事件的發(fā)生須在合同成立并生效后至履行完畢前，且排除遲延履行后的期間

對(duì)于不可抗力事件的發(fā)生期間界定，學(xué)界共有兩種不同的觀點(diǎn)，一是合同成立后至履行完畢前，二是合同成立并生效后至履行完畢前。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，在合同成立至生效這一段期間內(nèi)，合同雙方的權(quán)利義務(wù)并沒有法律約束力，此時(shí)如果發(fā)生不可抗力事件，可根據(jù)合同自由原則變更或解除合同予以救濟(jì)。倘若合同當(dāng)事人明知有不可抗力事件的發(fā)生仍然決定使合同生效，則可視為合同當(dāng)事人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。因此，將不可抗力的時(shí)間要件界定為“不可抗力事件的發(fā)生須在合同成立并生效后至履行完畢之前”更為貼切。

(4)效果：合同履行不能一方當(dāng)事人全部或部分免責(zé)

不可抗力事件導(dǎo)致合同履行不能的，因此事由不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，合同債務(wù)人免責(zé)。但不是所有場(chǎng)合下債務(wù)人都可以獲得全部免責(zé)的效果，免責(zé)的范圍應(yīng)當(dāng)與合同履行不能的范圍相對(duì)應(yīng)，若合同僅僅是部分履行不能，債務(wù)人只能部分免責(zé)。

(5)補(bǔ)充規(guī)定：債務(wù)人的及時(shí)通知義務(wù)及證明責(zé)任

因不可抗力而履行合同不能的債務(wù)人負(fù)有及時(shí)通知債權(quán)人的義務(wù)，以減輕可能給對(duì)方造成的損失。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，不可抗力通知義務(wù)為不真正義務(wù)，債務(wù)人若未及時(shí)發(fā)出不可抗力的發(fā)生及其對(duì)合同影響的通知，則無權(quán)援用不可抗力條款主張免責(zé)但不增加其新的負(fù)擔(dān)[8]。筆者認(rèn)為，及時(shí)通知義務(wù)應(yīng)屬于附隨義務(wù)，違反及時(shí)通知義務(wù)，沒有通知或者延遲通知致使受不利影響一方當(dāng)事人損失擴(kuò)大的，不僅不能主張不可抗力免責(zé)，而且需對(duì)債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2.情勢(shì)變更制度的構(gòu)成要件

(1)事由：須有情勢(shì)變更之“情勢(shì)”的發(fā)生

情勢(shì)變更之“情勢(shì)”的發(fā)生是適用情勢(shì)變更制度的前提條件。2009年頒布的《合同法司法解釋(二)》第26條將情勢(shì)變更之“情勢(shì)”界定為“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”，此變更因其與不可抗力完全割裂而一直為學(xué)界所詬病。《民法典》第533條刪去了“非因不可抗力造成的”，從立法上規(guī)定了適用情勢(shì)變更的事實(shí)前提須同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：其一，屬于訂立合同時(shí)無法預(yù)見的情形(關(guān)于“無法預(yù)見”的界定可參考對(duì)不可抗力事件“不能預(yù)見”之分析)，其二，該事實(shí)不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

所謂商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是指市場(chǎng)主體作為一個(gè)理性的商人，在從事商業(yè)活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)意識(shí)到并自愿承擔(dān)的固有風(fēng)險(xiǎn)[9]。許多學(xué)者從性質(zhì)、可預(yù)見性和是否具有可歸責(zé)性等方面對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和情事變更進(jìn)行區(qū)分[7]。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是從事商業(yè)活動(dòng)中固有的、合同當(dāng)事人可以預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，其后果由當(dāng)事人自行承擔(dān)。

(2)原因：繼續(xù)履行合同會(huì)造成合同雙方顯失公平

只有引起情勢(shì)變更之“情勢(shì)”發(fā)生之后，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，方能適用情勢(shì)變更制度處理。這里的“明顯不公平”必須是合同雙方利益嚴(yán)重失衡。相反，如果引起情勢(shì)發(fā)生變更之事實(shí)無法產(chǎn)生合同顯失公平的后果，而是合同依然可以正常履行，抑或是合同當(dāng)事人利益輕微受損，此時(shí)并不足以援引情勢(shì)變更。

(3)時(shí)間：情勢(shì)變更之“情勢(shì)”須發(fā)生在合同成立生效后至履行完畢前

首先，應(yīng)當(dāng)將情勢(shì)變更之事實(shí)發(fā)生時(shí)間界定在合同生效后而非成立后。其次，筆者認(rèn)為，雖然法律條文沒有明文規(guī)定，但情勢(shì)變更之事實(shí)發(fā)生的時(shí)間要件應(yīng)當(dāng)借鑒不可抗力的相關(guān)規(guī)定，排除債務(wù)人延遲履行后的期間。倘若是在債務(wù)人延遲履行后情勢(shì)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)不利后果。

(4)效果：先協(xié)商后訴訟或仲裁

情勢(shì)變更之“情勢(shì)”的發(fā)生將會(huì)引出兩種法律效果，且這兩種法律效果具有先后順序：首先，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商；其次，在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，任一方當(dāng)事人均可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同。

(二)不可抗力事件與情勢(shì)變更之“情勢(shì)”比較分析

由不可抗力條款與情勢(shì)變更制度的構(gòu)成來看，情勢(shì)變更之“情勢(shì)”與不可抗力事件是構(gòu)成這兩種制度體系的最核心的要件。通過對(duì)二者進(jìn)一步對(duì)比分析，勢(shì)必要對(duì)情勢(shì)變更與不可抗力的適用場(chǎng)合，以及二者在合同法中的適用是完全獨(dú)立于對(duì)方還是存在適用競(jìng)合情形有更深入的了解。

1.不可抗力事件與情勢(shì)變更之“情勢(shì)”的區(qū)別之處

客觀表現(xiàn)不同：不可抗力事件主要表現(xiàn)為自然災(zāi)害、政府行為和社會(huì)異常事件三種狀態(tài)，一個(gè)事件是否屬于不可抗力事件不需要由專業(yè)的人員或機(jī)關(guān)來認(rèn)定，而是一般人根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)都可以判斷出的。而情勢(shì)變更之“情勢(shì)”多為貨幣貶值、金融危機(jī)之類，情勢(shì)發(fā)生變更的誘因可能是不可抗力，也可能來源于其他無法預(yù)見的事件。它與不可抗力的最大不同是情勢(shì)變更需要有專業(yè)知識(shí)的人或機(jī)關(guān)予以認(rèn)定。

構(gòu)成合同履行障礙的程度不同：不可抗力事件的發(fā)生已然構(gòu)成合同履行不能，無論是全部履行不能還是部分履行不能；而情勢(shì)變更僅僅構(gòu)成合同履行困難，繼續(xù)履行合同會(huì)導(dǎo)致顯失公平的后果。

2.不可抗力事件與情勢(shì)變更之“情勢(shì)”的共同之處

不可抗力事件與情勢(shì)變更之事實(shí)均具有不可預(yù)見性和不可歸責(zé)性，均構(gòu)成了合同履行障礙，是引起合同基礎(chǔ)發(fā)生變化的情形。

二者發(fā)生時(shí)間均在合同成立并生效之后，履行完畢之前，且排除債務(wù)人遲延履行后的期間。

二者都是“契約必須信守”原則的例外。

二者都可以引起合同解除的效果。

由不可抗力事件與情勢(shì)變更之“情勢(shì)”的比較分析來看，二者在客觀表現(xiàn)、構(gòu)成合同履行障礙兩個(gè)方面的差別會(huì)導(dǎo)致二者在適用場(chǎng)合有所區(qū)分，在《民法典》中我國(guó)采取二元論的立法模式將二者分立立法，但由于二者在不可預(yù)見、不可歸責(zé)以及發(fā)生時(shí)間等諸多之處的共通性，在法律適用上二者也并不是相互排斥的，在司法實(shí)務(wù)中不可避免地會(huì)遇到適用競(jìng)合的情形。

三 不可抗力與情勢(shì)變更適用路徑

(一)不可抗力的適用路徑

1.行使單純形成權(quán)解除合同

關(guān)于不可抗力的適用路徑，《民法典》第563條明確規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同；第565條規(guī)定，當(dāng)事人依法主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。債務(wù)人僅僅履行通知義務(wù)，使己方解除合同的意思表示到達(dá)對(duì)方。在我國(guó)立法上，這種合同解除路徑被籠統(tǒng)地稱為形成權(quán)路徑，然而筆者認(rèn)為這種說法并不十分貼切。根據(jù)形成權(quán)的行使方式，形成權(quán)可以分為單純形成權(quán)和形成訴權(quán)[10]，單純形成權(quán)指權(quán)利人單方意思表示即可使某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利，而形成訴權(quán)則必須通過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才能行使。因此，當(dāng)合同當(dāng)事人援引不可抗力條款通知對(duì)方當(dāng)事人解除合同時(shí)，應(yīng)視為行使單純形成權(quán)，這種合同解除路徑稱為單純形成權(quán)路徑更為準(zhǔn)確。

2.提起確認(rèn)之訴解除合同

以形成權(quán)路徑解除合同固然簡(jiǎn)單高效，但它限制了接到合同解除通知的一方當(dāng)事人的意思自由，使其只得服從于對(duì)方的意志。因此，行使形成權(quán)解除合同僅僅是一種理想狀態(tài)，在司法實(shí)務(wù)中，不可能在所有的場(chǎng)合，合同一方當(dāng)事人向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知后，對(duì)方當(dāng)事人都無異議?！睹穹ǖ洹返?65條規(guī)定，對(duì)方對(duì)解除合同有異議的，任何一方當(dāng)事人均可請(qǐng)求人民法院確認(rèn)解除合同的效力。

針對(duì)此種訴訟的類型分析，我國(guó)普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是以實(shí)體法上的形成權(quán)為對(duì)象提起的訴訟，均為形成之訴[11]。筆者認(rèn)為，“合同當(dāng)事人關(guān)于形成權(quán)糾紛提起的訴訟均為形成之訴”是一個(gè)偽命題?！罢?qǐng)求人民法院確認(rèn)解除合同的效力”是合同解除異議權(quán)，在性質(zhì)上屬于提起確認(rèn)之訴的訴權(quán)[12]，法院作出的是確認(rèn)判決而非形成判決。解除權(quán)系單純形成權(quán)，其行使的方式不以訴訟為必要，所以解除權(quán)人關(guān)于解除的意思表示一經(jīng)到達(dá)違約方即發(fā)生合同解除的效力，不能因違約方的異議而受影響[13]。合同解除的效果早已發(fā)生，法院的確認(rèn)判決只是起到了一種事后審查的效果。因此應(yīng)將這種合同解除方式看作是當(dāng)事人通過行使確認(rèn)之訴解除合同。必須注意的是，向法院提起確認(rèn)之訴的路徑，只能在合同當(dāng)事人已經(jīng)行使形成權(quán)解除合同而對(duì)方當(dāng)事人有異議的情形下適用。換言之，當(dāng)事人不可不通知對(duì)方就以訴訟方式請(qǐng)求人民法院確認(rèn)合同無效。

3.提起形成之訴解除合同

《民法典》第565條明確規(guī)定：“合同當(dāng)事人一方不通知對(duì)方，直接以提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的方式解除合同，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該主張的，合同自起訴狀副本或仲裁申請(qǐng)書副本送達(dá)對(duì)方時(shí)解除?！焙贤?dāng)事人除依形成權(quán)路徑解除合同以及提起確認(rèn)之訴外，還可以采取提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的方式解除合同。在此種場(chǎng)合下，并沒有當(dāng)事人行使形成權(quán)解除合同的行為前置，雖然發(fā)生合同解除之效果的時(shí)間在法院判決或仲裁裁決做出之前，即起訴狀副本或仲裁申請(qǐng)書副本送達(dá)對(duì)方之時(shí)，但合同解除的效果來自于法院判決而非當(dāng)事人的行為。這種合同解除路徑應(yīng)是當(dāng)事人提起形成之訴路徑。

(二)情勢(shì)變更的適用路徑

1.受不利影響的一方當(dāng)事人請(qǐng)求磋商解決

《民法典》第533條相較于《合同法司法解釋(二)》第26條，增加了“受不利影響的當(dāng)事人可以請(qǐng)求與對(duì)方重新協(xié)商”，以法律文書的方式確立了在情勢(shì)發(fā)生變更之事實(shí)導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平的情形下，受不利影響的當(dāng)事人首先可以請(qǐng)求與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商，這一立法體現(xiàn)了私法自治原則以及合同自由原則的精神。關(guān)于此種場(chǎng)合下雙方當(dāng)事人對(duì)合同進(jìn)行協(xié)商的范圍，法律并無規(guī)定，筆者認(rèn)為，合同雙方當(dāng)事人既可以協(xié)商調(diào)整合同，又可以達(dá)成合意解除合同。

2.提起形成之訴變更或解除合同

《民法典》第533條同時(shí)規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人在合理期限內(nèi)無法達(dá)成一致的，任何一方當(dāng)事人均可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同。在此種場(chǎng)合下，合同一方當(dāng)事人無法憑借單方意志發(fā)生合同解除的效果，只能申請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求變更或解除合同，此時(shí)只要形成判決尚未確定，任何人不得主張變動(dòng)該法律關(guān)系[14]。換言之，提起形成之訴的場(chǎng)合，合同解除的效果并非來源于當(dāng)事人的法律行為，而是形成于法院判決。

四 不可抗力與情勢(shì)變更的適用競(jìng)合

從不可抗力與情勢(shì)變更的比較分析來看，二者雖然有不同的功能和法律效果，但并不是涇渭分明、完全分立的，二者都會(huì)規(guī)范到當(dāng)事人沒有承受的、支配領(lǐng)域外的風(fēng)險(xiǎn)[15]。我國(guó)《合同法司法解釋(二)》第26條的規(guī)定將不可抗力排除于情勢(shì)變更的適用范圍之外，完全割裂了二者的聯(lián)系，使二者完全分立，多年來一直為人所詬病。嚴(yán)格區(qū)分不可抗力與情勢(shì)變更，不僅在邏輯上難以說通，更會(huì)造成適用上的混亂。全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)《關(guān)于〈民法典合同編(草案)〉修改情況的匯報(bào)》中說明：“有的地方、法學(xué)教學(xué)研究機(jī)構(gòu)和社會(huì)公眾提出，實(shí)踐中，因一般情勢(shì)變更導(dǎo)致的合同履行顯失公平與不可抗力導(dǎo)致的合同履行顯失公平很難嚴(yán)格區(qū)分，情勢(shì)變更規(guī)則的適用沒有必要強(qiáng)調(diào)是因非不可抗力造成的重大變化?！闭珥n世遠(yuǎn)教授所言，最高人民法院的本意在于有意識(shí)地區(qū)分不可抗力與情勢(shì)變更，但尚未真正界分二者因而弄巧成拙，不適當(dāng)?shù)乜s小了情勢(shì)變更的適用范圍[16]。從比較法和原理言之，情勢(shì)變更包括不可抗力，將不可抗力排除在情勢(shì)變更之外，實(shí)屬我國(guó)法律的不當(dāng)原創(chuàng)。《民法典》第533條刪除“非不可抗力造成”，符合邏輯，正本清源，確實(shí)妥當(dāng)。

既然不可抗力與情勢(shì)變更互有交叉地帶，司法實(shí)務(wù)中就不可避免地會(huì)出現(xiàn)二者適用競(jìng)合的情形。比如中國(guó)因2003年“非典型肺炎”爆發(fā)而引起的多起合同糾紛案件應(yīng)如何適用法律解決，最高人民法院給出的指導(dǎo)意見比較模糊，并未明確說明“非典型肺炎”屬于不可抗力抑或是情勢(shì)變更。司法實(shí)務(wù)中法院在處理這類型案件時(shí)，也呈現(xiàn)出不同的立場(chǎng)。例如在中國(guó)銀行丹陽(yáng)支行訴景國(guó)慶租賃合同案中，“非典”疫情就被看作是情勢(shì)之變更而處理。與此不同，在濟(jì)南東風(fēng)制藥廠與吉林九鑫藥業(yè)集團(tuán)有限公司代理銷售合同糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，“非典”疫情對(duì)合同的影響，符合不可抗力的構(gòu)成要件。

在不可抗力和情勢(shì)變更適用競(jìng)合的場(chǎng)合，當(dāng)事人以及法院應(yīng)當(dāng)如何選擇？是援引不可抗力還是適用情勢(shì)變更，適用依據(jù)又是什么？韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從合同能否繼續(xù)履行的角度決定適用何種條款，合同不能履行，適用不可抗力條款的規(guī)定；合同能繼續(xù)履行的，適用情勢(shì)變更制度變更或解除合同[16]。也有學(xué)者認(rèn)為，無論在任何場(chǎng)合，都應(yīng)使合同中處于不利地位一方當(dāng)事人具有優(yōu)先選擇法律適用的權(quán)利，但這種“一刀切”模式?jīng)]有考慮案件的差異化，在某些場(chǎng)合下難以達(dá)到合同公平的效果。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情形分以下幾種情況討論：

(一)合同雙方當(dāng)事人達(dá)成一致時(shí)

當(dāng)合同出現(xiàn)履行障礙時(shí)，合同雙方當(dāng)事人可進(jìn)行協(xié)商選擇適用情勢(shì)變更抑或是不可抗力。在司法實(shí)務(wù)中，這種由當(dāng)事人協(xié)商一致選擇的模式，易形成一種“結(jié)果導(dǎo)向思維”，即由當(dāng)事人想要達(dá)到的某種合同效果反推出應(yīng)當(dāng)適用何種條款：若當(dāng)事人想要達(dá)成一種簡(jiǎn)單高效單方意思表示即可解除合同的效果，就選擇適用不可抗力條款；若當(dāng)事人僅僅想要達(dá)到變更合同的效果，就適用情勢(shì)變更制度由雙方當(dāng)事人協(xié)商或提起形成之訴請(qǐng)求人民法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決。

在雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的情形下，當(dāng)事人選擇模式最大程度上考慮了合同雙方的意思自由，符合私法自治的精神。但當(dāng)事人選擇模式在某些場(chǎng)合下規(guī)避了當(dāng)事人的賠償損失責(zé)任。例如合同雙方當(dāng)事人達(dá)成合意適用不可抗力解除合同，此時(shí)因不可抗力條款的免責(zé)性質(zhì)，當(dāng)事人不承擔(dān)任何賠償責(zé)任，受不利影響一方當(dāng)事人只能自行承擔(dān)合同不能履行的不利后果。但若適用情勢(shì)變更制度，根據(jù)公平原則，在某些場(chǎng)合下，受不利影響一方可獲得合理補(bǔ)償。

(二)合同雙方當(dāng)事人無法達(dá)成一致時(shí)

1.一方當(dāng)事人主張適用不可抗力解除合同，對(duì)方當(dāng)事人卻主張適用情勢(shì)變更合同時(shí)

一方當(dāng)事人主張不可抗力解除合同，對(duì)方當(dāng)事人卻主張適用情勢(shì)變更條款請(qǐng)求法院變更合同，應(yīng)如何選擇？筆者認(rèn)為此時(shí)應(yīng)當(dāng)從法的目的角度來選擇適用?！睹穹ǖ洹返牧⒎康木褪窃诒Ｗo(hù)合同雙方的合理利益的同時(shí)最大程度保證合同的正常履行，促進(jìn)商業(yè)發(fā)展，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，在此種場(chǎng)合下，應(yīng)優(yōu)先適用情勢(shì)變更制度，由當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)公平原則變更合同以期合同的正常履行。

2.合同一方當(dāng)事人主張適用不可抗力解除合同，對(duì)方當(dāng)事人卻主張適用情勢(shì)變更解除合同時(shí)

當(dāng)合同雙方都主張解除合同，但雙方分別選擇援引不可抗力條款和情勢(shì)變更制度時(shí)，應(yīng)如何選擇適用？可分為三種情形探討：

(1)當(dāng)合同一方當(dāng)事人適用不可抗力行使單純形成權(quán)解除合同，對(duì)方當(dāng)事人適用情勢(shì)變更通過形成訴權(quán)路徑解除合同時(shí)，韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，相比依形成權(quán)路徑解除合同，提起形成之訴解除合同多出一項(xiàng)，即申請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)介入。此時(shí)可以將援引不可抗力條款依形成權(quán)路徑解除合同看作是一般法，將根據(jù)情勢(shì)變更條款依形成訴權(quán)路徑請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決看作是特別法，采取特別法優(yōu)于一般法的模式，優(yōu)先適用情勢(shì)變更制度[3]。筆者對(duì)此種觀點(diǎn)持贊同的態(tài)度，讓法院判斷介入到私法法律關(guān)系之變動(dòng)中，以國(guó)家監(jiān)護(hù)性地介入確保私法上法律關(guān)系發(fā)揮更為安定的規(guī)制作用[17]。

(2)在引起合同訂立基礎(chǔ)發(fā)生變更后，一方當(dāng)事人先行使單純形成權(quán)解除合同，而對(duì)方對(duì)解除合同有異議，此時(shí)合同雙方當(dāng)事人一方主張以不可抗力提起確認(rèn)之訴請(qǐng)求人民法院確認(rèn)合同無效，另一方主張以情勢(shì)變更提起形成之訴解除合同的，合同雙方當(dāng)事人同樣追求解除合同的效果、同樣申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的介入，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何選擇適用？筆者認(rèn)為此時(shí)適用情勢(shì)變更制度更為妥當(dāng)。適用不可抗力條款僅僅能達(dá)到豁免債務(wù)人的責(zé)任和義務(wù)，此時(shí)不利后果全部由債權(quán)人承受。適用情勢(shì)變更制度，在法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決解除合同外，還可本著公平原則確定合同當(dāng)事人之間的合理補(bǔ)償，更有利于實(shí)現(xiàn)合同公平。

(3)當(dāng)合同雙方同時(shí)提起形成之訴請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)解除合同，一方援引不可抗力而對(duì)方主張情勢(shì)變更時(shí)，雙方當(dāng)事人在訴求、訴訟路徑相同的情形下，有時(shí)間先后順序的，應(yīng)選擇適用先向法院提起訴訟或向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁的一方當(dāng)事人的主張；沒有時(shí)間先后順序的，優(yōu)先使用因解除合同受不利影響的一方當(dāng)事人的主張。