薛賢瓊

(四川師范大學 法學院，四川 成都 610068)

當下，各類體育活動的發(fā)展日益繁盛，但基于部分競技性體育活動的對抗性特點，體育活動參與者也往往面臨著更大的受害風險，以致于各類體育活動侵權(quán)案件屢見不鮮。實踐中，面對各類體育活動侵權(quán)案件尤其是體育活動中的自甘風險案件，我國有關(guān)立法、司法卻呈現(xiàn)出規(guī)制失控、適用混亂的不堪局面。但頗感欣慰的是，《民法典》第1176條第1款“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”之規(guī)定，即較好體現(xiàn)了國家基本法律對這一實踐問題的積極回應。顯然，在貫徹實施《民法典》的大背景下，進一步討論自甘風險，尤其是體育活動中的自甘風險問題，無論是就法律的正確適用還是促進體育活動的健康發(fā)展而言，都是頗具重要意義的。

一、適用前提：自甘風險的內(nèi)涵界定

(一)基本概念理解

盡管我國司法實踐中不乏運用自甘風險進行裁判的案例，但理論層面對自甘風險的概念仍未達成共識。所謂自甘風險(Assumption of Risk)，在已有研究中亦被稱為風險自擔、自甘冒險、自愿承擔風險[1]。在比較法上，這是一項被廣泛認可的加害方抗辯事由[2]。一般認為，自甘風險源自古羅馬法諺“對同意者不構(gòu)成違法”[3]。據(jù)此，從文義上講的自甘風險至少可理解為：受害方能預知風險但仍甘愿參加活動，如若造成損害，受害方則自行負擔后果的規(guī)則。

(二)美國法上分類

按照原告接受風險的行為方式不同，美國法上自甘風險分為明示的自甘風險與默示的自甘風險兩類，其中默示的自甘風險又可分為主要默示的自甘風險和次要默示的自甘風險[4]。

(三)相關(guān)概念辨析

實際上，自甘風險與其他相關(guān)概念之間的界限并非涇渭分明，理論與實務中將其混用者并不少。當然，這并不意味著自甘風險沒有其存在的意義與基礎，反而更需要我們加以清晰界分。

1.關(guān)于自甘風險與受害方同意。首先，在法理基礎上，自甘風險源于風險分配，受害方是被動承受消極風險；受害方同意則源于對自我權(quán)益的處分，一定程度上體現(xiàn)了意思自治。其次，在行為性質(zhì)上，自甘風險可從更多意義上理解為一種事實行為，與受害方同意相比，對同意能力的要求較低；受害方同意則作為準法律行為的一種[5]，對同意能力的要求較高，同意受害一方應當對另一方所為行為的性質(zhì)、程度、后果等應具備一定程度的理解能力。最后，在同意內(nèi)容上，自甘風險僅是能預知風險的存在，損害發(fā)生與否并不確定，如在競技體育活動中是否會因身體對抗而造成運動員身體損害事先不能明確預知；受害方同意則是建立在明知風險存在甚至這種風險帶來的損害是確定發(fā)生的，可以說受害方“追求”明確的損害結(jié)果。

2.關(guān)于自甘風險與比較過失。首先，在理論基礎上，自甘風險通常是遵循“全有或全無”的理念，從而產(chǎn)生一種自由意志下免除加害方責任的效果；比較過失則更多基于損害賠償規(guī)則下，實質(zhì)上是對過錯大小的一種責任分配。其次，在認知程度上，自甘風險是對風險的明確認知，這是承擔責任的有效前提；比較過失則不要求對風險有明確認知，重點關(guān)注主體間過錯的大小。最后，在法律后果上，自甘風險若得以適用，一般而言加害方無需擔責，實踐中往往需要對適用領(lǐng)域進行限制、對注意義務進行審查；比較過失若得以適用，則是對損害賠償責任的合理分配，不至于一方責任完全免除，更多體現(xiàn)為減輕一方責任的效果[6]。

3.關(guān)于自甘風險與公平責任。首先，在價值取向上，自甘風險更多體現(xiàn)法律個人主義[7]，包括了私人自治、自己責任兩部分內(nèi)容，最大程度維護個體自由，是個人意思自治的極大體現(xiàn)；公平責任則更多體現(xiàn)集體主義[8]，主要注重損失的合理分配，更多體現(xiàn)了“劫富濟貧”的傳統(tǒng)思想。其次，在適用條件上，自甘風險的加害方不存在故意或者重大過失，一般過失加害方卻仍然可以援引，如《民法典》第1176條的但書條款“但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”即說明了此點。再次，自甘風險通常是基于行為人參與活動的固有風險，如競技體育本身即有造成身體損害之風險；公平責任中雙方都沒有過錯，一般過失若存在即為過錯范疇，不在公平責任討論之列，同時公平責任中的損害通常由行為造成。最后，在法律結(jié)果上，自甘風險一般是免除加害方責任，免除責任的法律效果具有根本性；公平責任則是對受害方損失的“補償”，是出于經(jīng)濟狀況、損害程度所作出的一種損失分擔。

二、適用困境：司法裁判的模糊不清

截止2020年12月3日，在中國裁判文書網(wǎng)上以“自甘風險”“自甘冒險”“自愿承擔風險”等為關(guān)鍵詞檢索，相關(guān)的體育侵權(quán)案例總計400多件。在以往立法缺位的背景下，各地法院在實踐中存在對于自甘風險的法理基礎、制度價值以及與其他法律制度的區(qū)別了解不甚清晰，對其如何適用無法準確把握，以致出現(xiàn)了體育侵權(quán)案件中自甘風險獨立適用、混合適用的亂象。

(一)自甘風險獨立適用

在部分司法裁判中，法院獨立適用了自甘風險，認為在體育活動中造成人身損害的風險為其客觀性質(zhì)所決定，因此受害者應當自行承擔其損害后果。在該部分案例中，法院一般首先闡述具體涉案體育活動所固有的風險為何，進而再結(jié)合當事人的行為能力、對于體育活動掌握的專業(yè)程度等作出最終判決。譬如在2000年南京某酒店訴劉某等人身傷害賠償上訴案中(1)本案詳見江蘇省南京市中級人民法院(2000)寧民終字第445號判決書。，該酒店組織的一支足球隊與某美食城職工組成的足球隊進行比賽。比賽中，酒店足球隊隊員鄭某與美食城足球隊隊員劉某發(fā)生了沖撞，致劉某受嚴重骨傷，劉某訴至法院要求相關(guān)主體承擔人身損害賠償責任。二審法院審理后認為，足球比賽本身作為一種競技性運動，劉某自愿參加比賽的行為屬于自甘冒險行為，不支持其賠償請求。又如在2014年賈某訴張某生命權(quán)、健康權(quán)糾紛一案中(2)本案詳見北京市順義區(qū)人民法院(2014)順民初字第11019號判決書。，雙方在進行籃球比賽時張某為防守賈某的進攻致賈某摔地受傷，后賈某因傷勢嚴重送往醫(yī)院進行治療。原告賈某稱被告張某故意推搡致自己受傷，張某則稱自己是正常防守并未故意推搡，雙方無法協(xié)商處理結(jié)果，后賈某將張某訴至法院。法院審理后認為，籃球?qū)儆诟偧夹赃\動，身體接觸在所難免，既然愿意參與運動就應有風險承擔意識，故原告應承擔由此帶來的損害。

(二)自甘風險混合適用

在上述獨立適用自甘風險的案件中，法院的判決符合了自甘風險制度中法律責任的“全有或全無”，這與前述比較過失中對雙方過錯責任進行分配，以及與公平責任基于公平觀念要求對受害方進行補償形成了鮮明對比。但司法裁判所反映出的困境還在于自甘風險的混合適用，即在部分案件中的自甘風險與其他法律制度混合適用，造成了法律規(guī)范適用的混亂。實際上，這正是被學者所批判的“民事責任以受害人為中心，民事判決傾向于保護受害人，側(cè)重于對受害人的補救”[9]之民法范式所造成的偏頗結(jié)果。

以自甘風險與過失相抵的混合適用為例。在2014年張某與蘇某等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中(3)本案詳見深圳市中級人民法院(2014)深中法民終字第3241號判決書。，張某在上班時間邀請?zhí)K某進行扳手腕比賽，后張某在比賽過程中手腕受傷，雙方協(xié)商未果訴至法院。法院審理認為，張某邀請?zhí)K某進行扳手腕比賽表明張某自愿介入風險，自甘風險行為成立，但蘇某作為成年人在上班時間參與扳手腕比賽存在過錯。根據(jù)過失相抵原則，判令張某承擔90%責任，蘇某承擔10%責任。

在教學內(nèi)容不能大而全的基礎上，選擇合適的教學內(nèi)容就變得格外重要。傳統(tǒng)在進行教學內(nèi)容的甄別上，有一定的專業(yè)標準進行參考，大學生創(chuàng)新培養(yǎng)教育目前沒有經(jīng)驗可以依循，更多是源于教學團隊和教學的自行判斷。而大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)驅(qū)動方案能夠找出與大學生創(chuàng)新能力相關(guān)度比較高的課程，從而確定最合適的教學內(nèi)容。魏梓軒(2017)所在的課題組發(fā)現(xiàn)選修創(chuàng)業(yè)課程并在畢業(yè)后從事創(chuàng)業(yè)活動的16名同學中，12名同學選修了“個人理財”課程。為驗證相關(guān)性，課題組在教學內(nèi)容中加大了理財相關(guān)知識，跟蹤發(fā)現(xiàn)創(chuàng)業(yè)意向大幅提高。在這里，教學內(nèi)容的優(yōu)化直接來源于大數(shù)據(jù)的相關(guān)性分析。

再以自甘風險與公平責任的混合適用為例。2018年姜某與北京師范大學某附屬中學等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案中(4)本案詳見北京市房山區(qū)人民法院(2018)京0111民初211號判決書。，原告姜某與被告劉某自發(fā)到學校操場踢足球，在踢球拼搶過程中，二人同時摔倒在地。原告左手受傷后被送至醫(yī)院住院治療，經(jīng)診斷為左示指近節(jié)指骨粉碎性骨折。法院審理后認為，足球運動因其具有對抗性存在一定風險，雙方在進行足球活動中被告并未犯規(guī)。根據(jù)自甘風險原則被告不應承擔侵權(quán)責任，但根據(jù)公平原則，酌情確定被告承擔20%的補償責任。

基于以上可見，實務中自甘風險既有獨立適用的實踐也有混合適用的經(jīng)驗。由于缺乏統(tǒng)一化的制度規(guī)制，法官在具體適用時其自由裁量權(quán)可大可小，尤其是在自甘風險與其他制度混合適用的情境中，可以說是法院“突破”了自甘風險的責任規(guī)則。不過，若將此“突破”理解成為在自甘風險中國化過程中的“本土方案調(diào)整”，抑或是法院為達息事寧人之效果而做出的一種“策略性妥協(xié)”，卻是令人生疑的。正鑒于此，自甘風險在司法適用中模糊不清的困境亟需真正突破，以達至裁判統(tǒng)一的效果。

三、適用路徑：適用范圍的理論界分

2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議正式通過了《民法典》，從第1176條的規(guī)定來看，自甘風險已成為一項獨立抗辯事由。自此，《民法典》正式實施以后的自甘風險規(guī)則適用將更廣泛、更頻繁、更具體。盡管正式通過的自甘風險規(guī)定相較于《民法典草案》中的規(guī)定(5)例如,《民法典草案二審稿》第954條之第1款曾規(guī)定：“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔侵權(quán)責任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！备哌M步意義，但目前畢竟尚無更多可操作性的規(guī)則，其未來適用效果也可能并不如預期那樣盡如人意。我們認為，為達到預期的適用路徑本應是多方面的，但首先應當關(guān)注自甘風險適用范圍的界分，此將有助于自甘風險適用的具體化。

(一)自甘風險的主體范圍

相較于《民法典草案二審稿》關(guān)于自甘風險的規(guī)定，正式通過的《民法典》規(guī)定的內(nèi)容更科學合理。但盡管如此，《民法典》1176條的規(guī)定并未明確“其他參加者”范圍。一般認為，體育活動主要由組織方、運動員、觀眾組成三方結(jié)構(gòu)。實踐中，鑒于組織方工作人員受侵害一般可走工傷程序，在此不對組織方工作人員受侵害做重點討論，以下主要討論運動員、觀眾兩方受侵害的問題。

1.運動員致運動員、觀眾受侵害的類型。在許多常見案例中，運動員、觀眾作為體育活動的參與者，其二者所受損害大多來自于運動員。由此，損害類型主要可劃分為運動員致運動員受侵害和運動員致觀眾受侵害兩種類型。在此過程中，雖受侵害方有兩種，但加害方是一致的，即都為運動員。那么，運動員是否可以援引自甘風險進行抗辯，對此有學者認為“應該結(jié)合主客觀兩個標準進行考慮”[10]，也就是這一標準可從主觀上的注意義務及客觀上的比賽規(guī)則進行理解。

申言之，主觀標準通常體現(xiàn)為運動員是否盡到注意義務。例如，在足球比賽中，運動員認識到了自己的傳球、射門等動作存在傷害運動員與觀眾的可能性，在此前提下，視野良好、狀態(tài)俱佳等條件下進行競技比賽并不存在注意義務的違反；反之，若視線不清、狀態(tài)欠佳等條件下進行比賽可認為主觀上違反了注意義務。至于客觀標準，通常體現(xiàn)為運動員是否違反了比賽規(guī)則。一般認為，比賽規(guī)則在一定的時間、空間內(nèi)是保持相對統(tǒng)一穩(wěn)定的，且為組織方、運動員、觀眾等主體所知悉。此時，若運動員在體育活動中對運動員與觀眾造成侵害，各方主體都可通過判斷運動員是否違反比賽規(guī)則作為客觀判斷標準。如此之下，若運動員并未違反注意義務且未違反比賽規(guī)則的情況下，可通過援引自甘風險抗辯，反之亦然。

2.組織方致運動員、觀眾受侵害的類型。從實踐案例分析來看，主要討論組織方給運動員、觀眾帶來侵害時如何擔責的問題。對這一問題，組織方不能援引自甘風險抗辯。這時主要需要判斷組織方是否違反了安全保障義務的規(guī)定，即《民法典》第1198條之規(guī)定(6)《民法典》第1198條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。”。實踐中，組織方往往作為優(yōu)勢的一方，具有更強的經(jīng)濟實力保障場所的安全，通常情況下需要盡到安全保障義務。同時，由于各類體育運動的風險程度存在一定差異，應當根據(jù)具體體育活動類型作出相應判斷。

例如，拳擊比賽、F1比賽、棒球比賽相較于羽毛球比賽、斯諾克比賽、電競比賽對防護措施的要求普遍更高，可以依循行業(yè)標準或習慣，采取一般理性人的標準去判斷防護措施是否合格，同時輔之以專業(yè)人員出具的鑒定意見予以綜合判定。一般認為，像拳擊比賽、F1比賽、棒球比賽等體育活動，對組織方的防護義務提出了更高要求。在此過程中，組織方若未盡到安全保障義務，如無防護網(wǎng)保護、比賽場地附近亂設攤位、管理不善致人員亂竄等事由致運動員、觀眾遭受侵害，組織方應承擔安保義務人責任。反之，若組織方盡到了安保義務人責任，如設置了安全級別較高的防護網(wǎng)、合理規(guī)劃了比賽場地、科學有序組織了各方人員等舉措，組織方則可不擔責。所以，體育運動中組織方若不能證明自己盡到了安全保障義務，則應當按照第1198條規(guī)定承擔侵權(quán)責任，不宜援引自甘風險抗辯。

(二)自甘風險的領(lǐng)域范圍

如前所述，討論自甘風險的主體范圍一定程度上解決了“什么人”可援引自甘風險規(guī)則。而討論自甘風險的領(lǐng)域范圍，則更進一步明確了“什么事”屬于自甘風險可規(guī)制的范疇，亦是對《民法典》第1176條規(guī)定的具體化探索。

1.自甘風險應限制為文體活動領(lǐng)域?！睹穹ǖ洳莅付徃濉吩?guī)定自甘風險適用于“自愿參加具有危險性的活動”，針對于此，有學者提出“具有危險性的活動文義過廣，與特殊侵權(quán)規(guī)則形成大范圍競合”[11]。比較而言，正式通過后的《民法典》“自愿參加具有一定風險的文體活動”的規(guī)定，一定程度上緩解了前述問題的尷尬。此處的“一定風險”限于“文體活動”領(lǐng)域，對避免大范圍的法條競合、妥善處理實踐問題而言更為妥適。那么，既然為“文體活動”風險，也就意味著這些風險并非來自于其他娛樂活動，如聚會、乘車等情形就不能適用(否則就失去了該條文原本的規(guī)制意義)，從而盡可能化解條文濫用、司法不一等問題。

2.自甘風險應限制為競技類體育活動。將自甘風險適用于文體活動領(lǐng)域是具體化的第一步，但現(xiàn)實生活中，文體活動種類繁多、形式各異，并非所有種類和形式適用該條文都能妥善解決問題。例如，羽毛球比賽、電競比賽、圍棋比賽等參賽者之間的身體對抗性較低，一般難以達到可稱之為“風險活動”的程度。此時，若該類案件中援引自甘風險抗辯，一方面難以發(fā)揮自甘風險固有的功能、制度價值，另一方面也侵蝕了其他規(guī)則的適用。那么，類似于足球、籃球等典型的競技類體育活動，運動員之間碰撞致?lián)p可能性大，通過援引自甘風險規(guī)則來解決“風險活動”帶來的損害就更為合理。

值得注意的是，即便屬于競技類體育活動，活動參與者所遭受的風險并非都可援引自甘風險解決，必須確認該風險是否屬于活動的固有風險，否則也不存在適用空間。例如，運動員賽前熱身時擊出一顆界外球致觀眾眼睛受傷、運動員因來往小販或吉祥物遮擋視線致觀眾身體受傷等情形就不能適用自甘風險，理由是雙方并未處于同一活動的“競技”狀態(tài)。據(jù)此，不可“一刀切”地冒然援引自甘風險抗辯(否則過分限制了個人活動自由)，此種情形可劃歸過錯責任解決。

3.自甘風險應限制為侵權(quán)法法域。從前述美國法對自甘風險的分類不難看出，美國借用了合同法的思維來處理自甘風險問題。對于這一問題，有學者曾言“借用合同法思路處理侵權(quán)法問題并不妥當，因為，合同法的思維邏輯與侵權(quán)法完全不同”[12]。一般認為，合同法核心是尊重當事人意思自治，侵權(quán)法核心在于損失分擔。對此，侵權(quán)法意義上的自甘風險，需要解決的核心問題即是損失如何分擔的問題。因此，借鑒我國侵權(quán)法既有的、較為成熟的體系，可通過對當事人行為進行評價從而確定損失分擔規(guī)則，這樣或許更能實現(xiàn)侵權(quán)法條文之間的邏輯自洽。

四、未來面向：類型化適用下的分解與融合

前文已知，美國法將自甘風險分為了三類，即明示的自甘風險、主要默示的自甘風險、次要默示的自甘風險。《民法典》編撰過程中，不少學者在此基礎上進行過激烈討論。例如，有觀點認為現(xiàn)有的自甘風險類型可被比較過失制度吸收[13]，也有觀點認為自甘風險規(guī)則不可或缺，具有其獨立的制度意義[14]?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^后，自甘風險規(guī)則在實踐中被廣泛援引，將是未來的必然趨勢。我們認為，在梳理與總結(jié)各派學者觀點的基礎上，將自甘風險進行類型化區(qū)分并將其融入不同規(guī)則之下，或許有助于實現(xiàn)自甘風險適用與現(xiàn)有侵權(quán)法規(guī)則的更好接洽。

(一)明示的自甘風險仍有獨立存在的必要

由前文已知，明示的自甘風險受害方明確表示放棄損害賠償請求權(quán)，加害方因此免除對受害方的賠償責任。不少學者認為，此種類型的自甘風險可被受害方同意吸收，因而并無自甘風險存在的空間。然而，如前所述，運用合同法思維處理侵權(quán)法問題或許并不妥適，這與侵權(quán)法損失分擔的基本理念相悖。所以，侵權(quán)法視閾下，明示的自甘風險不可被生搬硬套地置于受害方同意規(guī)則之下。這既難以實現(xiàn)侵權(quán)法規(guī)則的體系自洽，又限制了體育活動參與者的行為自由。

(二)主要默示的自甘風險仍有獨立存在的必要

同樣地，在主要默示的自甘風險下，受害方自愿參加活動且加害方并未違反任何注意義務，此時雙方并不存在過錯。實踐中對待此類問題的態(tài)度較為曖昧，大部分案例主要援引了公平責任處理解決。然而，適用公平責任的雙方均無過錯，即使公平責任的適用可以適當補償受害方的一部分損失，但對同樣無過錯的另一方而言，卻要為自己的無過錯行為買單，公平責任難謂公平。尤其是當事人雙方經(jīng)濟實力等方面“不分伯仲”的情形下，若照此適用稍顯不妥恰。此時，主要默示的自甘風險的存在意義便得以凸顯。

(三)次要默示的自甘風險被比較過失吸收

在次要默示的自甘風險中，加害方違背了注意義務而對自愿參加者造成的損失不會免除賠償責任。在此情形下，加害方確實存在注意義務的違反。此時，若加害方援引自甘風險抗辯，“則是對不履行注意義務的縱容，不符合侵權(quán)責任法矯正主義的倫理基礎”[15]。將次要默示的自甘風險納入比較過失進行規(guī)制，通過綜合考量雙方過錯大小來進行合理的損失分擔，更能實現(xiàn)侵權(quán)法矯正正義的效果。

《民法典》對自甘風險的確認，在較大意義上彌補了法律空白，其進步意義顯在。不過，其第1176條的規(guī)定仍然較為原則與宏觀，不利于實踐中具體問題的針對性解決。尤其是考慮到該條文可能面臨濫用的風險，遏制其被濫用的方式之一，即是首先要明確該條文的適用范圍，同時基于自甘風險的不同分類，綜合考慮其類型特點進行類型化適用。即除次要默示的自甘風險被比較過失吸收外，明示的自甘風險、主要默示的自甘風險仍有它們獨立存在的制度空間。當然，為保障體育活動侵權(quán)案件中自甘風險規(guī)則的正確適用，上述所涉內(nèi)容仍非常有限，未來還應給予持續(xù)關(guān)注，以期更好地實現(xiàn)侵權(quán)法合理規(guī)制與體育事業(yè)健康發(fā)展的動態(tài)平衡。