李學(xué)良

（南京信息工程大學(xué) 法政學(xué)院，江蘇 南京 210044）

一、問題的提出

2016至2018年之間，全國法院審結(jié)的高空拋物墜物民事案件有1200多件，其中近三成事件導(dǎo)致了人身損害；受理的刑事案件是31件，半數(shù)以上造成被害人死亡。①《高空墜物何時(shí)休？案件多發(fā)危害安全，法律制度須加強(qiáng)》，http://www.chinanews.com/sh/2019/10-21/8984664.shtm l，最后訪問時(shí)間2020年10月2日。對此有評論認(rèn)為“高空拋物已經(jīng)成為僅次于交通事故的第二大社會(huì)安全隱患?！雹诓懿?、文小麗：《高空拋物危及公共安全的司法認(rèn)定規(guī)則》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3期，第95頁。高空拋物危及人民“頭頂上的安全”，所帶來的不安全感給予了立法者修訂法條的動(dòng)力。已經(jīng)施行的民法典第1254條在原有侵權(quán)責(zé)任法的基礎(chǔ)上細(xì)化了高空拋物事件中侵權(quán)人、可能加害的建筑物使用人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人甚至公安等主體的責(zé)任。2019年8月23日，中國法學(xué)會(huì)組織召開高空拋物墜物法治工作座談會(huì)中提到建議修改治安管理處罰法，將高空拋物行為確定為違反治安管理的行為；并建議在刑法修正案中，在明確拋擲物品類型和重量、拋擲高度等條件的前提下，將“高空拋物”行為作為刑事犯罪予以懲治。③宗何：《中國法學(xué)會(huì)召開高空拋物墜物法治工作座談會(huì)》，《公民與法（綜合版）》2019年第9期，第8頁。

2019年10月21日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25號(hào)）（以下簡稱《高空拋物意見》）要求“對于高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的動(dòng)機(jī)、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會(huì)危害程度，準(zhǔn)確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準(zhǔn)確裁量刑罰?！痹撘庖娒鞔_區(qū)分高空拋物與高空墜物，前者宜認(rèn)定為故意犯罪，具體適用罪名是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，但對于“為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的”則定故意傷害罪、故意殺人罪；后者則宜定過失犯罪，具體適用罪名則為過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、重大責(zé)任事故罪。具體案件的判決也基本上符合該意見的主旨①通過檢索31件涉及高空拋物的刑事案件，所適用罪名有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（16件）、故意傷害罪（1件）、過失致人重傷罪（4件）、過失致人死亡罪（7件）、重大責(zé)任事故罪（1件）。，但也有判決對于高空拋物行為僅造成財(cái)產(chǎn)損害的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪②參見山東省濟(jì)寧市任城區(qū)人民法院（2018）魯0811刑初1021號(hào)。、或故意毀壞財(cái)物罪③參見廣東省深圳市龍華區(qū)人民法院（2019）粵0309刑初1690號(hào)。。由此可認(rèn)為現(xiàn)行刑法條文可以規(guī)制高空拋物行為，以現(xiàn)有罪名似乎也可滿足規(guī)制需求，實(shí)現(xiàn)“依法懲處構(gòu)成犯罪的高空拋物、墜物行為，切實(shí)維護(hù)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全”的目的。

但是立法者顯然認(rèn)為現(xiàn)有刑法條文在規(guī)制高空拋物行為時(shí)存在規(guī)范供給不足的問題，擬通過修正案的方式對高空拋物犯罪“進(jìn)一步作出明確規(guī)定”④參見2020年7月3日全國人大常委會(huì)：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》。：2020年7月3日《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑事修正案（十一）》）（草案）（以下簡記“草案一”）發(fā)布，2020年10月21日《刑法修正案（十一）》（草案二次審議稿）（以下簡記“草案二”）發(fā)布。“草案一”中第一條規(guī)定了高空拋物行為，且將其該條置于刑法分則第114條之內(nèi)；“草案二”不僅在具體條文表述上有顯著變化，也修正了該條所處的位置，具體表三個(gè)方面：（1）欲設(shè)定高空拋物罪的刑法分則位置發(fā)生變化，由第二章危害公共安全罪下已有罪名的“條罪名”改為第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第八節(jié)擾亂市場秩序罪之中，并單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)罪名即第291條之二。（2）對“草案一”的第一條做出了細(xì)致的修改；①將“從高空拋擲物品”修改為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”；②將“危及公共安全的”修改為“情節(jié)嚴(yán)重的”；③刑罰設(shè)置上由“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”更改為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”（3）“草案二”刪除第二款中“致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果”的要求。

刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守謙抑性，在現(xiàn)有條文可以應(yīng)對犯罪行為時(shí)應(yīng)避免對其修正，體現(xiàn)刑法的輔助性機(jī)能。但刑法又不能過分偏于安定性，而應(yīng)主動(dòng)求變，增強(qiáng)適應(yīng)性。⑤高銘暄，孫道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解讀》，《法治研究》2020年第5期，第4頁。伴隨城市化進(jìn)程不斷推進(jìn)，高樓大廈鱗次櫛比，原本危害性不大的高空拋物行為也隱含了較大的法益侵犯性，且事實(shí)上已經(jīng)造成較大的危害后果，需要刑法介入的規(guī)制需求被拔高。刑法作為“二級規(guī)范”應(yīng)當(dāng)在窮盡其他部門法手段的前提下發(fā)揮其作用，但現(xiàn)在的疑問是前置法是否發(fā)揮了作用？再者，倘若現(xiàn)有刑法條文已經(jīng)可以滿足規(guī)制具有嚴(yán)重法益侵害性的高空拋物行為，那么修正案所作的修訂價(jià)值何在？質(zhì)言之，刑法修正案將高空拋物行為納入刑法之中，是否滿足正當(dāng)性、合理性要求？

二、高空拋物行為應(yīng)有刑法規(guī)制

隨著社會(huì)文明的不斷演進(jìn)，“我國社會(huì)存在著大量的發(fā)展性社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。”⑥林丹：《烏爾里?！へ惪孙L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論及其對中國的影響》，人民出版社，2013，第186頁。風(fēng)險(xiǎn)增加使得民眾的不安全感日益提升，隨之帶來的必然結(jié)果是要求法律提供保護(hù)，在眾多法律規(guī)范中刑法往往成為最佳的選擇對象。民眾對法律尤其是刑法的功能需求越來越高，期望值也越來越高，已經(jīng)不再滿足于刑法懲罰犯罪、保護(hù)人民，維護(hù)公平正義的功能，更希望在尊重人權(quán)、弘揚(yáng)人道、保障人權(quán)、保障民生方面有所作為。①嚴(yán)勵(lì)：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的刑事政策審讀》，《法治研究》2020年第5期，第17頁。刑法修正案將高空拋物行為納入其規(guī)制范圍似乎也印證著立法者回應(yīng)民眾對安全感需求的滿足。

（一）高空拋物行為存在法益侵害性

通常認(rèn)為刑法是其他法律的保護(hù)法，這一定位使得只有當(dāng)其他前置法未能有效保護(hù)某一法益時(shí)，刑法才可以將某類行為納入規(guī)制范圍。簡言之，將某一行為納入刑法規(guī)制范圍需要考察是否具備正當(dāng)?shù)娜胱锘碛?。從事物本性看?yīng)作為犯罪或者依理性國家要求看應(yīng)受處罰的根據(jù)是，對于“利”的侵害或者威脅。②參見王安異：《法益侵害還是規(guī)范違反》，載趙秉志主編《刑法論叢》第11卷，法律出版社，2007，第285頁。由此，高空拋物行為具有法益侵害性是其被納入刑法的前提性條件。

事實(shí)上，如果高空拋物行為造成了嚴(yán)重后果的事件中，不論是理論家還是實(shí)務(wù)部門均認(rèn)為此類行為具有法益侵害性，應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰，所爭議的只是適用何種罪名進(jìn)行規(guī)制。如此，造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為具有法益侵害性應(yīng)當(dāng)是一個(gè)可信賴且達(dá)成共識(shí)的結(jié)論，故而需要考慮的是未造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為是否具有法益侵害性。

從解釋論的立場出發(fā)，尚未造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為不應(yīng)包含不法行為人高空拋物行為的未完成狀態(tài)，只能是已完成的高空拋物行為本身是否具有法益侵害性。因?yàn)楝F(xiàn)有刑法規(guī)范并未對高空拋物行為做出類型化的規(guī)定，實(shí)務(wù)中所給予的刑罰都是基于法益侵害已經(jīng)發(fā)生且較為嚴(yán)重的事實(shí)做出的，對于僅具有危險(xiǎn)性的預(yù)備行為或未遂行為刑法顯然缺乏介入的規(guī)范性依據(jù)。但從立法論的角度看來，如果高空拋物行為本身具有法益侵害性或造成法益侵害的危險(xiǎn)，則將未造成具體法益損害后果的行為納入規(guī)范范圍顯然是合理的。如此，高空拋物行為本身是否具有法益侵害性成為一個(gè)不能回避的問題。對此問題有兩種可供選擇的答案：一是，高空拋物行為本身具有法益侵害性，《刑法修正案（十一）》中的條文體現(xiàn)了這一立場；二是，高空拋物行為本身并不具有法益侵害性，故而不應(yīng)當(dāng)將高空拋物行為單獨(dú)設(shè)置罪名。

“草案一”與“草案二”盡管對高空拋物行為設(shè)置上存在差別，但有一個(gè)基本共識(shí)即高空拋物行為本身具有法益侵害性，具備單獨(dú)成罪的條件。對該立場至少存在兩個(gè)反駁。一個(gè)是形式上的反駁，“高空拋物這個(gè)行為過于具體，不具有刑法罪名所具有的類型性以及一定的抽象性，不宜規(guī)定于刑法中，完全可以通過故意傷害罪、故意殺人罪來處理?！雹劾柚蛆i：《刑法修正案十一（草案）：高空拋物行為獨(dú)立成款有無必要》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_14a5506a90102zw83.htm l，2020年8月27日訪問。該反對意見通過對該立法條文設(shè)置缺乏類型性形成的反駁并不可靠，因?yàn)榱⒎ㄕ呖梢栽O(shè)置符合類型性要求的罪狀條款。況且高空拋物行為本身并非是一個(gè)具體而微的行為，它本身的包容性較大，該款的反駁只能針對具體條文本身形成反對意見卻無法反駁將高空拋物行為入罪是否滿足法益侵害性的要求。另一個(gè)反駁是實(shí)質(zhì)面向的，“多高的高度是高空，拋物的物是何物，誰來認(rèn)證具體的犯罪行為等具體問題缺少量度，宣誓性立法、象征性立法明顯，導(dǎo)致法條不嚴(yán)密，缺乏可操作性?！雹軈⒁妵?yán)勵(lì)：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的刑事政策審讀》，《法治研究》2020年第5期，第24頁。相較于前一反駁而言，該反駁更為有力，該意見隱含對于部分高空拋物行為本身具有法益侵害性的意見，基于如何界定“高空”“拋物”本身存在立法技術(shù)上的困境使得無法區(qū)分兩種類型的法益侵害行為故而否定將高空拋物行為單獨(dú)立罪的考量。但該意見到底是肯定了部分高空拋物行為本身所具有的法益侵害性，只要可以劃定“高空”“拋物”等具體量度便可以實(shí)現(xiàn)設(shè)立高空拋物罪的立法目的?！安莅付睂Α安莅敢弧钡男抻喴欢ǔ潭壬匣貞?yīng)了這一反駁。兩種類型的反對意見并未構(gòu)成對設(shè)定高空拋物罪的實(shí)質(zhì)性反駁，其基于立法技術(shù)批評所造成的效果也只能是有限，不僅不會(huì)阻止高空拋物罪的設(shè)立反而會(huì)以“如何完善”的方式使得條文設(shè)置得較為合理。

真正形成對設(shè)定高空拋物罪的反駁來自于否定高空拋物行為本身具有的法益侵害性這一結(jié)論。因?yàn)椋靶谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益”①[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社，2011，第101頁。，缺乏保護(hù)法益必要性的規(guī)范便沒有設(shè)立的必要。將高空拋物行為單獨(dú)入罪的可靠依據(jù)只能是也必然是該行為可以起到保護(hù)法益的作用。顯然，高空拋物行為本身在未造成任何損害時(shí)并不存在法益侵害結(jié)果，但卻可能存在法益侵害性危險(xiǎn)即高空拋物行為有造成法益受損的危險(xiǎn)性。立法者也是基于高空拋物行為系具有危害法益危險(xiǎn)性的行為而將其納入刑法范圍，這一旨趣在“草案一”中得到完美體現(xiàn)。如此理論家如想反駁該罪的設(shè)立便需要支持高空拋物行為不具有法益侵害性危險(xiǎn)，顯然該立場是不可靠的。即便是拋擲空塑料瓶②株洲新聞網(wǎng)：《又現(xiàn)高空拋物！空塑料瓶“從天而降”砸中五個(gè)月寶寶的頭部》，https://www.sohu.com/a/232331646_290084.的行為也會(huì)具有一定的危險(xiǎn)性，故而高空拋物行為具有法益侵害性（危險(xiǎn)）。

（二）高空拋物行為的當(dāng)罰性

承認(rèn)高空拋物行為具有法益侵害性（危險(xiǎn)）并不等于要以刑法規(guī)制此類行為。因?yàn)榉ㄒ媸欠w系共有而非刑法獨(dú)有的概念，所謂“法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。”③張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社，2016，第63頁。即便在違法一元論者看來刑事違法性的判斷是獨(dú)立，但其也不會(huì)否定刑法的輔助性機(jī)能。刑法的輔助性機(jī)能與刑法謙抑性原則有著相似的精神旨趣，它們都要求刑法以“二級規(guī)范”的面貌發(fā)揮其規(guī)制機(jī)能。簡言之，當(dāng)前置法可以對某一行為具有規(guī)制效果時(shí)，刑法便無介入的必要。就高空拋物的法律規(guī)制而言，前置法中僅侵權(quán)責(zé)任法第87條、民法典第1254條規(guī)定了高空拋物造成他人人身或財(cái)產(chǎn)損害的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，其他法律規(guī)范對此并未明確規(guī)定。

造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為如高空拋物致人死亡或致人重傷，2019年《高空拋物意見》已有明確意見，此類行為應(yīng)以刑法已有罪名如故意殺人罪、故意傷害致人重傷罪、過失致人死亡罪等罪名規(guī)制。此類造成嚴(yán)重法益侵害性的高空拋物行為即便存在刑法理論爭議，也是糾葛于具體案件中應(yīng)當(dāng)適用何種罪名以滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而不會(huì)糾纏于該類行為是否需要刑法介入。刑法修正草案中欲設(shè)立條文的第二款無疑也肯定了這一觀點(diǎn)，故而情節(jié)嚴(yán)重的高空拋物行為當(dāng)然具有刑事可罰性。

未造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為即僅具有法益侵害性危險(xiǎn)的高空拋物行為是否具有適用刑罰處罰的必要性仍存有疑問。對此，支持者從刑法的公眾認(rèn)同角度出發(fā)，肯定風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下民眾對“體感安全”的高需求，要求刑法對高空拋物行為的積極介入。如趙香如認(rèn)為，在高空拋物的刑法規(guī)制上，國民已具有強(qiáng)烈的規(guī)范指引需求，刑法滿足它責(zé)無旁貸，同時(shí)在此滿足歷程中，刑法規(guī)范自身也得以穩(wěn)健發(fā)展。④趙香如：《論高空拋物犯罪的罪刑規(guī)范構(gòu)造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為背景》，《法治研究》2020年第6期，第58頁。但是如果缺乏十足的實(shí)證數(shù)據(jù)支持，很難反駁來自情緒化立法的質(zhì)疑，如劉憲權(quán)所言，“民意的隨意性、從眾性和易被操縱性確實(shí)容易導(dǎo)致情緒性立法?！雹賱棛?quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學(xué)評論》2016年第1期，第87頁。另有論者從刑法作為社會(huì)治理體系的子系統(tǒng)要充分發(fā)揮其規(guī)制機(jī)能的立場，以刑法規(guī)制高空拋物行為，能夠充分保護(hù)被害人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)安全。②參見曹波、文小麗：《高空拋物危及公共安全的司法認(rèn)定規(guī)則》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3期，第95頁。即便肯定刑法作為社會(huì)治理系統(tǒng)中的一員也應(yīng)恪守刑法作為司法法的本質(zhì)，過分強(qiáng)調(diào)刑法介入社會(huì)治理只能使其成為社會(huì)管理法，遭遇“變性”風(fēng)險(xiǎn)。③參見何榮功：《社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期，第531頁。況且，兩種支持理由并不能有效的證立高空拋物行為本身的刑事處罰必要性，兩種立場只是為此類行為提供了一個(gè)看似必要但不夠充分的支持理由。

肯定高空拋物行為具有法益侵害性（危險(xiǎn)）這一前提下，并不能得出以刑法對其規(guī)制的必然結(jié)論。從刑事處罰必要性上欠缺足夠的理由將尚未造成嚴(yán)重后果的、僅具有危險(xiǎn)性的高空拋物行為納入刑法條文，因而“草案一”第一款擬設(shè)置的高空拋物罪缺乏足夠的理論支撐。“草案二”修正了“草案一”的做法也表達(dá)了這一立場，即未造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為不宜納入刑法條文，也不宜獨(dú)立成罪。

三、高空拋物罪的體系地位

民眾的規(guī)范需求或者使刑法更為積極的參與社會(huì)治理都可以成為權(quán)威機(jī)關(guān)設(shè)定罪名或修訂罪狀條款的合理動(dòng)機(jī)，但動(dòng)機(jī)尚不構(gòu)成所立罪名具備合理性的理由。設(shè)定新的罪名不僅需要考慮罪名本身是否滿足刑罰必要性和法益保護(hù)需求，也需要檢視現(xiàn)有刑法罪名體系，以確保欲設(shè)定的罪名被安置在恰當(dāng)?shù)奈恢谩?/p>

（一）高空拋物并非“危險(xiǎn)方法”

“草案一”將高空拋物行為納入刑法第114條之中，試圖以“條罪名”的方式實(shí)現(xiàn)對高空拋物行為的規(guī)制。對此，兩個(gè)疑問：一是，高空拋物行為是否與刑法第114條所列罪名規(guī)制的行為具有行為的相似性；二是高空拋物行為所侵害的法益是否與刑法第114條所列罪名保護(hù)的法益相同。

顯然高空拋物行為并不會(huì)與放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪產(chǎn)生認(rèn)識(shí)糾葛，即便從高空拋物防火或者于高空拋擲爆炸物應(yīng)當(dāng)無疑的被歸入放火罪或爆炸罪而不會(huì)產(chǎn)生是否構(gòu)成高空拋物罪的疑問。可能產(chǎn)生的爭議主要在于高空拋物行為是否滿足以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為特征。故而，前述問題一應(yīng)轉(zhuǎn)述為高空拋物行為是否與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為具有行為的相似性。況且，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是作為刑法第114條的兜底條款而非危害公共安全罪的一章的兜底罪名，④參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)評論》2020年第3期，第22頁。它應(yīng)當(dāng)包含了本條所欲規(guī)制的全部行為類型，倘若高空拋物行為并不被包含在內(nèi)，那么將其列入第114條的罪名群便存在體系性困境。

不同于刑法第114條其他罪名限定了行為方式，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為特征并不明顯，從條文上看“其是以‘其他危險(xiǎn)方法’作為其行為特征的”⑤陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013年第3期，第7頁。，“以其他危險(xiǎn)方法”是“危害公共安全”之外的獨(dú)立的構(gòu)成要件。①勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，《政治與法律》2013年第3期，第28頁。故而對“其他危險(xiǎn)方法”這一概括性的界定成為討論的核心內(nèi)容即高空拋物行為是否屬于其他危險(xiǎn)方法。

僅依據(jù)字面含義難以界定其他危險(xiǎn)方法的具體內(nèi)涵，由此需要關(guān)注語詞所在的上下文背景。按照同類解釋規(guī)則其他危險(xiǎn)方法應(yīng)當(dāng)是與放火、決水、爆炸等行為具有實(shí)質(zhì)相當(dāng)?shù)牟环ㄇ趾π袨椋擃愋袨閼?yīng)當(dāng)共同體現(xiàn)危險(xiǎn)性相當(dāng)這一核心內(nèi)容。②張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)評論》2020年第3期，第22頁。盡管，這樣解釋得到眾多支持者，滿足罪刑法定原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，也是對立法條文進(jìn)行文理解讀與體系解釋的必然結(jié)論。③勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，《政治與法律》2013年第3期，第28頁。但是，如此解釋幾乎是沒有解釋，它陷入了循環(huán)解釋的怪圈，只不過是換了一套語詞，看似清晰實(shí)則并未展現(xiàn)被解釋對象的具體內(nèi)容，仍然需要判定何者為危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)男袨?。遵循該類解釋?guī)則也并未實(shí)現(xiàn)其所設(shè)定的解釋目的，無法有效限定其他危險(xiǎn)方法的范圍，成為一個(gè)無效的解釋。盡管如此，該解釋仍然提供了一個(gè)認(rèn)定方向即判斷某一行為是否符合其他危險(xiǎn)方法時(shí)，刑法第114條罪名群所體現(xiàn)的行為危險(xiǎn)性是一個(gè)重要的參考價(jià)值。如此，那種認(rèn)為立法已經(jīng)窮盡與該條罪名群相當(dāng)?shù)乃形ｋU(xiǎn)方法，進(jìn)而認(rèn)為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的危險(xiǎn)方法其實(shí)并不要求與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng)”④李江蓉、黎乃忠：《高空向公共場所拋物致人死亡的刑事責(zé)任認(rèn)定》，《人民司法》2015年第20期，第20頁。的觀點(diǎn)，不僅未能明確其他危險(xiǎn)方法的具體內(nèi)涵，而且犯了方向上的錯(cuò)誤，孰不可取。

其他危險(xiǎn)方法本身所具有的概括性特征無法在既有的語境內(nèi)實(shí)現(xiàn)規(guī)范限縮，理論所認(rèn)同的同類解釋規(guī)則或?qū)嵸|(zhì)解釋只是提供了一個(gè)認(rèn)定方向并未能明確其具體指涉。作為一個(gè)參照性解釋結(jié)論，其他危險(xiǎn)方法指稱與前列罪名規(guī)制的行為具有危險(xiǎn)相當(dāng)性也符合理論上將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪界定為兜底條款的結(jié)論，在這個(gè)意義上可以認(rèn)為解釋結(jié)論是成功的。故而需要判斷高空拋物行為是否具備刑法第114條罪名所規(guī)制行為的危險(xiǎn)性相當(dāng)要素。顯然，高空拋物行為本身并不具刑法第114條罪名所規(guī)制的行為危險(xiǎn)性相當(dāng)這一要素，它所造成的危險(xiǎn)不“具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。”⑤勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，《政治與法律》2013年第3期，第29頁。故而，宜認(rèn)為高空拋物行為本身并不符合刑法第114條的行為要素，“草案一”將“危及公共安全的”高空拋物行為放入刑法第114條第二款的做法難以滿足刑法規(guī)范的體系性要求，“草案二”對此的修正也印證了此結(jié)論。

此節(jié)討論僅對問題一做出了解答，未對問題二做出回應(yīng)。行為是否滿足同質(zhì)性要求僅能將具有法益侵害性危險(xiǎn)的高空拋物行為驅(qū)除到刑法第114條之外，對法益侵害性嚴(yán)重的高空拋物行為仍需進(jìn)一步回答將其置入刑法第114條之內(nèi)是否滿足法益保護(hù)目的。

（二）高空拋物未侵犯公共安全

刑法第114條所規(guī)定罪名欲保護(hù)的法益是公共安全，立法者所欲設(shè)定在該條的新罪名應(yīng)當(dāng)也體現(xiàn)為對公共安全這一法益的保護(hù)。質(zhì)言之，高空拋物行為只有在侵害公共安全這一法益時(shí)，將其納入刑法第114條才具有實(shí)質(zhì)合理性。

刑法第114條兜底條款的設(shè)置難以僅從行為特征方面識(shí)別不法行為是否符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件要素，相關(guān)理論分析僅提供方向性指引，無法證立高空拋物行為滿足其他危險(xiǎn)方法這一行為特征的要求。更為重要的是，立法規(guī)定的概括性，理論解釋的指向性，使得以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪兜底特征明顯，也便沒有充分的理由反駁高空拋物行為可成立以危險(xiǎn)方法危害公共罪的觀點(diǎn)。立法者沒有正面描述這種危險(xiǎn)方法的具體特征，使其喪失了行為的形式特征，該罪名更多的是依賴“危害公共安全”這一本質(zhì)特征而存在的。①陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013年第3期，第8頁。由此，討論需要從行為要件的認(rèn)定轉(zhuǎn)向法益侵害的識(shí)別，而“公共安全”的界定成為必要。

理論上對于公共安全的討論由來已久，所達(dá)成的基本共識(shí)是公共安全是不特定多數(shù)人的生命、健康安全，所存在的爭議限于僅涉及財(cái)產(chǎn)損害的安全是否為公共安全以及不特定少數(shù)人是否為公共安全的內(nèi)容。

當(dāng)不法行為僅侵害了重大公私財(cái)產(chǎn)而未造成人身安全的，理論上一般認(rèn)為其滿足危害公共安全的基本旨趣，也即公共安全這一語詞包含了僅侵犯重大公私財(cái)產(chǎn)的不法行為。有力的反對意見基于不同條款或罪名中應(yīng)當(dāng)對公共安全做出不同釋義的立場。如勞東燕認(rèn)為，在僅僅導(dǎo)致重大公私財(cái)產(chǎn)損失的情況下，財(cái)產(chǎn)安全本身并不具有與生命或身體安全同等的重要性，不法行為并未導(dǎo)致具體危險(xiǎn)的內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，不滿足刑法第115條第1款但可以適用刑法第114條。②參見勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，《政治與法律》2013年第3期，第33頁。這種理解是以認(rèn)同刑法第114條與第115條第1款之間具有“未遂犯—既遂犯”關(guān)系為前提的，但其也認(rèn)同了刑法第114條中公共安全包含了重大公私財(cái)產(chǎn)安全。更為堅(jiān)決的反對立場表現(xiàn)為完全否定刑法第114條公共安全包含重大公私財(cái)產(chǎn)安全，如鄒兵建所言：“將所有重大公私財(cái)產(chǎn)的安全都納入到公共安全之中，即會(huì)將私人財(cái)產(chǎn)這一私法益（個(gè)人法益）歸入到公法益（社會(huì)法益）之中，從而造成法益邊界的模糊。具體到我國刑法分則中，堅(jiān)持所有重大公私財(cái)產(chǎn)的安全都屬于公共安全，就會(huì)得出刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪有可能屬于危害公共安全罪的結(jié)論，這顯然是不能被接受的?！雹坂u兵建：《論刑法公共安全的多元性》，《中國刑事法雜志》2013年第12期，第13頁。但這一反駁的力量仍然有限，盡管其將私人財(cái)產(chǎn)屬于私法益這一屬性劃分到公共安全之外，但國有財(cái)產(chǎn)或集體財(cái)產(chǎn)卻是公法益，這意味著如果不法行為僅侵害了重大的公有財(cái)產(chǎn)則無疑仍然屬于公共安全的范疇。況且，個(gè)人本就是社會(huì)的組成單元，如果否認(rèn)個(gè)人財(cái)產(chǎn)集合可以構(gòu)成公法益的觀念，勢必會(huì)瓦解公法益概念本身。此外，將公有財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)給予了不同的保護(hù)程度，勢必遭到違反刑法面前人人平等原則的質(zhì)疑。故而，刑法第114條中公共安全應(yīng)當(dāng)包含僅侵害公私財(cái)產(chǎn)安全的情形。

公共安全通常被理解為不特定人的人身與財(cái)產(chǎn)安全，且該不特定人通常被理解為不特定的多數(shù)人，該理解與公共這個(gè)語詞具有天然的親近關(guān)系，似乎人數(shù)的多寡直接決定了是否屬于公共的范疇。反對意見則會(huì)認(rèn)為不特定人的核心不在于人數(shù)的多寡而在于不特定性，于是不特定少數(shù)人也會(huì)被納入其中，如陸詩忠認(rèn)為，“不特定”是指某行為所造成的危害不具有可限定性，即其所影響的對象范圍與危害結(jié)果均具有不可控性與不可預(yù)料性；行為的危險(xiǎn)性可能會(huì)波及到除特定受害人之外的其他人，使得行為人所選擇的對象之外的其他人處于危險(xiǎn)之中。④參見陸詩忠：《論“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中的“危險(xiǎn)方法”》，《法律科學(xué)》2017年第5期，第61頁。對此的反對觀點(diǎn)則會(huì)認(rèn)為，特定與否是個(gè)相對的概念，很難準(zhǔn)確地進(jìn)行界定，對“不特定”的解釋始終存在模糊不清的地方；引入“不特定”的概念，容易將“不特定”與“多數(shù)”理解為并列關(guān)系甚或獨(dú)立關(guān)系，由此引發(fā)不必要的混亂；對“不特定”的理解，最終還是必須參照“多數(shù)”的含義來展開。⑤參見勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，《政治與法律》2013年第3期，第26頁。該反對觀點(diǎn)的立本會(huì)場得出的結(jié)論會(huì)是以多數(shù)代替不特定，公共安全必然涉及的是多數(shù)人安全，刨除少數(shù)人的安全，但正如其對不特定概念模糊不清的批評一樣，多數(shù)概念同樣是模糊不清的，3人以上為多數(shù)還是要求更多的人必然會(huì)產(chǎn)生更多的理論紛爭。不特定概念不宜被拋棄，反而應(yīng)當(dāng)與多數(shù)結(jié)合，此種并列關(guān)系反而會(huì)限定公共安全這一語詞的范圍?！安惶囟ā北憩F(xiàn)為所造成的危險(xiǎn)狀態(tài)或危害結(jié)果有隨時(shí)轉(zhuǎn)化或擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)可能性，這種可能性其實(shí)是一種實(shí)質(zhì)意義上的多數(shù)。①何洋：《試論刑法中“公共安全”的涵義》，《河北法學(xué)》2012年第3期，第145頁。故而將少數(shù)納入不特定之中的做法存在邏輯的問題，其一方面認(rèn)可行為所造成的危險(xiǎn)具有不可控性卻又限定了被侵害對象，存在難以回避的矛盾。退一步講，即便不特定概念可以包含少數(shù)人，但不特定少數(shù)必然也需要一個(gè)量詞去界定何為少數(shù)，但事實(shí)上該量詞的范圍是有限的，很大概率上只會(huì)包含2人這一個(gè)量詞，即危及的是特定人及另外一個(gè)不特定人。如此，不特定少數(shù)人自然地成為特定的少數(shù)，行為對象的特定化難以與公共安全這一概念及其所在的罪名群相合，不足為取?！靶袨槭欠裨诳陀^上具有危及現(xiàn)實(shí)的或者潛在的多數(shù)人的安全的性質(zhì)”②勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，《政治與法律》2013年第3期，第26頁。，才是公共安全這一法益的具體內(nèi)涵，同樣基于目的限定的考量，用不特定與多數(shù)共同描述公共安全的內(nèi)涵，排除不特定少數(shù)③不特定多數(shù)人這一概念并未排除特定多數(shù)人，不法行為侵害特定多數(shù)人的場景中，只是法益對象的特定而不是法益本身的特定，仍然滿足不特定多數(shù)的規(guī)范內(nèi)涵。，“縮小了危害公共安全罪的范圍”④張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)評論》2020年第3期，第18頁。，限定不特定過于寬泛模糊不清的范圍，才可以準(zhǔn)確界定公共安全的基本指涉。故而公共安全應(yīng)當(dāng)理解為“不特定（且）多數(shù)人人身及重大公私財(cái)產(chǎn)安全”。

倘若將高空拋物行為納入刑法第114條之中，則該不法行為應(yīng)當(dāng)會(huì)侵害公共安全這一法益。顯而易見的結(jié)果是高空拋物行為盡管會(huì)侵害人身或重大公私財(cái)產(chǎn)安全，但難以滿足不特定多數(shù)這一公共安全法益的核心內(nèi)涵。但仍有論者認(rèn)為，由于高空拋物的隨機(jī)性和任意性、所拋物品對人身帶來的嚴(yán)重傷害，其已經(jīng)成為威脅不特定多數(shù)人的社會(huì)公害。⑤史洪舉：《以刑罰手段遏止高空拋物這一社會(huì)公害》，《檢察日報(bào)》2020年7月1日第6版。2019年《高空拋物解釋》第5條第2項(xiàng)⑥參見2019年10月21日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25號(hào)）。以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪16件結(jié)案的裁判也為此類觀點(diǎn)提供了論證依據(jù)。司法解釋與實(shí)務(wù)上將高空拋物致人損害的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，很大程度上是混淆了法益客體與法益本身兩個(gè)不同的范疇，而這種誤解根源于對不特定概念本身缺乏規(guī)范的界定。公共安全法益所要求的不特定內(nèi)涵了實(shí)質(zhì)多數(shù)這一面向，它意味著不法在未能控制或無法控制的情況下會(huì)持續(xù)侵害法益。高空拋物這一概念本身已經(jīng)限定了它的行為侵害性，單次高空拋物行為所侵害的法益具有唯一性，其所體現(xiàn)的不特定性只是侵害對象本身的不特定，并不會(huì)擴(kuò)展侵害法益的數(shù)量。在高空拋物案件中，其受害對象盡管為不特定，但并不呈現(xiàn)為“多數(shù)”，而主要為個(gè)數(shù)。⑦趙香如：《論高空拋物犯罪的罪刑規(guī)范構(gòu)造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為背景》，《法治研究》2020年第6期，第65頁。對象不特定，但受損法益主體唯一性，決定了其與其他危害公共安全犯罪之間的巨大鴻溝。當(dāng)行為人在同一時(shí)間段多次實(shí)施高空拋物行為時(shí)，其所侵害的法益盡管具有多的面向，但也只需要以連續(xù)犯的相關(guān)理論評價(jià)。更何況，“危險(xiǎn)方法”是被限定為能夠“一次性”地危及到不特定多數(shù)人的生命、健康安全或者重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。⑧參見陸詩忠：《論“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中的“危險(xiǎn)方法”》，《法律科學(xué)》2017年第5期，第64頁。如此，高空拋物行為無法造成公共安全法益的損害，不宜放入刑法第114條之中，“草案二”否定“草案一”將高空拋物罪置入刑法第114條做法是值得肯定的。

可能存在的疑問是在一些非典型的高空拋物行為中，如在樓頂往人群密集的樓下拋熱水或熱油，可能侵犯了公共安全這一法益。因?yàn)樵诖祟惙堑湫偷母呖諕佄飯鼍爸?，不法行為侵害的對象（客體）不特定，受損法益本身也是不特定的，完全滿足公共安全所要求的不特定多數(shù)人這一核心?？梢钥隙ㄔ诖祟悎鼍爸行袨槿吮厝怀钟胁环ㄇ趾Φ墓室?，且此類行為與刑法第114條規(guī)制的不法行為存在危險(xiǎn)相當(dāng)性，宜認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如此看來，2019年《高空拋物解釋》中所提及以刑法第114條或刑法第115條第1款定罪的高空拋物行為應(yīng)當(dāng)是此類非典型的高空拋物行為，該類行為不僅在行為面向上具有嚴(yán)重的危險(xiǎn)相當(dāng)性而且確實(shí)侵害了公共安全法益。倘若司法裁判中的高空拋物行為確實(shí)滿足了行為要素與法益要素兩個(gè)方面的要求，判定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并未錯(cuò)誤，否則便是罪名適用錯(cuò)誤，只會(huì)造成該罪日益“口袋化”的批評。在這個(gè)意義上不論是“草案一”還是“草案二”都在擬制定的高空拋物罪中規(guī)定了第二款，以滿足在特殊情況下實(shí)現(xiàn)對嚴(yán)重高空拋物行為的合理規(guī)制是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）高空拋物行為侵犯的法益

非典型的高空拋物行為顯然已經(jīng)處在刑法的犯罪圈內(nèi)，此類行為不僅法益侵害性嚴(yán)重，侵害公共安全法益，而且在行為的不法性上與放火罪等罪名存在實(shí)質(zhì)相當(dāng)性。對此類高空拋物行為理論上與實(shí)務(wù)上均不存在實(shí)質(zhì)性爭議，刑法修正草案涉及的第二款也恰恰是以注意規(guī)定的方式提及此類高空拋物行為“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！惫识枰獧z討的是典型的高空拋物行為即刑法修正案欲設(shè)立的高空拋物罪本身所保護(hù)的是何種法益。

“草案二”擬將高空拋物行為納入刑法第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪之中，該章所保護(hù)的法益為公法益社會(huì)管理秩序，具體是“由社會(huì)生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則與國家管理活動(dòng)所調(diào)整的社會(huì)模式、結(jié)構(gòu)體系和社會(huì)關(guān)系的有序性、穩(wěn)定性、連續(xù)性?！雹購埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社，2016，第1030頁。高空拋物行為與公民社會(huì)生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則存在偏離，質(zhì)言之，高空拋物行為是對這種行為準(zhǔn)則的違反，侵害了該類法益。但類法益是一類犯罪所保護(hù)的法益，僅此難以與其他罪名相區(qū)別，事實(shí)上，我們“無法根據(jù)某種秩序來議論該秩序自己圖式?！雹赱德]京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會(huì)：法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社，2001，第2頁。識(shí)別罪名保護(hù)的法益仍然需要在具體罪名中得到落實(shí)，類法益只能提供一個(gè)大致的范圍，而在該章節(jié)之下的罪名所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)在類法益范疇下得到限縮。

“草案二”擬將高空拋物罪設(shè)置在即刑法第291條之一投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、編造、故意傳播虛假信息罪后，作為第291條之二存在。從行為類型上看高空拋物行為與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪所規(guī)制的行為具有一定的相似性，該相似性僅涉及行為的外觀，但該行為要素用以區(qū)分兩個(gè)罪名而言已經(jīng)滿足。質(zhì)言之，類罪名下具體罪名之間所存在的差異只是構(gòu)成要件要素的差異（主要是行為方式的差異），其所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)具有一致性。否則在聚眾型犯罪之間安插刑法第291條之一各個(gè)罪名顯然缺乏正當(dāng)依據(jù)。正是由于所侵害法益這一實(shí)質(zhì)側(cè)面的相同使得刑法第291條之一各個(gè)罪名可以被放置在聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪和聚眾斗毆罪之間。顯然聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪所侵害的法益更為鮮明地表現(xiàn)公法益屬性，且不涉及私法益，而聚眾斗毆罪的受害主體明顯為個(gè)人，即私法益主體，只不過由于參與者眾多而被評價(jià)為對公法益的侵害。在兩個(gè)罪名之間正是公法益與私法益的中間地帶，刑法第291條各個(gè)罪名所侵害的法益對象可能是個(gè)人但所造成的后果卻是擴(kuò)散性的，會(huì)在社會(huì)上造成一種不安全感即對公共秩序本身造成了侵害，該條所保護(hù)的法益具有復(fù)合型色彩。也正是基于此種理由，“草案二”將高空拋物罪安置在此處，一方面高空拋物行為可能僅危及個(gè)人人身或財(cái)產(chǎn)安全，但高空拋物行為本身會(huì)給公眾造成一種不安全感；另一方面，隨著社會(huì)發(fā)展尤其是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，民眾對自身安全更為敏感，也使得這種公共生活的平穩(wěn)與安全成為一個(gè)值得被保護(hù)的利益，且是一項(xiàng)重要的法益。

公共生活的平穩(wěn)與安全體現(xiàn)公眾對生活安全感的基本訴求，對此類法益的侵害構(gòu)成妨害社會(huì)管理秩序即違反了“公民社會(huì)生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則”。高空拋物行為顯然屬于創(chuàng)造風(fēng)險(xiǎn)的行為，它與公民生活中積極追求安全的基本價(jià)值存在偏離，但卻尚未達(dá)到侵害公共安全的地步。那種將公共生活的平穩(wěn)與安寧理解為“公共安全”的組成部分的觀點(diǎn)是不夠妥當(dāng)?shù)?。①陸詩忠：《論“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中的“危險(xiǎn)方法”》，《法律科學(xué)》2017年第5期，第62頁。從罪名體系上看，將公眾生活的安寧與平穩(wěn)納入公共安全，必然會(huì)導(dǎo)致罪刑之間的不均衡，不符合憲法的比例原則，也不利于公民人權(quán)的保障，會(huì)導(dǎo)致危害公共安全罪與妨害社會(huì)管理秩序罪的關(guān)系陷入混亂。②鄒兵建：《論刑法公共安全的多元性》，《中國刑事法雜志》2013年第12期，第15頁?！安莅付睂⒏呖諕佄镒锇仓迷谛谭ǖ?91條之一之后的做法也認(rèn)同了，此類不法行為所侵害的法益是公共生活的平穩(wěn)與安全。

四、高空拋物罪的罪刑設(shè)置

行為特征與保護(hù)法益兩個(gè)方面將高空拋物行為分界為典型的高空拋物行為與非典型的高空拋物行為，前者指稱未造成嚴(yán)重法益侵害后果的高空拋物行為，后者被限定為法益侵害性嚴(yán)重的高空拋物行為。對于非典型的高空拋物行為現(xiàn)行刑法條文有足夠的規(guī)范供給，現(xiàn)有罪名在滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)與罪刑法定原則前提下對相關(guān)不法行為可以有效規(guī)制；刑法修正案也是在肯定這一前提下將法益侵害性并不嚴(yán)重的高空拋物行為設(shè)置為新的罪名，以樹立規(guī)范意識(shí)從而降低非典型高空拋物案件的發(fā)生。

罪狀表述上“草案二”相較“草案一”做了兩點(diǎn)修正：①將“從高空拋擲物品”修改為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”；②將“危及公共安全的”修改為“情節(jié)嚴(yán)重的”。對于第一點(diǎn)修改而言，“草案二”的表述形式上更為具體，易于司法者操作，將典型的高空與其他高空做出區(qū)分，明確從高空拋擲物品并不限于從建筑物內(nèi)拋擲物品。從實(shí)質(zhì)側(cè)面觀察，對于是否會(huì)擴(kuò)大或限縮高空拋物行為的范圍而言，兩種表述之間并無本質(zhì)區(qū)別。第二點(diǎn)修正真正觸及了“草案一”的軟肋，將高空拋物行為由危險(xiǎn)犯修正為實(shí)害犯（情節(jié)犯），使得刑法介入的空間大為限縮。

法定刑設(shè)置上“草案二”提高了對此類行為的懲罰力度，最高法定刑為1年以下有期徒刑。顯然從兩個(gè)修正草案設(shè)置的法定刑上也可以看出，擬設(shè)置的高空拋物罪屬于輕罪，對于法益侵害性嚴(yán)重的高空拋物行為“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！陛^低法定刑的設(shè)置及競合從重處罰原則也再一次限定了高空拋物罪實(shí)際上可以適用的范圍即僅適用于那些刑法條文中其他罪名尚未規(guī)制的不法侵害行為。因?yàn)樵撟锏姆ǘㄗ罡咝處缀醯陀谛谭ǚ謩t其他全部罪名，只有在不構(gòu)成其他犯罪的前提下才會(huì)適用該罪名。

法定刑設(shè)置與罪狀條款使得高空拋物罪所欲規(guī)制的行為被限制在非常有限的空間之內(nèi)，對此范圍內(nèi)高空拋物行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)以“情節(jié)嚴(yán)重的”這一罪量要素作為判斷的核心依據(jù)。但何者為“情節(jié)嚴(yán)重的”高空拋物行為，實(shí)則是一個(gè)需要規(guī)范判斷而無經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的問題。依據(jù)2019年《高空拋物解釋》第5條“對于高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的動(dòng)機(jī)、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會(huì)危害程度”，但該項(xiàng)仍然是非常模糊的描述，無法為司法實(shí)踐提供統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。又由于競合從重處罰原則的存在，使得第一款中“情節(jié)嚴(yán)重的”不應(yīng)包含那些在其他罪名已經(jīng)包含的法益侵害情節(jié)如輕傷、重傷、死亡、重大財(cái)產(chǎn)損害等結(jié)果，如此以來行為后果應(yīng)限于損害程度小于輕傷的輕微傷、小份額的財(cái)產(chǎn)損害等情節(jié)。這樣符合將高空拋物罪設(shè)置為輕罪的基本設(shè)想。倘若高空拋物罪以“草案二”的方式設(shè)定，在可預(yù)見的未來仍需要司法機(jī)關(guān)對該罪的情節(jié)嚴(yán)重做出具體規(guī)定。

高空拋物罪存在法定刑設(shè)置偏低的問題，需要面對來自短期自由刑的弊端以及犯罪人標(biāo)簽等方面的批評。行為人實(shí)施不法行為本身必然意味著負(fù)面評價(jià)，這一行為是其本人所選欲的，那么其承受相關(guān)的法律后果應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)?。犯罪人?biāo)準(zhǔn)之類的懲罰后果是行為人犯罪后必須會(huì)面對的問題，它不因是何種罪名而有所區(qū)別。作為共同體的成員，應(yīng)當(dāng)遵守共同的行為準(zhǔn)則，對于違反共同行為準(zhǔn)則的行為應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見遭致來自共同體的敵對。至于短期自由刑的弊端，一方面該罪在設(shè)置上保留了單處罰金刑的設(shè)置，一定程度上可以避免短期自由刑的弊端；另一方面短期自由刑相對于長期自由刑而言對行為人更為有利，也符合刑罰輕緩化這一趨勢。此外，“在我國刑法典總體上輕罪設(shè)置不足的情況下，重視輕罪立法，是刑法結(jié)構(gòu)趨于合理的現(xiàn)實(shí)需要。通過適當(dāng)增加輕罪立法，也有助于更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策?！雹俑咩戧?、孫道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解讀》，《法治研究》2020年第5期，第11頁。

五、結(jié)語

為保護(hù)公民“頭頂上的安全”而將高空拋物行為納入刑法規(guī)制是十分必要的，這符合公民對刑法的規(guī)范期待。但設(shè)定新罪名或修訂舊條文都需要在審視既有刑法規(guī)范與預(yù)設(shè)置刑法規(guī)范之間的緊張關(guān)系。不能為了迎合公民的規(guī)范需求而忽視規(guī)范體系自身的完整性，在既有規(guī)范可以有效規(guī)制某一行為時(shí)應(yīng)克制立法沖動(dòng)，避免情緒化立法。同時(shí)，確實(shí)需要進(jìn)行立法時(shí)也應(yīng)梳理罪名之間的體系關(guān)系，避免罪名之間的交叉碰撞，避免重復(fù)立法。