馮小寧

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875）

2016 年5 月，最高人民檢察院發(fā)布第七批指導(dǎo)性案例，其中M 某利用未公開信息交易案居首[1]。此案被稱為“國(guó)內(nèi)最大老鼠倉(cāng)案”，先后經(jīng)歷一審、二審，最終于2015 年被最高人民檢察院抗訴至最高人民法院并依法改判，引發(fā)了輿論的密切關(guān)注。值得注意的是，在主刑方面，M 某在一審和二審中均被判處有期徒刑三年、緩刑五年，而終審改判為有期徒刑三年。終審判決結(jié)果與前兩次判決結(jié)果的主要差別在于前兩次判決均適用了緩刑，而終審判決未適用緩刑。緩刑的適用需要同時(shí)具備四個(gè)實(shí)質(zhì)條件，其中之一是“犯罪情節(jié)較輕”。之所以對(duì)犯罪情節(jié)進(jìn)行考察，是因?yàn)橐袛鄬?duì)犯罪人適用緩刑是否有失公正而危及法律秩序[2]398。從判決結(jié)果看，M 某一案改判的原因是法律適用不當(dāng)。從“情節(jié)嚴(yán)重”到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的變更，決定了此案不再適用緩刑。值得注意的是，法院一審、二審認(rèn)定M 某犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”，是適用了緩刑的。有些罪行如利用未公開信息交易罪，刑法明確是以“情節(jié)嚴(yán)重”作為其入罪門檻的，司法實(shí)務(wù)對(duì)該類罪行卻適用了只有“犯罪情節(jié)較輕”才適用的緩刑。這一看似矛盾的現(xiàn)象背后，究竟是法官誤判，還是理當(dāng)如此，值得深入探討。

一、作為緩刑適用實(shí)質(zhì)條件的“犯罪情節(jié)較輕”

1997 年《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）對(duì)緩刑適用實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定十分簡(jiǎn)要，只將犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)作為緩刑適用需要考量的最基本的兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)性條件，而未對(duì)“犯罪情節(jié)”做出具體規(guī)定，致使法官判案具有較大的主觀性和隨意性。1999 年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案》對(duì)這一條件進(jìn)行了明確和細(xì)化，將“犯罪情節(jié)較輕”作為緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件之一寫入法條。然而，立法層面對(duì)“犯罪情節(jié)較輕”的含義仍未給出明確解釋，該條件依然具有較大的模糊性和不確定性。理論界對(duì)這一條件有不同的解讀，司法實(shí)務(wù)適用這一條件時(shí)往往因人而異、因案而異。

（一）理論界對(duì)緩刑適用條件“犯罪情節(jié)較輕”內(nèi)涵的理解

“犯罪情節(jié)較輕”可以拆分為“犯罪情節(jié)”和“較輕”兩個(gè)語(yǔ)義單位。所謂“犯罪情節(jié)”，是指引發(fā)了一定社會(huì)危害的某種行為和行為人具有一定的人身危害性，這是司法機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)罪犯定罪量刑時(shí)應(yīng)該認(rèn)真、綜合考慮的具體情況[3]534?！拜^輕”則是程度詞，這類程度詞還有后文所說(shuō)的“嚴(yán)重”。這兩個(gè)語(yǔ)義單位在刑法中都用來(lái)表示犯罪情節(jié)的輕重，二者組合起來(lái)才是對(duì)“犯罪情節(jié)較輕”的全面認(rèn)識(shí)。對(duì)此，理論界主要存在三種看法。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪情節(jié)較輕“可以表現(xiàn)為犯罪行為的手段、造成的結(jié)果、社會(huì)影響、侵害的權(quán)益等較輕”[4]115。該觀點(diǎn)明確肯定犯罪情節(jié)是由一系列犯罪事實(shí)構(gòu)成的，這是可取之處。然而，這種觀點(diǎn)存在三個(gè)問(wèn)題：（1）將社會(huì)影響和犯罪手段、危害結(jié)果并置，作為一個(gè)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯層面難以站住腳，因?yàn)樯鐣?huì)影響在很大程度上是由犯罪手段、危害結(jié)果決定的；（2）犯罪侵害的法益大小與犯罪情節(jié)的輕重并不成正相關(guān)，存在著犯罪行為侵害的法益十分重大但犯罪情節(jié)很輕的可能，因此用侵害的法益來(lái)判斷犯罪情節(jié)的輕重并不完全切合實(shí)際；（3）認(rèn)定犯罪情節(jié)較輕，是只需滿足以上列出的條件之一，還是要同時(shí)滿足全部項(xiàng)，該觀點(diǎn)并未給出明確的回答。

第二種看法認(rèn)為，“情節(jié)較輕”是指在符合本罪構(gòu)成要件的事實(shí)中不具有較重犯罪情節(jié)，以及犯罪人的犯罪行為在其前后表現(xiàn)中不具有應(yīng)給予“較重”評(píng)價(jià)的事實(shí)[5]285。如果“犯罪人的行為性質(zhì)不嚴(yán)重、犯罪情節(jié)不惡劣”[6]39，則可稱為“犯罪情節(jié)較輕”。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)同樣存在邏輯問(wèn)題，因?yàn)閷⒉粚儆谕环懂牭摹靶袨樾再|(zhì)”和“犯罪情節(jié)”并列了。此外，用“犯罪情節(jié)”來(lái)解釋“犯罪情節(jié)”，存在語(yǔ)義反復(fù)之嫌。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)犯罪情節(jié)是否較輕的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪事實(shí)所體現(xiàn)出的犯罪人的主觀惡性及犯罪所具有的客觀危害來(lái)進(jìn)行，這是一種綜合評(píng)判。具體表現(xiàn)為：當(dāng)犯罪人主觀惡性較小、造成的客觀危害也不是特別嚴(yán)重時(shí)，可依法認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕；但當(dāng)犯罪人主觀惡性較大，造成的客觀危害不是很嚴(yán)重的情況下，依然可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕”[7]68。該觀點(diǎn)具有很強(qiáng)的合理性和邏輯性。

（二）司法實(shí)踐對(duì)“犯罪情節(jié)較輕”的考量

在司法實(shí)踐中，法官主要結(jié)合犯罪的起因、動(dòng)機(jī)、目的、手段、結(jié)果、對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)和罪犯的責(zé)任能力等情況進(jìn)行綜合考量，以判斷犯罪情節(jié)是否較輕。這是一個(gè)綜合評(píng)判的過(guò)程。一般情況下，下列犯罪情節(jié)如果造成的客觀危害并不特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕，可以對(duì)犯罪人適用緩刑。

1.值得寬宥的犯罪動(dòng)機(jī)和原因

犯罪動(dòng)機(jī)是犯罪人具有刺激性的內(nèi)心沖動(dòng)或內(nèi)部誘因，犯罪人在其作用下實(shí)施一定的犯罪行為以達(dá)到犯罪目的。犯罪動(dòng)機(jī)和原因能在一定程度上直接體現(xiàn)犯罪人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的大小，進(jìn)而影響司法人員對(duì)犯罪情節(jié)的認(rèn)定。如果犯罪人出于可以寬宥的犯罪動(dòng)機(jī)和原因而實(shí)施了犯罪行為，司法實(shí)務(wù)就會(huì)傾向于認(rèn)定其犯罪情節(jié)較輕，從而適用緩刑。在不違反基本生活常識(shí)的情況下，這類情有可原、其情可憫的犯罪動(dòng)機(jī)和原因主要有以下三種。（1）犯罪人采取的行為是出于維護(hù)自身正當(dāng)利益的需要。犯罪行為在形式上觸犯了法律規(guī)定，在事實(shí)層面卻是為了維護(hù)自己的合法正當(dāng)利益，具有一定的道德正當(dāng)性，人身危險(xiǎn)性較低，可認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。（2）犯罪人受到了來(lái)自外界或受害人的挑撥或嚴(yán)重刺激，出于一時(shí)激憤做出了不法行為。比如，乙明知甲自小父母雙亡、性格內(nèi)向，還多次故意當(dāng)眾諷刺嘲笑甲是沒爹沒媽的孩子，甚至說(shuō)甲是“天煞孤星”，害死了父母。甲因被激怒而將乙打傷，構(gòu)成故意傷害罪。甲犯罪行為的形成，與被害人乙的言行過(guò)錯(cuò)有密切聯(lián)系，乙侮辱行為的破壞性超出了性格內(nèi)向的甲的心理承受力，故而甲的主觀惡性不大，犯罪動(dòng)機(jī)值得同情和寬宥。（3）因?yàn)槭艿狡胀ㄈ穗y以抗拒的壓力，不得已實(shí)施了犯罪行為。比如與出于斂財(cái)目的去盜竊相比較，喪失勞動(dòng)能力迫于生計(jì)的人去盜竊，在犯罪動(dòng)機(jī)方面有值得寬宥的成分，如果犯罪情節(jié)較輕，就可以考慮適用緩刑。

2.過(guò)失犯罪

故意犯罪是指行為人希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的犯罪行為，危害性較大。相比之下，過(guò)失犯罪行為人沒有主觀惡意，甚至有些過(guò)失犯罪行為人主觀上并不希望危害結(jié)果的發(fā)生，只是由于疏忽大意或過(guò)于自信而危害社會(huì)或他人。因此，過(guò)失犯罪的主觀惡性通常小于故意犯罪，且犯罪人的人身危險(xiǎn)性也較低，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕而適用緩刑。但是，存在不宜適用緩刑的例外。如果行為人因重大過(guò)失行為而造成了特別嚴(yán)重的后果且主觀上是較為惡劣的，比如存在嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為或?qū)λ松鼨?quán)及健康權(quán)的漠視，由此造成的客觀危害結(jié)果特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)較為嚴(yán)重，通常不宜適用緩刑。

3.防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)

《刑法》第20 條和第21 條分別對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)做出了規(guī)定。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是指行為人的防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度，從而給不法侵害人造成重大損害的行為。避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，則是因行為人的避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度，而造成的不應(yīng)有的損害行為。這兩種行為的主體均具有較小的主觀惡性，甚至沒有主觀惡性，因而其犯罪行為的社會(huì)危害性很小，適用緩刑一般不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面社會(huì)影響。

首先，從犯罪起因看，這兩種行為符合緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件。不法侵害在先，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)在后，引起防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)脑蛟谟诓环ㄇ趾Α１茈U(xiǎn)過(guò)當(dāng)則是客觀條件逼迫所致，某種極為緊迫的危險(xiǎn)正在發(fā)生，逼迫行為人在避險(xiǎn)過(guò)程中實(shí)施了犯罪行為。如果沒有緊迫的客觀侵害，行為人就不可能實(shí)施犯罪行為。因此，不管是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)還是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，都不是由犯罪人的主觀過(guò)錯(cuò)造成的，這也意味著犯罪人的人身危險(xiǎn)性較低。在正常情況下，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)者和避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)者不具備再犯的可能性，不至于再次危害社會(huì)。其次，從犯罪形式角度看，無(wú)論是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)還是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，其犯罪形式都表現(xiàn)為行為過(guò)失。行為人即便在某些情況下有放任危害結(jié)果發(fā)生的“故意”，也是為了確保防衛(wèi)和避險(xiǎn)的成功。因此，就主觀惡性而言，這兩類犯罪行為都明顯小于其他類型的間接故意犯罪行為，一般可以考慮適用緩刑。最后，從行為動(dòng)機(jī)和目的來(lái)看，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)者和避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)者都存在值得寬宥的動(dòng)機(jī)和原因，其行為都是為了保護(hù)自身合法權(quán)益免受不法侵害或客觀侵害，具有正當(dāng)性，因而人身危險(xiǎn)性較低，符合緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件。

4.犯罪中止

犯罪中止是指在犯罪過(guò)程中，行為人自動(dòng)放棄犯罪或自動(dòng)有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生。世界各國(guó)對(duì)中止犯都有減免刑罰的獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)定。筆者主張將犯罪中止行為認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕并適用緩刑，因?yàn)榉缸锶嗽诠室鈱?shí)施犯罪行為的過(guò)程中由積極追求危害結(jié)果的發(fā)生變?yōu)榱η蟊苊馕：Y(jié)果的發(fā)生，并在放棄繼續(xù)實(shí)施該行為或積極主動(dòng)地阻止危害結(jié)果的發(fā)生時(shí)，主觀心態(tài)已發(fā)生了巨大變化，主觀惡性大大削弱，人身危險(xiǎn)性也隨之降低，一般來(lái)說(shuō)也不存在再犯可能性，適用緩刑是可行的。

5.犯罪預(yù)備和犯罪未遂

犯罪預(yù)備和犯罪未遂沒有產(chǎn)生客觀危害后果，對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)危害性不大。如果行為人事后能積極坦白認(rèn)罪，并確有悔改表現(xiàn)，可以在綜合考慮各種因素的情況下對(duì)犯罪人適用緩刑。然而，對(duì)于預(yù)備犯和未遂犯來(lái)說(shuō)，犯罪行為未能實(shí)現(xiàn)不是其主觀意志引起的，而是意志以外的原因?qū)е碌?，因此不能必然體現(xiàn)犯罪人的主觀惡性較小或者人身危險(xiǎn)性較低，而緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件恰恰是對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性的考察。因此，在對(duì)犯罪預(yù)備和犯罪未遂的犯罪人考慮適用緩刑時(shí)，必須滿足前述兩個(gè)條件。

綜上，我國(guó)司法實(shí)務(wù)呈現(xiàn)這樣的一種傾向性：對(duì)“犯罪情節(jié)較輕”這個(gè)實(shí)質(zhì)條件的把握，往往從罪行整體輕重角度來(lái)衡量，前述幾種犯罪情形在一般情況下往往被認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕并適用緩刑。

二、以“情節(jié)嚴(yán)重”入罪的犯罪適用緩刑的可能

“犯罪情節(jié)較輕”是適用緩刑必要的實(shí)質(zhì)條件之一。如果對(duì)犯罪分子適用了緩刑，則說(shuō)明其罪行必定滿足“犯罪情節(jié)較輕”這一實(shí)質(zhì)條件。照此標(biāo)準(zhǔn)，那些以“情節(jié)嚴(yán)重”入罪的犯罪能否適用緩刑呢？這個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上可以轉(zhuǎn)化為對(duì)以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪是否存在“犯罪情節(jié)較輕”可能的討論。

（一）作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”

《刑法》條文中“情節(jié)嚴(yán)重”入罪門檻的設(shè)置，實(shí)為我國(guó)刑法的創(chuàng)新之舉。司法實(shí)務(wù)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的適用一般有兩種做法：一種是將“情節(jié)嚴(yán)重”與行為模式并列，置于某項(xiàng)罪的法定刑之前，“情節(jié)嚴(yán)重”與否將直接影響犯罪是否成立，構(gòu)成定罪意義上的情節(jié)嚴(yán)重；另一種是將“情節(jié)嚴(yán)重”置于某項(xiàng)罪的法定刑之后，使其成為法定刑的升格要件，“情節(jié)嚴(yán)重”與否將直接影響刑罰的輕重，構(gòu)成量刑意義上的情節(jié)嚴(yán)重。作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”自然屬于第一種做法的范疇，因此本文相關(guān)討論均圍繞定罪意義上的“情節(jié)嚴(yán)重”而展開。

“情節(jié)嚴(yán)重”是一個(gè)以“情節(jié)”為中心語(yǔ)的偏正短語(yǔ)。學(xué)界對(duì)“情節(jié)”內(nèi)涵的解讀雖然有所爭(zhēng)議，但是基本形成如下共識(shí)：（1）情節(jié)至少存在影響定罪和量刑兩種功能；（2）行為人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性可以通過(guò)情節(jié)體現(xiàn)出來(lái)；（3）情節(jié)是一種主客觀事實(shí)[8]3?？紤]到本文主要討論定罪層面的“情節(jié)嚴(yán)重”，與量刑無(wú)關(guān)，因此特將“情節(jié)”定義為“具有定罪功能且能夠反映行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性程度的一系列主客觀事實(shí)”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”具有廣泛性，指向任何一個(gè)方面的情節(jié)，而非某一方面的特定情節(jié)，既包括主觀方面的情節(jié)，又包括客觀方面的情節(jié)。換言之，行為人的所為只要有一方面達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的地步，其行為就構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)被追責(zé)[9]。也就是說(shuō)，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的考察，具有綜合性。

（二）入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”與緩刑適用實(shí)質(zhì)條件的“情節(jié)較輕”

作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”，屬于定罪情節(jié)；作為緩刑適用實(shí)質(zhì)條件的“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”，則屬于刑罰裁量情節(jié)：這兩個(gè)“情節(jié)”面對(duì)的是兩套不同的考量體系。

作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”是我國(guó)刑法明確規(guī)定的影響犯罪成立的各種事實(shí)。我國(guó)之所以在《刑法》條文中設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”，是因?yàn)橛行┬袨樵谛谭ㄒ话阈砸?guī)定下較難達(dá)到可罰性程度，“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的設(shè)置有利于判定行為的違法性，從而將該行為納入刑罰規(guī)制的范疇，以確保刑法條文的彈性和張力[10]1?！缎谭ā返?43 條規(guī)定：“捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”誣告陷害罪即以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪門檻，該要件與犯罪行為并列置于該罪的法定刑之前。在這個(gè)意義上，“情節(jié)嚴(yán)重”事實(shí)上成為區(qū)分罪與非罪的界限，表明立法者意圖將部分情節(jié)較輕的某類行為排除在犯罪之外，實(shí)際上提高了這類行為的入罪門檻。因此，作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”，其功能在于定罪而非刑罰裁量。學(xué)界對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”與犯罪構(gòu)成的關(guān)系有爭(zhēng)議，主要有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)主張“情節(jié)嚴(yán)重”屬于犯罪的構(gòu)成要件，對(duì)認(rèn)定犯罪具有實(shí)質(zhì)性影響，即只有情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪，如果情節(jié)不嚴(yán)重就不構(gòu)成犯罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，只是一種提示性規(guī)定，其目的是為了引起司法人員的注意，只有達(dá)到嚴(yán)重的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度的行為，才能認(rèn)定為犯罪[11]?？梢?，“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪構(gòu)成要件之一，且對(duì)犯罪的認(rèn)定具有實(shí)質(zhì)性影響。因?yàn)?，刑法條文中關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，是與其他各項(xiàng)要件并列存在的，在缺乏“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件的情況下，即使其他各項(xiàng)要件均具備，也無(wú)法認(rèn)定犯罪是否成立[12]238。

作為緩刑適用實(shí)質(zhì)條件的“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”，屬于刑罰裁量情節(jié)（也稱“量刑情節(jié)”），指的是人民法院在對(duì)犯罪人進(jìn)行刑罰裁量時(shí)決定刑罰輕重或者免除處罰所依據(jù)的各種事實(shí)情況。刑罰裁量的輕重取決于刑事責(zé)任的輕重，而與定罪沒有直接關(guān)系。而對(duì)犯罪人是否適用緩刑問(wèn)題的考量，主要依據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性和犯罪行為的社會(huì)危害性兩個(gè)方面，如果確實(shí)滿足“犯罪情節(jié)較輕”，則可依法適用緩刑。值得注意的是，刑罰裁量事實(shí)上所依據(jù)的量刑情節(jié)分類繁多，極為復(fù)雜，而大多數(shù)犯罪行為都不是單一性的，具有多種情節(jié)，無(wú)疑加大了刑罰裁量中量刑情節(jié)的彈性。這也是緩刑適用實(shí)質(zhì)條件之一“犯罪情節(jié)較輕”在司法適用中伴有主觀隨意性的原因之一。

（三）以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪門檻的犯罪仍存在“犯罪情節(jié)較輕”的可能

雖然作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”與作為緩刑適用實(shí)質(zhì)條件的“情節(jié)較輕”遵循的是不同的評(píng)價(jià)體系，但這兩套評(píng)價(jià)體系并不是孤立的，也不是對(duì)立的，是可以彼此呼應(yīng)、互融共生的。《刑法》第216 條規(guī)定了假冒專利罪，“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。顯然，不是任何假冒他人專利的行為都能達(dá)到被處以刑罰的程度。對(duì)某一行為是否構(gòu)成假冒專利罪的認(rèn)定是有路可循的：首先對(duì)行為人是否實(shí)施了假冒他人專利的行為進(jìn)行判斷；然后從整體上對(duì)該行為可能涉及的事實(shí)和情節(jié)進(jìn)行判斷，就情節(jié)是否嚴(yán)重得出結(jié)論，該情節(jié)可能嚴(yán)重也可能較輕，要結(jié)合具體個(gè)案單獨(dú)評(píng)判；最后依據(jù)情節(jié)嚴(yán)重至構(gòu)成該罪的程度，則認(rèn)定為假冒專利罪。上述步驟全部完成，意味著在定罪評(píng)價(jià)體系下對(duì)情節(jié)的分析真正結(jié)束，然后就進(jìn)入刑罰裁量的評(píng)價(jià)體系，即犯罪人能否被評(píng)價(jià)為“犯罪情節(jié)較輕”并適用緩刑。可見，定罪評(píng)價(jià)體系、量刑評(píng)價(jià)體系各自發(fā)揮不同的功能，共同保證定罪量刑的順利進(jìn)行。那么，以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪究竟有無(wú)“犯罪情節(jié)較輕”的可能呢？答案是肯定的。某一犯罪以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件而被定罪，在量刑方面仍然存在情節(jié)“嚴(yán)重”與“較輕”的區(qū)別。只要具體犯罪行為在同類案件中屬于情節(jié)較輕的情形，符合犯罪情節(jié)較輕這一緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件，便可以適用緩刑。比如，某基金管理公司的交易員Y 某在職期間，多次利用職務(wù)之便獲取公司旗下基金股票的買賣未公開信息，并告知他人以牟利，累計(jì)交易金額達(dá)17 億元，實(shí)際獲利達(dá)617 萬(wàn)元，后主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，并退繳350 萬(wàn)元贓款。法院對(duì)Y 某的犯罪事實(shí)、悔罪表現(xiàn)和再犯危險(xiǎn)等情況綜合考察之后，認(rèn)為Y 某的行為構(gòu)成利用未公開信息交易罪，判處其有期徒刑三年，緩刑三年[13]。

同樣是犯了利用未公開信息交易罪，Y 某與上文案例中的M 某在量刑層面上的待遇截然不同。被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的M 某不具有緩刑適用的資格，被認(rèn)定為“情節(jié)較輕”的Y 某得以適用緩刑，這是法院在法定量刑的基礎(chǔ)上對(duì)具體案例進(jìn)行酌定量刑的結(jié)果?？梢源_信的是，行為人實(shí)施某一類危害行為并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，只能表明其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，并不意味著不能對(duì)其適用緩刑。

三、對(duì)以“情節(jié)嚴(yán)重”入罪的犯罪適用緩刑應(yīng)注意的問(wèn)題

作為一種個(gè)別化的刑罰措施，緩刑往往因人而異，而法官的自由裁量權(quán)能夠加大這種差異性。在不同法官的審理下，具有相同犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)的不同罪犯，適用緩刑的結(jié)果可能大相徑庭。“‘情節(jié)嚴(yán)重’已經(jīng)足以讓習(xí)慣于干預(yù)司法活動(dòng)的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時(shí)也足以讓每個(gè)可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳?！盵14]在這種情況下，緩刑被詬病為決斷隨意、有失公正。因此，法官對(duì)以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪除了考慮一般犯罪適用緩刑實(shí)質(zhì)條件，還應(yīng)兼顧刑法原則、犯罪性質(zhì)，有的放矢地適用緩刑。

（一）審慎界定“犯罪情節(jié)”的范圍

并非所有與犯罪有關(guān)的情節(jié)都在緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件考察范圍之列，為避免對(duì)“犯罪情節(jié)”的討論過(guò)于寬泛而最終泛化，法官對(duì)“犯罪情節(jié)”的范圍界定要持審慎態(tài)度。

緩刑的適用對(duì)象是犯罪人，目的是對(duì)犯罪人進(jìn)行教育矯正，幫助他們戒除犯罪行為、回歸社會(huì)。因此，緩刑適用實(shí)質(zhì)條件中關(guān)于“犯罪情節(jié)”的考察范圍，應(yīng)限定為與犯罪有直接因果關(guān)系的、基于犯罪行為并直接體現(xiàn)于整個(gè)犯罪過(guò)程的情節(jié)，而不包括間接情節(jié)以及無(wú)法直接從犯罪行為中反映出的情節(jié)，如社會(huì)輿論的反饋與影響等。如若不然，將會(huì)導(dǎo)致緩刑適用實(shí)質(zhì)條件的考察范圍過(guò)于寬泛、繁瑣而難以操作，甚至偏離緩刑適用的初衷。

（二）緩刑適用要遵循一定的原則

1.堅(jiān)持罪刑法定原則

《刑法》第3 條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一條將“罪刑法定原則”明確為我國(guó)刑法中的基本原則，可以簡(jiǎn)要稱為“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。作為現(xiàn)代刑法的基石，罪刑法定原則在人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)方面發(fā)揮著重要作用。

“情節(jié)嚴(yán)重”的設(shè)置就遵循了罪刑法定原則。刑法通過(guò)設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”的屏障縮小犯罪圈，對(duì)犯罪圈內(nèi)的人處以刑罰，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)保護(hù)的功能，而對(duì)犯罪圈外之人則給予最大的自由度，以保障人權(quán)。因此，法官在對(duì)以“情節(jié)嚴(yán)重”入罪的犯罪適用緩刑時(shí)，要嚴(yán)格遵照罪刑法定原則，不能濫用。

最高法第97 號(hào)指導(dǎo)案例中，W 某由非法經(jīng)營(yíng)罪被判緩刑到再審依法被改判無(wú)罪，究其本質(zhì)，正是罪刑法定原則在司法審判活動(dòng)中的體現(xiàn)。因?yàn)闆]有辦理糧食收購(gòu)許可證及工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照違法收購(gòu)玉米并非法營(yíng)利6000 元，W 某被一審法院認(rèn)定犯非法經(jīng)營(yíng)罪，并被判處有期徒刑一年，緩刑二年[15]。但是W 某的行為僅僅違反了當(dāng)時(shí)的國(guó)家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的危害程度，并不具備與《刑法》第225 條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰的必要性，不符合刑法規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，因此再審依法改判為無(wú)罪。

2.堅(jiān)持罪刑均衡原則

通常所講的“罪刑均衡原則”，又稱“罪刑相當(dāng)原則”“罪刑相適應(yīng)原則”，是指刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)，刑罰的輕重應(yīng)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)?！缎谭ā返? 條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@一規(guī)定的基本含義可以理解為“重罪重罰、輕罪輕罰”。

以“情節(jié)嚴(yán)重”為前提的犯罪的緩刑適用應(yīng)當(dāng)符合罪刑均衡原則。比如浙江省寧波市中級(jí)人民法院公布的（2013）浙甬刑二終字第557 號(hào)判決書中的L某、H 某誣告陷害一案[16]。L 某伙同H 某偽造了一份金額為人民幣25 000 元的借條并報(bào)案，誣告Z 某騙取人民幣后攜款潛逃，Z 某因此涉嫌詐騙被刑事拘留。后經(jīng)查明，Z 某并無(wú)詐騙事實(shí)。同年8 月，兩被告人主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述誣告陷害Z某的犯罪事實(shí)。案發(fā)后，H 某向Z 某賠償人民幣7000 元并取得諒解。其后，檢察院向管轄法院提起公訴，指控被告人L 某、H 某犯誣告陷害罪。法院認(rèn)為被告人L某、H 某構(gòu)成誣告陷害罪，最終判處被告人L 某有期徒刑六個(gè)月；H 某拘役四個(gè)月，緩刑六個(gè)月。在該案中，法院的判決具有合理性，符合罪刑均衡原則?！缎谭ā返?43 條規(guī)定：“捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！币蚨司凶允浊楣?jié)，可從輕處罰。被告人H 某已取得被害人諒解，可酌情從輕處罰。H某的刑罰輕于L 某，法院正是據(jù)其悔罪表現(xiàn)來(lái)適用緩刑的，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則的要求。因此，就共同犯罪而言，“犯罪情節(jié)較輕”這一緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件不是針對(duì)整個(gè)犯罪，而是針對(duì)具體犯罪人的犯罪情節(jié)而言的。在共同犯罪情節(jié)嚴(yán)重的情況下，個(gè)別共犯仍然可能因犯罪情節(jié)較輕而適用緩刑。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定要靈活

首先，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷，要以相關(guān)法律法規(guī)為參照，輔之以司法解釋。其次，“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而非邏輯”，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”要注重借鑒司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在法律和司法解釋對(duì)于情節(jié)沒有明確規(guī)定的情況下，法官應(yīng)將情節(jié)因素與案件實(shí)際有機(jī)結(jié)合，依靠司法審判的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。最后，時(shí)代在發(fā)展，情勢(shì)在變化，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定也不應(yīng)一成不變，要根據(jù)具體個(gè)案發(fā)生的“時(shí)空”進(jìn)行判定?！皶r(shí)空”既包括具體的時(shí)間空間，也包括案件發(fā)生的政治生態(tài)、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)及社會(huì)治安等大環(huán)境。

總之，作為“當(dāng)代刑罰制度的寵兒”的緩刑適應(yīng)了刑事處遇個(gè)別化、社會(huì)化、人道化和謙抑化的發(fā)展趨勢(shì)[17]1137，符合以教育改造為主的刑罰目的觀，在世界范圍內(nèi)得到了普遍適用。隨著我國(guó)法制體系不斷健全，緩刑制度逐步得以完善，對(duì)緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件做了進(jìn)一步規(guī)定，將“犯罪情節(jié)”細(xì)化為“犯罪情節(jié)較輕”，增強(qiáng)了可操作性。同時(shí)，我國(guó)刑法條文中有許多罪名都以“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成要件，這些“情節(jié)”承擔(dān)的只是定罪功能，成罪后對(duì)量刑情節(jié)的考量結(jié)果可能是“情節(jié)嚴(yán)重”，也可能是“情節(jié)較輕”。因此，以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪，完全具有滿足緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件之“犯罪情節(jié)較輕”的可能性，即以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪可以適用緩刑。