論生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的司法救濟機制
——基于《民法典》第1235條適用的路徑
2021-12-28 09:09:21尤明青
理論月刊 2021年12期
□尤明青，羅 念
（1.中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073；2.中共孝感市委黨校 湖北 孝感 432000）
二氧化碳是最主要的溫室氣體，大氣層中溫室氣體含量過高，可能會影響全球氣候系統(tǒng)的穩(wěn)定性，進而對人類造成廣泛、深遠的消極影響。為了減緩氣候變化，國際社會達成了以《聯(lián)合國氣候變化框架公約》為基礎的合作機制。《巴黎協(xié)定》后中國更加積極參加、引領全球氣候治理，2020年我國宣布溫室氣體于2030年前達到峰值，力爭在2060年前實現(xiàn)碳中和。為促進該目標的實現(xiàn)，基于自然方案的自然碳匯地位舉足輕重，保護甚至增加我國森林、草原、海洋、濕地等生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能是法律應當肩負的使命。但是目前我國尚未制定應對氣候變化的專門法，保護生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的法律散見于各自然資源保護或環(huán)境保護法律法規(guī)中，在立法取得明顯進展前，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第1235條規(guī)定的生態(tài)環(huán)境服務功能損失賠償條款對于救濟生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失、減緩氣候變化具有實體法依據(jù)的意義，但是該條文的適用還需要在理論研究和司法實踐中進一步探索。
一、作為生態(tài)環(huán)境服務功能組成部分的生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能
法律概念具有模糊性，法律的爭議往往由概念引發(fā)[1](p137-149)?！睹穹ǖ洹返?235條的生態(tài)環(huán)境服務功能能否涵涉生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能，需要解釋證立。
（一）政策文件的明確確認
《聯(lián)合國氣候變化框架公約》把“碳匯”（carbon sink）定義為從大氣中清除溫室氣體、氣溶膠或溫室氣體前體的任何過程、活動或機制?！堵?lián)合國千年生態(tài)發(fā)展評估報告（MA）》認為生態(tài)系統(tǒng)服務功能是人類從生態(tài)系統(tǒng)中獲得的惠益，包括供給服務、調(diào)節(jié)服務、支持服務和文化服務四大類。生態(tài)系統(tǒng)能夠吸收溫室氣體、固碳釋氧，這種碳匯就是一種調(diào)節(jié)服務功能。我國重要政策文件使用“生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能”這一概念來表述這一服務功能①比如2011年《國家環(huán)境保護“十二五”科技發(fā)展規(guī)劃》（環(huán)發(fā)〔2011〕63號）提出要研究生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能區(qū)別識別與管理技術。，而且可以具體到森林碳匯功能、漁業(yè)碳匯功能、濕地碳匯功能。國務院、原國家林業(yè)局、農(nóng)業(yè)部等部門在其各類規(guī)范性文件中使用上述概念②參見《國務院辦公廳關于進一步推進三北防護林體系建設的意見》（國辦發(fā)〔2009〕52號）、《國家林業(yè)局關于印發(fā)〈全國熱帶雨林保護規(guī)劃（2016—2020年）的通知〉》（林規(guī)發(fā)〔117號〕）、《國家林業(yè)局辦公室關于印發(fā)〈2016年林業(yè)應對氣候變化政策與行動白皮書〉的通知》（辦造字〔2017〕163號）、《農(nóng)業(yè)部關于推進漁業(yè)節(jié)能減排工作的指導意見》（農(nóng)漁發(fā)〔2011〕34號）、《國務院辦公廳關于印發(fā)濕地保護修復制度方案的通知》（國辦〔2016〕89號）、《國務院關于印發(fā)全國海洋主體功能區(qū)規(guī)劃的通知》（國發(fā)〔2015〕42號）。，這說明長期以來生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能是一個取得了較大共識的概念，且能夠顯示出其屬于生態(tài)系統(tǒng)服務功能下位概念的屬性。2020年我國提出碳達峰、碳中和目標后，“十四五”規(guī)劃和2035年遠景目標綱要等重要政策文件開始使用生態(tài)系統(tǒng)碳匯能力概念③2021年《全國人民代表大會關于2020年中央和地方預算執(zhí)行情況與2021年預算的決議》支持開展大規(guī)模綠化行動，提升生態(tài)系統(tǒng)碳匯能力，2021年《國務院關于落實政府工作報告重點工作分工的意見》（國發(fā)〔2021〕6號）將提升生態(tài)系統(tǒng)碳匯能力作為做好碳達峰、碳中和各項工作安排之一。，但是并不影響“生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能”概念的使用。
《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱“《改革方案》”）提出了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)母拍睿瑢⑸鷳B(tài)損害定義為因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、水體、土壤、森林等環(huán)境要素和動植物、微生物等生物要素的不利改變以及上述要素構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能也是生態(tài)系統(tǒng)服務功能，因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成的生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能退化也構(gòu)成生態(tài)環(huán)境損害。
（二）技術規(guī)范的科學界定
生態(tài)環(huán)境部、國家市場監(jiān)督管理總局于2020年12月29日發(fā)布了六項最新生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估標準。其中《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱和關鍵環(huán)節(jié)第1部分：總綱》（GB/T 39791.1—2020）將生態(tài)服務功能解釋為生態(tài)系統(tǒng)在維持生命的物質(zhì)循環(huán)和能量轉(zhuǎn)換過程中，為人類與生物提供的各種惠益，通常包括供給服務、調(diào)節(jié)服務、文化服務和支持功能。這個概念與《聯(lián)合國千年生態(tài)發(fā)展評估報告（MA）》中使用的生態(tài)系統(tǒng)服務功能概念類似?！渡鷳B(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱和關鍵環(huán)節(jié)第2部分：損害調(diào)查》（GB/T 39791.2—2020）規(guī)定：生態(tài)服務功能受損程度可以同固碳量、釋氧量等生態(tài)服務實物量來表征。可見，生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能在技術規(guī)范中有相應的固碳量生態(tài)實物量表征，說明生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能是可以量化計算的。
（三）法律規(guī)范的文義解釋
《民法典》第1235條核心概念是生態(tài)環(huán)境服務功能損失，回顧《民法典》第1235條制定過程可知，“生態(tài)環(huán)境服務功能”這一概念是從科技概念進入政策文件和司法解釋，最終被《民法典》確定為法律概念的，因此對生態(tài)環(huán)境服務功能概念的解釋也必須考察概念借用的現(xiàn)實脈絡，才能準確界定生態(tài)環(huán)境服務功能概念的涵涉范圍。
而討論這種概念借用，必須基于自然學科與環(huán)境法的關系、環(huán)境法與民法的關系兩組關系的討論之上?？v觀我國環(huán)境立法，借用自然學科的概念并加以改造的現(xiàn)象十分常見，有時甚至是直接沿用，比如2019年《森林法》就使用了“生態(tài)功能”這一概念。環(huán)境法與民法淵源深厚，就侵權(quán)責任問題，環(huán)境法與民法是特別法和一般法的關系，民法只提供一般的規(guī)則[2](p1-11)?！睹穹ǖ洹非謾?quán)編第七章修改和新增條款時，并未直接從自然學科或者環(huán)境法借用概念，而是在不破壞民法基本概念體系前提下，對概念進行擴展或增加、或改造，實現(xiàn)民法內(nèi)部的自洽，比如增加破壞生態(tài)的侵權(quán)行為，吸收《改革方案》和環(huán)境公益訴訟相關司法解釋的生態(tài)環(huán)境損害為民法損害形式。因此《民法典》第1235條“生態(tài)環(huán)境服務功能”這個概念是借用科學概念，以民法概念的邏輯進行改造，并在吸收環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償司法實踐經(jīng)驗基礎上對未來圖景想象拓展，最終成為民法法律概念。這個概念留下了科學概念的核心含義，但又超越了科學概念，建構(gòu)起社會實踐，具備了法律概念的特性，呈現(xiàn)出一定的模糊性和開放性。
因此，對生態(tài)環(huán)境服務功能的解釋，始于字義[3](p200)。這一概念最原始的使用場景為生態(tài)學、技術規(guī)范，分別使用的是生態(tài)系統(tǒng)服務功能和生態(tài)服務功能，核心意義相差不大，生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能屬于生態(tài)系統(tǒng)服務功能，在技術規(guī)范中能夠用固碳量、釋氧量來表征生態(tài)服務功能受損程度。當然生態(tài)環(huán)境服務功能從字面上還包括環(huán)境服務功能，與《民法典》侵權(quán)編第七章污染環(huán)境與破壞生態(tài)二分法在邏輯、體系上保持一致。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能是生態(tài)系統(tǒng)服務功能的組成部分，屬于《民法典》第1235條生態(tài)環(huán)境服務功能涵涉范圍，破壞生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能，構(gòu)成民法意義上的生態(tài)環(huán)境損害，《民法典》第1235條是生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失司法救濟恰當?shù)姆梢罁?jù)。
二、生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失司法救濟的現(xiàn)實實踐圖景
在《民法典》生效之前，司法機關依據(jù)《民事訴訟法》第15條、相關司法解釋和《改革方案》，對造成生態(tài)環(huán)境損害，侵犯公共利益的侵權(quán)救濟進行了較長時間的探索。隨著環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟不斷深入推進，生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的救濟問題逐漸進入司法視野。在北大法寶檢索相關案例，司法實踐已經(jīng)在涉森林、草原、海洋、土壤等民事或刑事附帶民事訴訟中對這些生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能損失進行了認定與賠償。以上探索在《民法典》生效之前，為累積生態(tài)系統(tǒng)服務功能知識，建構(gòu)環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償制度建構(gòu)發(fā)揮了重要作用。同時也暴露出不足，導致認識和判決尺度不一，同案不同判現(xiàn)象較為突出。
（一）訴訟主體對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的認識不一
在司法實踐中，污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為對生態(tài)環(huán)境服務功能造成損害，侵害公共利益，無論是刑事附帶民事訴訟還是民事訴訟，原告和被告對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的認識都會影響到對其的救濟。
1.原告基本不單獨提起生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的訴訟請求。在司法實踐中，原告代表公共利益提起公益訴訟或生態(tài)損害賠償訴訟，其訴訟請求一般為生態(tài)修復、生態(tài)環(huán)境服務功能損失、賠禮道歉，不會單獨提起生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的訴訟請求。
具體而言，在涉森林損害的案件中，原告的訴訟請求一般為生態(tài)修復，即補種，生態(tài)環(huán)境功能損失可能提起，可能不提起，尤其是在濫伐林木刑事附帶民事公益訴訟中，有的原告只要求生態(tài)修復，雖然刑事責任的承擔并不影響民事責任的承擔，但是在司法實踐中，對于濫伐林木犯罪的個人，考慮其刑事責任和民事責任疊加，并不提起生態(tài)環(huán)境功能損失，損失期間的碳匯功能也沒有得到賠償。
但是在涉土壤、草原、海洋、濕地損害的案件中，即使提起生態(tài)環(huán)境服務功能損失，也沒有包括碳匯功能，可能在現(xiàn)有技術條件下，土壤本身、草原、海洋、濕地等生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能難以測定或評估，在司法中缺乏認定的依據(jù)。
2.被告基本不質(zhì)疑生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的存在。被告對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的存在基本不質(zhì)疑，可能出于不具備專業(yè)知識或者委托鑒定的能力，也可能基于其他考慮。但是對于損失金額，在刑事附帶民事訴訟和民事訴訟中被告的態(tài)度有細微差別。
在刑事附帶民事訴訟中，被告污染環(huán)境或破壞生態(tài)的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但是其導致的生態(tài)環(huán)境損害客觀存在，公共利益受損一直處于持續(xù)狀態(tài)，有資格提起公益訴訟的主體要求行為人承擔侵權(quán)民事責任，比如進行生態(tài)修復、賠償生態(tài)環(huán)境服務功能損失，行為人一般都是同意賠償?shù)模静粫|(zhì)疑生態(tài)環(huán)境服務功能損失的存在和數(shù)額，這也將成為其減輕刑事責任，從輕處罰的量刑情節(jié)。在民事訴訟中，被告一般不會質(zhì)疑生態(tài)環(huán)境服務功能損失的存在，但是對損失金額可能有異議，但反駁可能不被法院采信。也有侵權(quán)人在大氣污染責任糾紛中提出開展碳匯造林項目，通過產(chǎn)生的碳匯量及其他生態(tài)收益來抵消超標排放影響①參見北京市第四中級人民法院(2016)京04民初73號民事調(diào)解書。，豐富了責任的履行方式。
（二）鑒定機構(gòu)對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的評估不一
生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)蔫b定結(jié)論對損害事實認定和裁決結(jié)果起著至關重要的作用，在司法實踐中，鑒定機構(gòu)對于生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的評估存在一定的差異性，也影響了生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的救濟。
1.林木、植被的碳匯功能給予明確肯定。涉森林生態(tài)系統(tǒng)的損害積累了大量的案件，主要集中在濫伐、盜伐林木，非法占用農(nóng)用地，非法采礦行為，這些案件中的鑒定機構(gòu)對森林生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能持明確肯定態(tài)度，只要破壞了林木或者植被，鑒定機構(gòu)均會在鑒定報告中明確固碳釋氧的損失。對于污染環(huán)境行為導致的林木或植被損害，有些案件鑒定機構(gòu)也會評估碳匯損失，比如何某作為某垃圾處理廠經(jīng)理，在生產(chǎn)過程中擅自將未經(jīng)處理的垃圾堆放于山體，造成土壤、地下水污染，該案中，鑒定機構(gòu)鑒定服務功能損失包括污染治理成本以及產(chǎn)值損失、植被損失、固碳損失等②廣東省廣州市花都區(qū)人民法院(2017)粵0114刑初1199號刑事判決書。。
2.土壤、海洋、草原、濕地、凍土等的碳匯功能暫未被考量。生態(tài)學、政策文件都明確土壤、海洋、草原、濕地、凍土等具有碳匯功能[4](p184-194)，但是在司法實踐中，草原、濕地和凍土的案件極少，情況不明，即使涉土壤、海洋的案件較多，鑒定機構(gòu)也極少單獨評估其碳匯功能。具體而言，比如在非法占用農(nóng)用地或非法采礦案件中，一般評估林木或者植物的生態(tài)服務功能時，會將碳匯功能納入計算項目，但不考慮土壤本身的碳匯功能損失。比如有的案件中鑒定結(jié)論認為農(nóng)用土地最主要和最直接的服務功能是為人類提供農(nóng)產(chǎn)品，農(nóng)田的調(diào)節(jié)功能受人類活動影響大，相較于主要功能，土壤本身對生態(tài)系統(tǒng)的調(diào)節(jié)功能并不明顯，且難以量化，不單獨計算③參見浙江省高級人民法院(2018)浙民終1015號民事判決書。。
而鑒定機構(gòu)對海洋的碳匯功能的評估，僅有一個案例考量了碳匯功能，如在周某非法捕撈水產(chǎn)品民事公益訴訟案中，周某在海洋伏休期使用禁用漁具多次非法捕撈“綠貝”④參見江蘇省灌南縣人民法院(2019)蘇0724民初4631號民事判決書。，鑒定機構(gòu)認為“綠貝”特性讓其具有固碳價值，但是固碳價值存在變數(shù)，只能定性描述，只能對供給價值進行貨幣化，可以看出海洋生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能損失難以在司法中得到救濟。
（三）法院對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的認定不一
法院對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的認定，在實際案件中存在不同的情況。
1.單獨認定。如在安徽省某縣人民法院審理的鄭某某等兩人非法采礦一審刑事附帶民事公益訴訟中⑤參見安徽省岳西縣人民法院（2020）皖0828刑初99號刑事附帶民事公益訴訟判決書。，經(jīng)鑒定機構(gòu)專家評估，兩位被告人非法開采砂石導致山體被挖空，造成區(qū)域固碳釋氧損失量總計16.893t/a，固碳釋氧功能損失一萬六千余元。比如廖某等三人未辦理相關手續(xù)開辦選礦廠，違反國家規(guī)定排放有毒物質(zhì)嚴重污染環(huán)境，造成環(huán)境損失，構(gòu)成污染環(huán)境罪⑥參見湖南省藍山縣人民法院(2017)湘1127刑初389號刑事判決書。，雖然鑒定意見對生態(tài)服務功能損失，僅單獨認定釋氧固碳損失，但是后續(xù)鑒于廖某等人積極進行環(huán)境治理，并未提起相關公益訴訟要求賠償碳匯功能。再如某公司等非法占用農(nóng)用地一案中①參見湖北省隨州市曾都區(qū)人民法院(2019)鄂1303刑初68號刑事附帶民事判決書。，鑒定機構(gòu)認為森林生態(tài)環(huán)境功能損失包括生態(tài)環(huán)境服務功能損失，以及破壞森林導致的碳釋放損失，法院以此為數(shù)額計算侵權(quán)人賠償數(shù)額。
2.與其他生態(tài)環(huán)境服務功能一起認定。法院未對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失單獨進行認定，一般與其他生態(tài)環(huán)境服務功能綜合認定。一方面由于生態(tài)環(huán)境服務功能指向多種功能，能夠較為全面地反映生態(tài)環(huán)境損害狀態(tài)，更能達到提起環(huán)境公益訴訟或生態(tài)環(huán)境損害賠償功能的目標效果。另一方面碳匯功能在不同的生態(tài)系統(tǒng)中功效大小不同，確定性、可測定性存在差異，對所有生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能均予以認定，可能缺少科學證據(jù)，在實踐中更多是認定森林和草原的碳匯功能。
3.存在不予認定的情形。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能是生態(tài)環(huán)境服務功能的組成部分，但是在實踐中，也有不予認定的情形。比如，原告只提出生態(tài)修復請求，并未要求賠償生態(tài)環(huán)境服務功能，這在涉森林損害時表現(xiàn)較為突出。具體而言，如果侵權(quán)人侵害的林木屬于個人或集體所有時，一般只要求賠償生態(tài)功能修復請求；侵害的林木屬于國家所有時，不僅要求賠償損毀的林木，還要求補種修復，甚至要賠償生態(tài)環(huán)境服務功能的期間損失，其中包括森林的碳匯功能。比如廖某等三人未辦理相關手續(xù)開辦選礦廠②參見湖南省藍山縣人民法院(2017)湘1127刑初389號刑事判決書。，違反國家規(guī)定排放有毒物質(zhì)嚴重污染環(huán)境，造成環(huán)境損失，構(gòu)成污染環(huán)境罪，雖然鑒定意見對生態(tài)服務功能損失僅單獨認定固碳釋氧損失，但是后續(xù)鑒于廖某等人積極進行環(huán)境治理，并未提起相關公益訴訟要求賠償碳匯功能。
總之，法院對碳匯功能的認定也與原告的訴訟請求和生態(tài)環(huán)境服務功能損失鑒定報告結(jié)論密切相關，法院基本不會超出原告訴訟請求裁判，也較多采信鑒定報告。
三、生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失司法救濟的法律適用困境
《民法典》第1235條為救濟生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失解決了法律依據(jù)問題，但司法實踐未解決的問題和我國“雙碳”目標實現(xiàn)要求疊加，導致生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失救濟仍然存在法律適用困境。
（一）生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的共識缺乏
司法實踐是否考慮將碳匯功能損失納入生態(tài)環(huán)境服務功能損失，原告的認識和法院的認定并不一致，有些明確納入，有些不考慮，有些案例態(tài)度不明確，這種現(xiàn)象凸顯的是生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失司法救濟共識的缺乏。第一是科學共識的缺乏。不同的生態(tài)系統(tǒng)是否具有碳匯功能，碳匯功能是否保持穩(wěn)定，是否能計算，用什么方法計算，還存在一定的爭議。比如生態(tài)學對森林、草原、海洋、土壤、濕地、凍土具有自然碳匯功能有一定共識，但是其他的生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能尚不明確。即使共識最高的森林，生態(tài)學也對不同維度、林種和管理水平的森林碳匯穩(wěn)定性的認識和評估有所不同[5](p47-50)。第二是社會共識的缺乏。我國作為發(fā)展中國家，碳匯生態(tài)補償、碳匯林管理、碳交易機制尚在探索階段，對于生態(tài)系統(tǒng)自然碳匯功能的經(jīng)濟、社會、生態(tài)價值認識還不到位，保護意識還不夠強。第三是法律共識的缺乏。司法機關尚未形成對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失救濟的法律共識，一方面尚未單獨突出生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失，另一方面對事實認定和救濟賠償幾乎依賴科學鑒定報告，導致裁判標準不一，同案可能不同判的結(jié)果。
（二）生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的利益結(jié)構(gòu)復雜
生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能作為一種自然碳匯，尤其是森林、海洋、土壤、濕地、凍土等生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能[4](p184-194)，不僅對中國“雙碳”目標實現(xiàn)有重大意義，對減緩全球氣候變暖也具有重大作用。作為生態(tài)環(huán)境服務功能重要組成部分的碳匯功能指向重大的公共利益毋庸置疑，但是從司法實踐來看，生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的利益結(jié)構(gòu)被抽象宏大的“公共利益”遮蔽，長遠來看容易引發(fā)更多問題，起不到定分止爭、救濟碳匯功能損失的作用。
生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的利益從全球尺度和國內(nèi)尺度來看，其指向不同層面的“公共利益”。就全球尺度而言，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《巴黎協(xié)定》均以國家為減排主體，損失生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能即損害了國家的自然碳匯，影響到國家整體利益。就國內(nèi)尺度而言，碳匯功能高度依賴生態(tài)系統(tǒng)，生態(tài)系統(tǒng)的分布具有地區(qū)性，其服務的社會公眾也具有地域性，同時生態(tài)系統(tǒng)的大小和差異也對其服務功能產(chǎn)生一定的影響，因此，損害生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能，可能損害的是地區(qū)利益或者生態(tài)系統(tǒng)一定服務范圍的社會公共利益。
生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的利益從生態(tài)系統(tǒng)所有權(quán)尺度來看，其指向不同的利益歸屬主體。依據(jù)我國《憲法》第九條規(guī)定，自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬主體為全民所有，但對于土地還有集體所有產(chǎn)權(quán)。以森林為例，根據(jù)2019年新《森林法》規(guī)定，森林分為公益林和商品林，但是林權(quán)改革后，林木可以歸集體所有和個人所有，只是砍伐需要林業(yè)主管部門許可。在司法實踐中，濫伐公益林或國家所有的森林，公益訴訟原告一般提請生態(tài)修復的同時提請生態(tài)環(huán)境服務功能損失，含森林的碳匯功能損失，但是濫伐集體所有或個人所有的林木，公益訴訟原告一般只提起生態(tài)功能修復，比如補種或者賠償修復的費用，但是不提生態(tài)環(huán)境服務功能損失。實踐的差別可能在于，林木的所有權(quán)不同，國家所有的林木的碳匯功能性質(zhì)明確，但是集體所有或個人所有的林木碳匯功能性質(zhì)不明確，碳匯功能能否歸集體或個人享有權(quán)益在實踐中被回避。
（三）生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的侵權(quán)行為界定模糊
生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的侵權(quán)行為，根據(jù)《民法典》第1235條規(guī)定，在行為要件上要求違反國家規(guī)定，結(jié)果要件上要求造成生態(tài)環(huán)境損害，在具體適用中可能產(chǎn)生問題。
對違反國家規(guī)定的認識問題。行為違法性是追究生態(tài)環(huán)境服務功能，將碳匯功能納入計算項目的前提要件，其中國家規(guī)定具體指哪些規(guī)定？國家規(guī)定必然包括法律、行政法規(guī)，但是是否包括部門規(guī)章或規(guī)范性文件、或地方性法規(guī)、規(guī)章等？尤其是生態(tài)系統(tǒng)服務功能具有一定的地域性，違反地方規(guī)定是否可以認為是違反國家規(guī)定，對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失救濟有重要影響。
侵權(quán)行為類型的明確問題。借助體系解釋方式，《民法典》侵權(quán)編第七章侵權(quán)行為主要指污染環(huán)境行為和破壞生態(tài)行為。導致生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的侵權(quán)行為類型是否只有這兩種類型？比如IPCC的《氣候變化與土地特別報告》（SRCCL）指出：土地利用和管理對于氣候變化有重要影響，可持續(xù)土地管理可以減少對陸地生態(tài)系統(tǒng)的干擾和破壞[6](p1-8)。再如《巴厘島行動計劃》確立了REDD機制，同樣明確了森林的可持續(xù)管理轉(zhuǎn)變的意義[7](p127-133)。如果負有管理義務，以不作為方式導致碳匯功能損失，能否追究侵權(quán)責任？
碳匯功能損害的現(xiàn)實性問題。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能能否成為一個獨立的現(xiàn)實損害？如果沒有其他生態(tài)環(huán)境服務功能損失的情況之下，碳匯功能損失能否都能量化計算，成為向侵權(quán)行為人請求碳匯功能損失賠償?shù)囊罁?jù)？
（四）生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失救濟方式不足
生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的救濟，如果適用《民法典》第1235條，可能在責任確定、賠償范圍、標準和數(shù)額上存在一定法條適用困境。
并不是每一個導致生態(tài)環(huán)境損害，侵害公共利益的案件都提出了公益訴訟或生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，也并不是每一個案件都提請生態(tài)環(huán)境服務功能損失賠償，生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失可能得不到賠償。《民法典》第1234條規(guī)定的生態(tài)環(huán)境修復責任和第1235條規(guī)定的生態(tài)環(huán)境服務功能損失賠償責任，兩種責任之間是什么關系需要解釋。在涉及生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的司法實踐中，原告均會提出生態(tài)修復，甚至提出幾種修復方案以供侵權(quán)人選擇，但是是否同時提請生態(tài)環(huán)境服務功能損失賠償則不一致，不少案件只請求生態(tài)環(huán)境修復責任，并不請求生態(tài)環(huán)境服務功能損失賠償。雖然刑事責任的承擔并不影響民事責任的承擔，但是原告和法院仍然會考量已經(jīng)承擔了刑事責任和生態(tài)環(huán)境修復責任，且刑事責任的主體一般為個人，賠償能力有限，再提出生態(tài)環(huán)境服務功能損失賠償可能會導致責任過重。也有案例不對當事人提起公益訴訟，而對負有監(jiān)管責任的部門提起行政公益訴訟，要求采取措施恢復被破壞的草原植被①參見最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的十起檢察公益訴訟典型案例之四：吉林省白城市洮北區(qū)人民檢察院訴洮北區(qū)畜牧業(yè)管理局行政公益訴訟案。。
賠償范圍、標準和數(shù)額主要依賴鑒定結(jié)論，法院主要審查生態(tài)環(huán)境服務功能損失鑒定機構(gòu)的資質(zhì)，少有法官審查鑒定報告計算方法的合理性。法院對于生態(tài)環(huán)境服務功能損失的范圍、標準和數(shù)額基本以鑒定結(jié)論為準，鑒定結(jié)論基本是以基本性恢復為主，較少補償性恢復②基本恢復，采取必要、合理的自然或人工措施將受損的生態(tài)環(huán)境及其服務功能恢復至基線的過程。補償性恢復，采取必要、合理的措施補償生態(tài)環(huán)境期間損害的過程。補充性恢復，基本恢復無法完全恢復受損的生態(tài)環(huán)境及其服務功能，或補償性恢復無法補償期間損害時，采取額外的、彌補性的措施進一步恢復受損的生態(tài)環(huán)境及其服務功能并補償期間損害的過程。參見《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱和關鍵環(huán)節(jié)第1部分：總綱》（GB/T 39791.1—2020）。。在最終數(shù)額上，法院會根據(jù)侵權(quán)人過錯大小、賠償能力等因素，對數(shù)額進行調(diào)整，甚至出現(xiàn)了用已經(jīng)超額完成的生態(tài)環(huán)境修復費來抵扣生態(tài)環(huán)境服務功能損失數(shù)額的做法③參見湖北省隨州市曾都區(qū)人民法院(2019)鄂1303刑初68號刑事附帶民事判決書。。
四、生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失司法救濟的解決方案構(gòu)想
實現(xiàn)對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失較為充分的司法救濟，需立足于把握司法實踐規(guī)律基礎之上，識別法律適用的核心問題，給予理論與實踐的解決方案，化解法律適用困境，完善司法救濟機制。
（一）凝聚高度的司法共識
在司法運行過程中，當事人及其代理人通過還原事實和提供證據(jù)證明事實參與，法官適用法律規(guī)范采信證據(jù)、認定案件事實和作出判決，各主體間的共識法對于實現(xiàn)案件結(jié)果的可接受，達成實質(zhì)正義與形式正義的平衡具有重要的意義[8](p90-94)。尤其是在環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的場景下，生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的公共利益具有復雜性，案件事實和證據(jù)涵蓋科學和法律雙重知識，對當事人和法官都形成了挑戰(zhàn)。
第一，全社會形成生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能保護的共識，對司法審判過程和結(jié)果實施潛在影響[9](p287-290，p289)。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能背后指向的是重大的國家利益和社會公共利益，對減緩氣候變化有重要貢獻，更是我國實現(xiàn)“雙碳”目標的必然途徑。通過實行大面積國土綠化、退耕還草還林還湖、生態(tài)系統(tǒng)休養(yǎng)生息政策，增強森林、海洋、草原、濕地、土壤等生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能，同時通過宣傳教育，增強公眾低碳意識和生態(tài)環(huán)境保護意識，形成全社會保護生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的共識。
第二，法官集體形成生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失司法救濟的集體意志，防止恣意裁判。我國司法模式是審判中心式，法官是主導，司法實踐中出現(xiàn)生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失認定不一的原因也在于法官對法律的適用、邏輯的運用和對鑒定專家結(jié)論采信的差異，導致無法形成結(jié)論性共識，出現(xiàn)同案不同判情形。尤其是法官與鑒定專家之間的共識，涉及科學與法律的交鋒，在司法實踐中往往法官受限于科學知識，將事實認定、因果關系、賠償數(shù)額等關鍵問題的裁決權(quán)實際上讓渡給鑒定專家，鑒定專家意見的科學性關系到案件的實質(zhì)正義，關系到生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失救濟的充分性?！睹穹ǖ洹穼嵤┲?，應當及時復盤生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的司法案件，識別關鍵問題，抽象司法規(guī)律，以司法解釋或者指導案例等形式指導法官審判，為適應“雙碳”時代挑戰(zhàn)積累訴訟經(jīng)驗，為應對氣候變化相關立法作出貢獻。
第三，訴訟主體之間形成共識。訴訟主體對事實的陳述、證據(jù)出示和法庭辯論，雖然原被告雙方處于對抗狀態(tài)，但是雙方的共識也對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的救濟產(chǎn)生影響。比如，提起環(huán)境公益訴訟或生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹黧w，不能隨意處置公共利益，以實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害恢復為目標，較少有原被告雙方合意調(diào)解的共識，但是不代表不能有其他的做法。比如，在司法實踐中，尤其是刑事附帶民事公益訴訟中，被告普遍愿意進行生態(tài)修復，賠償生態(tài)環(huán)境服務功能損失，這一情節(jié)將起到減輕刑事責任的作用。再如，如果侵權(quán)人侵害的自然資源為集體所有或個人所有，一般不提自然資源本身的損失或生態(tài)環(huán)境服務功能損失的訴訟請求，多要求生態(tài)修復。這些共識背后涉及生態(tài)系統(tǒng)服務功能歸屬問題，更涉及以恢復生態(tài)環(huán)境為主要目的的理念，充分考量侵權(quán)人的賠償能力。但是進入“雙碳”時代，這些共識是否正確，對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失救濟是否不利，還需要討論和驗證，但是訴訟主體之間形成共識，彌補生態(tài)環(huán)境損害，恢復生態(tài)環(huán)境服務功能是不變的目的。
（二）明確合適的適用范圍
生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的救濟，應當結(jié)合司法實踐情形和我國“雙碳”目標，以類型化的方式明確合適的適用范圍。
第一，訴訟形態(tài)的適用范圍。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的救濟應當適用于環(huán)境民事公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟和海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛案件三種訴訟形態(tài)。因為生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失屬于公共利益，這三種訴訟均能提供程序?qū)崿F(xiàn)救濟。但是不適用環(huán)境私益訴訟，因為生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能雖然依附于生態(tài)系統(tǒng)，但是并不能直接視為一種財產(chǎn)或者物權(quán)，比如個人所有的林木產(chǎn)生的碳匯服務功能的權(quán)益性質(zhì)存在爭議，在司法實踐中仍然普遍視為公共利益，尤其是在濫伐林木罪的類案中。
第二，訴訟程序的適用范圍。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的救濟應當適用于刑事附帶民事訴訟、民事訴訟、行政訴訟。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的民事責任并不能因為侵權(quán)人已經(jīng)承擔了刑事責任或行政責任而免除。
第三，生態(tài)系統(tǒng)的界分。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失應當根據(jù)生態(tài)系統(tǒng)的形態(tài)界分，以生態(tài)學、政策文件、鑒定技術規(guī)范為依據(jù)，劃分為森林、草原、海洋、土壤、濕地生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失，選取合理的科學方法明確量化，單獨列出。根據(jù)司法實踐，目前森林的碳匯功能較為穩(wěn)定，量化方法成熟，未來應當配合國家“雙碳”目標，先推進森林、草原、海洋生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的鑒定和救濟，再擴展到其他生態(tài)系統(tǒng)的碳匯功能。
（三）建構(gòu)完善的構(gòu)成要件解釋
適用《民法典》1235條對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失進行救濟，應當對該條的構(gòu)成要件解釋進行完善。構(gòu)成要件包括違反國家規(guī)定、侵權(quán)行為、造成生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間具有因果關系、舉證責任和抗辯事由。根據(jù)司法實踐，識別出容易造成爭議或存在不足的構(gòu)成要件是違反國家規(guī)定、侵權(quán)行為、舉證責任和抗辯事由，需要進行解釋。
第一，行為人違反國家規(guī)定的解釋。違反國家規(guī)定指行為的違法性，強調(diào)的是客觀效果，并不必然以行為人主觀是否明知違反了國家規(guī)定為前提，這也表明不適用無過錯責任原則[10](p58-61)。違反國家規(guī)定的范圍要比法律規(guī)定更寬泛，應當包含法律、行政法規(guī)，但是是否包括部門規(guī)章、規(guī)范性文件、地方性法規(guī)、規(guī)章需要討論。生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的國家規(guī)定的解釋，應當根據(jù)損害的生態(tài)系統(tǒng)來確定，不同的生態(tài)系統(tǒng)國家規(guī)定的數(shù)量、效力不一致。比如森林、海洋、土壤等領域，法律、行政法規(guī)、規(guī)范性文件、地方法規(guī)、規(guī)章較為齊全，因為環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟（含海洋）的特殊性，原告地位并不弱于被告，甚至強于被告，避免過多增加被告的責任，部門規(guī)章、規(guī)范性文件和地方規(guī)章不應包含在內(nèi)，地方性法規(guī)如果規(guī)定標準比國家標準更嚴格，考慮到生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能具有地方公共利益性，可以考慮納入地方性法規(guī)。如果是濕地國家規(guī)定較少，缺少法律，應當納入效力較高的規(guī)范性文件。
第二，侵權(quán)行為的解釋?！睹穹ǖ洹?235條對侵權(quán)行為的規(guī)定應當結(jié)合侵權(quán)編第七章進行解釋，包括污染環(huán)境行為和破壞生態(tài)行為，生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的侵權(quán)行為也包括這兩類。但是，IPCC報告和國際法規(guī)定顯示，對森林、土地的可持續(xù)經(jīng)營管理能夠有效減少碳匯功能損失，如果未來隨著應對氣候變化立法的推進，經(jīng)營管理不善行為有可能成為一種新的侵權(quán)行為。
第三，舉證責任的解釋?！睹穹ǖ洹?235條規(guī)定的舉證責任不再是無過錯責任下的舉證責任倒置規(guī)則，而是普通的“誰主張誰舉證”規(guī)則。在生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失救濟中，原告應當提供充分的證據(jù)證明事實，比如因果關系、損害事實、賠償數(shù)額等，尤其是鑒定結(jié)論，必須為具有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)作出，否則可能面臨敗訴的風險。
第四，抗辯事由的解釋。雖然在司法實踐中，侵權(quán)人基本不對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的存在進行質(zhì)疑，可能對賠償數(shù)額進行抗辯，尤其是在刑事附帶民事訴訟中，侵權(quán)人幾乎全盤接受賠償數(shù)額，不進行抗辯。但是《民法典》規(guī)定的抗辯事由，比如職務行為、緊急避險、正當防衛(wèi)、第三人過錯等，還有具有特殊性的國家規(guī)定變化能否成為生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失的抗辯事由，需要具體情形具體分析。尤其是國家規(guī)定變化，“雙碳”目標的確定，將推動法治的變革[11](p5-17)，侵權(quán)人的行為可能由具有違法性變?yōu)椴痪哂羞`法性，或者由不具有違法性變?yōu)榫哂羞`法性，此時國家規(guī)定的變化可能成為抗辯事由。
（四）提供適當?shù)木葷绞?/h3>
適當?shù)木葷绞綄ι鷳B(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失獲得充分彌補，恢復生態(tài)環(huán)境，實現(xiàn)碳匯功能利益。
第一，具有說服力的鑒定報告是實現(xiàn)生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能救濟的基礎。生態(tài)系統(tǒng)類型眾多，其碳匯功能具有差異性，損害形式和程度也多種多樣，生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失與生態(tài)系統(tǒng)本身的損害之間的關系、程度量化和經(jīng)濟價值評估都需要鑒定專家遵守技術規(guī)范，正確選擇方法，作出科學的鑒定結(jié)論。為了更好地發(fā)揮生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能損失鑒定報告的作用，提高鑒定報告的說服力，一方面要完善鑒定標準，嚴格管理和評估鑒定機構(gòu)的資質(zhì)，建立鑒定人責任制，要求對鑒定報告負責并負有出庭義務；另一方面要逐步與國際接軌，采用IPCC報告的相關結(jié)論和方法[12](p1-9)，提高生態(tài)系統(tǒng)碳匯測定的準確度和全面性，為碳匯功能的救濟提供科學支撐。
第二，要在基本性恢復之外，逐漸推開補充性恢復、補償性恢復，或者創(chuàng)新履行方式。采取體系解釋的方法，《民法典》第1235條規(guī)定的生態(tài)環(huán)境服務功能損失賠償和第1234條規(guī)定的生態(tài)環(huán)境損害修復責任是兩種不同的責任，可以單獨請求也可以同時請求。目前在司法實踐中，對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能以基本性恢復為主，即要求侵權(quán)人承擔生態(tài)修復責任的更多，同時請求補充性恢復，即賠償生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的期間損失未達成共識，且認為生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能不屬于永久損失，請求補償性恢復極少。未來，一方面要提高對生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的重視，在司法實踐中單獨請求，逐步推開補充性恢復；另一方面充分認識到雖然損害發(fā)生在多種形態(tài)的生態(tài)系統(tǒng)中，但是碳匯功能具有共通性和可計算性，在修復生態(tài)環(huán)境后，對于碳匯功能的損失，不一定完全以賠償金的方式履行，可以探索完善碳排放交易制度實現(xiàn)以購買碳匯履行[13](p76-83)，或者以植樹造林的方式彌補生態(tài)系統(tǒng)碳匯功能的損失。
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