房 旭

(浙江工商大學法學院〔知識產權學院〕，杭州 310018)

隨著捕撈技術的快速發(fā)展以及捕撈業(yè)規(guī)模的急劇擴大，我國管轄海域的漁業(yè)資源已經快速衰退，公海和他國管轄海域的漁業(yè)資源成為我國海洋漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要基礎。這種以公?；蛩麌茌牶Ｓ驖O業(yè)資源為基礎的漁業(yè)活動被稱為遠洋漁業(yè)。(1)我國《遠洋漁業(yè)管理規(guī)定》第二條將遠洋漁業(yè)定義為：“本規(guī)定所稱遠洋漁業(yè)，是指中華人民共和國公民、法人和其他組織到公海和他國管轄海域從事海洋捕撈以及與之配套的加工、補給和產品運輸等漁業(yè)活動，但不包括到黃海、東海和南海從事的漁業(yè)活動?！蹦壳?，遠洋漁業(yè)已經成為我國海洋漁業(yè)不可或缺的重要組成部分，當下更是推動我國漁業(yè)供給側結構性改革和轉型升級的關鍵抓手。例如，《全國漁業(yè)發(fā)展第“十三個”五年規(guī)劃(2016—2020年)》提出，將規(guī)范有序發(fā)展遠洋漁業(yè)作為推動漁業(yè)供給側改革、轉變漁業(yè)發(fā)展方式的重要路徑。目前，正如學者所言：“全球生態(tài)危機已經威脅到人類的生存和發(fā)展，解決自然被破壞的問題已經成為世界范圍內的普遍焦慮。”(2)任帥軍，肖巍.作為人權價值的“綠色”價值[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2018，26(4)： 31-38．在全球海洋漁業(yè)治理領域，打擊IUU(非法、未報告和不受管制)捕撈已經成為重點議題，違法捕撈引起的全球漁業(yè)資源危機倒逼國際漁業(yè)管理呈現日漸嚴格的趨勢，部分沿海國甚至將船旗國有效管理本國國民的遠洋捕撈活動作為準許入漁的必要條件。作為遠洋漁業(yè)大國，我國必須加大遠洋漁業(yè)管理力度，有效管理我國國民的遠洋捕撈活動，維護負責任漁業(yè)大國形象。

一、 問題的顯現： 理論與實踐的張力

在遠洋漁業(yè)管理中，行政處罰無疑是一種重要手段，(3)詹姆斯·薩爾茲曼，巴頓·湯普森.美國環(huán)境法[M]．4版.徐卓然，胡慕云，譯.北京： 北京大學出版社，2016： 70．但是，它也猶如一把“雙刃劍”，在維護遠洋漁業(yè)管理秩序的同時，也可能會侵犯行政相對人的合法權益。如何構建遠洋漁業(yè)行政處罰規(guī)則，既實現遠洋漁業(yè)管理目標，又兼顧行政相對人合法權益之保障，這是一項考驗學者和立法者智慧的難題。

依據國際法上的屬人管轄和屬地管轄理論，在入漁國管轄海域(4)如無特別說明，本文所提及的“入漁國管轄海域”是指不存在海域劃界爭議的入漁國管轄海域。的遠洋捕撈行為受入漁國和船旗國的雙重管轄。(5)公海捕撈行為的管理以船旗國為主，發(fā)生在公海的遠洋捕撈行為一般不會涉及管轄權重疊的問題，因而不會產生一事不再罰的問題，故本文對此不做討論，僅論述發(fā)生在入漁國管轄海域的遠洋捕撈行為。雙重管轄權也意味著對發(fā)生在入漁國管轄海域的遠洋違法捕撈行為的雙重處罰權。我國現行《中華人民共和國漁業(yè)法》(以下簡稱《漁業(yè)法》)、《遠洋漁業(yè)管理規(guī)定》等漁業(yè)法律規(guī)定，“到他國管轄海域從事捕撈作業(yè)的，應當經國務院漁業(yè)行政主管部門批準，不按農業(yè)農村部批準的作業(yè)類型、場所、時限生產，或使用禁用的漁具、漁法進行捕撈，或非法捕撈珍稀水生野生動物的，由省級以上人民政府漁業(yè)行政主管部門或其所屬的漁政漁港監(jiān)督管理機構根據《漁業(yè)法》和有關法律、法規(guī)予以處罰”。(6)參見《中華人民共和國漁業(yè)法》第二十三條，全國人大常委會辦公廳供稿.中華人民共和國漁業(yè)法： 最新修正本[M].北京： 中國民主法制出版社： 7-20；參見《遠洋漁業(yè)管理規(guī)定》第三十一條、第三十九條，遠洋漁業(yè)管理規(guī)定[EB/OL].[2021-09-12] http：//www.gov.cn/gongbao/content/2020/content_5503553.htm.就上述內容來看，我國漁業(yè)法律對遠洋違法捕撈行為的規(guī)制具有局限性，未將我國國民在入漁國管轄海域可能實施的所有遠洋違法捕撈行為納入其規(guī)制范圍。(7)薛桂芳，房旭.我國《漁業(yè)法》域外效力的強化： 兼論負責任遠洋漁業(yè)國家形象的維護[J].太平洋學報，2018，26(2)： 59-68．因此，我國《漁業(yè)法(修訂草案)》曾試圖擴大該法的效力范圍(8)中華人民共和國農業(yè)農村部漁業(yè)漁政管理局2015年3月18日發(fā)布的《中華人民共和國漁業(yè)法(修訂草案)》(征求意見稿)第二條增加了“中華人民共和國公民及在中華人民共和國注冊的船舶在公海、雙邊、多邊漁業(yè)協(xié)定規(guī)定的協(xié)定水域從事漁業(yè)生產活動，除遵守本法的有關規(guī)定外，還應當遵守中華人民共和國締結或者參加的有關條約、協(xié)定，在他國管轄水域從事漁業(yè)生產活動，還要遵守有關國家的法律”。，將在協(xié)定水域的遠洋捕撈活動視作在我國管轄水域的捕撈活動，而不僅只是遵守現行漁業(yè)法律明確載明的禁止性規(guī)定，還須遵守《漁業(yè)法》的所有相關規(guī)定。與此同時，享有屬地管轄權的入漁國對發(fā)生在其管轄海域的遠洋違法捕撈行為也具有處罰權，可以適用國際法不禁止的處罰措施。(9)需要強調的是，作為處罰遠洋違法捕撈行為依據的入漁國國內法必須與其締結的國際條約、習慣國際法、一般法律原則不相沖突。

在上述背景下，問題由此產生： 對于已經被入漁國處罰的我國國民實施的遠洋違法捕撈行為，如果同時違反我國漁業(yè)法律，我國漁業(yè)行政主管部門依法再對其處罰是否違反一事不再罰原則？(10)這里是指違反我國漁業(yè)行政管理法律的遠洋違法捕撈行為，即狹義的違法捕撈行為，不包括違反我國《刑法》規(guī)定、構成環(huán)境犯罪的遠洋違法捕撈行為。因為對此類域外犯罪行為的處理，我國《刑法》第七條有明確的規(guī)定，故在此不進行討論。一方面，從維護行政相對人合法權益的視角來看，對同一個遠洋違法捕撈行為進行多次處罰頗有違背一事不再罰原則之嫌；另一方面，強調船旗國在全球海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護和管理中的責任是當下全球海洋漁業(yè)治理的特征之一(11)黃碩琳，邵化斌.全球海洋漁業(yè)治理的發(fā)展趨勢與特點[J].太平洋學報，2018，26(4)： 65-78．，若不處罰則有損我國漁業(yè)法律的權威性及負責任漁業(yè)大國形象，不利于維護我國遠洋漁業(yè)管理秩序，甚至危及海洋漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展。隨著我國遠洋漁業(yè)規(guī)模急劇擴大以及《漁業(yè)法》域外效力呈現的擴張趨勢，妥善處理這類問題的緊迫性和重要性日益凸顯。在實踐中，當我國遠洋漁船違反入漁國法律進行捕撈作業(yè)時，在被入漁國按照當地法律進行處罰后，入漁國有關部門及漁業(yè)國際組織、環(huán)保組織等還要求中國政府對非法漁船進行處罰。(12)韓立新，宣行，劉東鋮.對我國遠洋漁船行政處罰問題研究[J].中國海商法年刊，2006，17(1)： 59-70．近些年韓國海警頻繁對我國漁船采用暴力執(zhí)法措施，之后仍然通過外交途徑對我國施加壓力，希望我國加大對非法捕撈行為的規(guī)制力度。詳情請見，韓海水部： 在與中方商討嚴懲非法捕撈方案[EB/OL]．(2016-10-10)[2021-09-23]. https：//cn.yna.co.kr/view/ACK20161010004100881；韓政府再召見中國總領事傳達涉非法捕撈立場[EB/OL]．(2016-11-07)[2021-09-23]. https：//cn.yna.co.kr/view/ACK20161107002800881.此外，在我國遠洋漁業(yè)執(zhí)法實踐中，行政相對人也經常以一事不再罰為由，對抗?jié)O業(yè)行政主管部門的執(zhí)法活動。我國遠洋漁業(yè)相關法律對此類問題的處理并未提供明確的指引。

當前，國內學界對上述問題缺乏應有的關切和重視，直接相關的研究較為匱乏。(13)截至2021年10月27日，在中國知網以“遠洋漁業(yè)(漁船)行政處罰”為主題進行檢索，僅能找到一篇文章，即本文提到的韓立新教授與宣行、劉東鋮合作的文章；以“遠洋漁業(yè)行政處罰一事不再罰”為主題進行檢索，也只能檢索到該篇論文。韓立新與宣行、劉東鋮合作的文章直接研究過此問題。不過，他們的研究還存在進一步探討的空間： 第一，未能闡明遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則的合理內涵；第二，一事不再罰原則適用規(guī)則的構建具有局限性，僅考慮了罰款問題的處理，未顧及其他類型的行政處罰，與一事不再罰原則的理論發(fā)展現狀不符。(14)韓立新，宣行，劉東鋮.對我國遠洋漁船行政處罰問題研究[J].中國海商法年刊，2006，17(1)： 59-70．學界關于一事不再罰原則的研究文獻較多，多集中在行政法學領域。學者們討論的重點是“一事”的認定標準以及“不再罰”內涵的界定。但是，一方面，一事不再罰原則存在較大的理論爭議；另一方面，已有的研究文獻對一事不再罰原則的論述都局限于純粹的國內行政執(zhí)法話語體系內，未探討全球化背景下跨國性違法行為的處罰問題。理論研究未能有效回應實踐需求——判斷對我國國民在入漁國管轄海域實施的遠洋違法捕撈行為再次處罰是否違背一事不再罰原則。然而，在全球化背景下，一國涉外事務的增多導致國內行政行為呈現擴張性，行政行為跨越國家疆域成為全球化背景下重要的行政管制表現形態(tài)。(15)林泰，趙學清.全球化語境與行政法國際化[J].現代法學，2011，33(5)： 142-150．我國行政管理部門必須做好充分準備以應對全球化給行政行為帶來的挑戰(zhàn)。

國外的相關研究主要集中在一事不再理原則(the Ne Bis In Idem)或者禁止雙重危險原則(prohibition of double jeopardy)方面，研究內容涉及這些原則的內在合理性(rationales)、法律地位、適用范圍以及在國際法中的適用等，(16)See Gerard C． Ne Bis In Idem in International Law[J]． International Criminal Law Review， 2003， (3)： 217-244； Regula E． The Passive Personality Principle and the General Principle of Ne Bis In Idem[J]. Utrecht Law Review， 2013， 9(4)： 56-67； Vervaele J A E． Ne Bis In Idem： Towards a Transnational Constitutional Principle in the EU[J]. Utrecht Law Review， 2013， 9(4)： 211-219 et al.研究文獻大多集中在刑事司法領域，也有學者認為它們不僅可以適用于刑事司法活動，也可以適用于行政處罰活動(17)Michiel L． Transnational Law Enforcement in the European Union and the Ne Bis In Idem Principle[J]． Review of European Administrative Law， 2011， 4(2)： 5-29.。大多數學者認為，一事不再理原則或者禁止雙重危險原則是一種程序性保障，也存在例外情形。還有學者從主權維護與人權保障角度，探討它們在跨國性犯罪審判中的適用。(18)See Sigler J A． A History of Double Jeopardy[J]. American Journal of Legal History, 1963， 7(4)： 283-309； Anthony J C． Double Jeopardy and Multiple Sovereigns： a Jurisdictional Theory[J]． Washington University Law Review， 2009， 86(4)： 769-857； Anne B P． Double Jeopardy and Multiple Punishment： Cutting the Gordian Knot[J]． University of Colorado Law Review， 2006， 77： 595-647； Lester B O． Double Jeopardy in Federal Criminal Cases[J]． California Western Law Review， 967， 3： 76-120．

國內外研究為探討遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則的適用奠定了良好基礎，在一事不再罰的基本理論方面積累了豐富的研究成果，但已有的相關研究較為宏觀，微觀性研究明顯不足： 第一，專門性研究較為薄弱，缺乏對遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則適用的針對性、系統(tǒng)性研究；第二，忽視了遠洋漁業(yè)特殊性對行政處罰制度設計的可能影響?，F有研究成果不能為我國遠洋漁業(yè)行政處罰實踐提供有力的理論指導。通過分析國內外相關研究現狀可知，一事不再理原則、禁止雙重危險原則在國際層面的適用問題已經引起國內外理論界的廣泛關注。“個性化”的一事不再罰原則在國際層面的適用規(guī)則可能是今后學術研究的焦點。(19)楊解君、蔣都都兩位學者認為，隨著時代的發(fā)展，朝向專業(yè)化方向發(fā)展乃我國行政處罰未來發(fā)展的走勢。參見楊解君，蔣都都．《行政處罰法》面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展： 特別行政領域行政處罰應用的分析[J].行政法學研究，2017，(3)： 16-32．有鑒于此，本文首先分析遠洋漁業(yè)行政處罰適用一事不再罰原則的可行性，并界定遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則的合理內涵；在此基礎上，試圖構建一事不再罰原則在遠洋漁業(yè)行政處罰中的適用規(guī)則，以期能夠為我國遠洋漁業(yè)執(zhí)法實踐提供理論指導。

二、 遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則的可適用性

對于既違反入漁國漁業(yè)法律又違反船旗國漁業(yè)法律的遠洋違法捕撈行為，入漁國可采取登臨、檢查、逮捕和進行司法程序等必要的措施以及后續(xù)可依據其國內漁業(yè)法律和規(guī)章進行處罰(20)參見《聯合國海洋法公約》第七十三條。聯合國海洋法公約[EB/OL]. [2021-09-21]. https：//www.un.org/zh/documents/treaty/files/UNCLOS-1982.shtml.。在被入漁國處罰后，船旗國依據國內漁業(yè)法律對同一個遠洋違法捕撈行為再次進行處罰是否違反一事不再罰原則？換言之，一事不再罰原則是否可以在不同主權國家之間進行適用？

(一) 相關的國家實踐存在差異

盡管規(guī)定一事不再理原則的國際公約較多，但是只有《申根公約》(the Schengen Convention)承認該原則可在國際層面適用。(21)Gerard C． Ne Bis In Idem in International Law[J]． International Criminal Law Review， 2003， (3)： 217-244.關于一事不再理原則的適用范圍，世界各國的做法不盡一致。美國對此問題的立場是明確的，即“禁止雙重危險”原則的適用范圍僅限于同一個主權國家，不同國家針對同一個犯罪行為所實施的起訴行為是被允許的。美國聯邦最高法院由此提出了“雙重主權”理論，并認為具有獨立主權的主體提起的再次控告行為不受“禁止雙重危險”原則的約束。美國憲法并沒有采納“禁止國際性雙重危險”原則。相較而言，其他的普通法國家，例如加拿大、英國等，則提供更廣泛的保護，在絕大多數國外法院已經做出判決的案件中，為被告提供免于國際性雙重危險的保護。大陸法系國家的做法呈現兩種極端態(tài)勢： 提供完全的禁止國際性雙重危險保護以及完全不提供這種保護。德國、意大利等國的做法與美國一致，荷蘭等國則與英國、加拿大一致。值得一提的是，荷蘭是所有大陸法系國家中唯一一個允許對發(fā)生在其領土內的犯罪行為主張“禁止雙重危險”的國家。通過對歐洲國家實踐的調查，歐洲法院得出結論：“禁止國際性雙重危險”原則并未被接受為國際社會的一般法律原則，“禁止雙重危險”僅僅是一個國內法術語，只能在國內法律體系進行適用。這與“具有獨立屬人管轄權的國家有權再次控告同一犯罪行為”的管轄權理論是一致的。(22)Anthony J C． Double Jeopardy and Multiple Sovereigns： a Jurisdictional Theory[J]. Washington University Law Review， 2009， 86(4)： 769-857.

(二) “屬人最高權”不足以排除一事不再罰原則的適用

依據國際法理論可知，主權是國家的必要條件，并且是獨立、平等的，在國內，主權是一種最高權力。作為不依附于世界上任何其他權威的最高權威，主權有不同的表現形式，作為國家對國內外本國人民行使最高權威的權力，主權就是屬人最高權。(23)勞特派特.奧本海國際法： 上卷 爭端法、戰(zhàn)爭法、中立法： 第一分冊[M]．王鐵崖，陳體強，譯．北京： 商務印書館，1989： 216．由于屬人最高權的存在，原則上國家可以自由對待本國人民，甚至對遷徙出境而尚未喪失公民資格的人民保持它的權力，包括可以在他們回國時，對他們在國外所犯的罪行加以懲罰。(24)勞特派特.奧本海國際法： 上卷 爭端法、戰(zhàn)爭法、中立法： 第一分冊[M]．王鐵崖，陳體強，譯．北京： 商務印書館，1989： 218．因此，是否可以基于國際法上的屬人最高權，對我國國民實施的遠洋違法捕撈行為依法再進行處罰，而不需要考慮入漁國已經給予的處罰？一言以蔽之，在此情形下，絕對的國家主權理論是否仍然可以適用？從國際實踐來看，全球化進程的加快使國家主權遭受巨大的挑戰(zhàn)，絕對主權理論不斷遭受質疑，只有順應全球化趨勢，發(fā)展地、歷史地看待國家主權問題才是明智的選擇。(25)相關論述可參見，俞可平.全球化時代如何應對國家主權面臨的挑戰(zhàn)[J]．學習月刊，2004(12)： 14-15；楊澤偉.國際法上的國家主權與國際干涉[J]．法學研究，2001(4)： 144-153．隨著人權保障理念被廣泛接受，基于人權保障之需要對主權加以合理限制是國際社會之共識。主權國家并非可以基于屬人最高權而對其國民為任何行為。(26)徐琳.國家主權的當代發(fā)展及理性選擇[J]．廣西社會科學，2006(9)： 11-14．在國際法上，屬人最高權并不給予主權國家無限的行動自由，雖然一個國家在國外的公民仍然在該國的權力之下，但是，該國行使這種權力，就這些公民所在國依據其屬地最高權而有權管理的一切事項而言，是受限制的。(27)勞特派特．奧本海國際法： 上卷 爭端法、戰(zhàn)爭法、中立法： 第一分冊[M]．王鐵崖，陳體強，譯．北京： 商務印書館，1989： 222．作為《經濟、社會及文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》等國際人權公約的簽署國，對于我國漁業(yè)行政主管部門不考慮入漁國已經給予的處罰而再次嚴格依據國內法對同一個遠洋違法捕撈行為進行處罰，屬人最高權并不能提供充分的法理支撐。由此可見，國際法中的人權保障、相對主權理論和實踐可以為一事不再罰原則在遠洋漁業(yè)行政處罰中的適用提供一定的正當性證成。

(三) 過罰相當： 一事不再罰原則的可適用性證成

鑒于具有鮮明涉外性的遠洋漁業(yè)行政處罰與一般行政處罰存在諸多“共性”，(28)例如，實施處罰的行政主體都是國內行政機關，處罰對象都是違反我國法律的公民、法人或其他組織，處罰依據都是我國國內法，等等。一事不再罰原則在遠洋漁業(yè)行政處罰中仍具有一定的適用空間。首先，從法理視角來看，遠洋漁業(yè)行政處罰屬于我國行政處罰體系的組成部分，是一種特殊的行政處罰，依據法律適用的效力位階原理，遠洋漁業(yè)行政處罰仍然受行政處罰的基本原則約束，而具有行政處罰基本原則地位的一事不再罰原則(29)目前，我國現行《行政處罰法》尚未將一事不再罰原則規(guī)定為行政處罰的基本原則，僅在該法第二十九條中規(guī)定了“一事不再罰款”原則。即便如此，一事不再罰原則作為行政處罰一般原則的地位仍然得到許多學者的認可。參見金偉峰.一事不再罰原則新探： 兼談行政處罰法有關規(guī)定的適用[J]．行政法學研究，1997(4)： 85-88；鄭效橋.論行政處罰適用中的“一事不再罰”原則[J].電子科技大學學報(社科版)，2007(2)： 102-105；何乃忠.試論一事不再罰原則[J].現代法學，1993(1)： 71-72，76；朱新力.論一事不再罰原則[J].法學，2001(11)： 19-25；田勇軍.交通行政處罰中“一事不再罰”之“一事”問題探析[J].交大法學，2016(1)： 67-86；練育強.行刑銜接視野下的一事不再罰原則反思[J]．政治與法律，2017(3)： 123-131．當然可以適用于遠洋漁業(yè)行政處罰。其次，從一事不再罰原則的“過罰相當”初衷來看，其著眼點應當是行政相對人而不是行政機關，即對行政相對人是“一事一罰”而不是行政機關對“一事”只處罰一次，因為不同行政機關的“一事一罰”對行政相對人而言，可能是一事多罰。我國漁業(yè)行政主管部門面對的正是同一主體實施的已經受過處罰的同一個遠洋違法捕撈行為。若是不考慮行政相對人已經受到處罰的事實，行政處罰決定難免有失公正。最后，一事不再罰原則本身就有兼顧行政目的之實現與行政相對人合法權益的保障功能，我國漁業(yè)行政主管部門既要維護遠洋漁業(yè)管理秩序也要保障行政相對人的合法權益。船旗國對已經受到入漁國處罰的遠洋違法捕撈行為再次處罰仍需遵守一事不再罰原則的規(guī)定，體現“過罰相當”之精神。因此，我國漁業(yè)行政主管部門對已經受到入漁國處罰的遠洋違法捕撈行為進行處罰仍應當遵守一事不再罰原則之規(guī)定。

三、 遠洋漁業(yè)行政處罰中的“一事”與“不再罰”

遠洋漁業(yè)行政處罰是維護我國遠洋漁業(yè)管理秩序及負責任漁業(yè)大國形象的重要手段，但是，若忽視入漁國已經給予的處罰，難免有違背“過罰相當”之嫌。對包括執(zhí)法等法律運行環(huán)節(jié)進行制度設計時，必須遵循一定的客觀規(guī)律，違背“過罰相當”精神的行政處罰結果并不必然產生預期效果。遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則的可適用性僅僅為執(zhí)法預期效果的實現提供了初步可能性，關鍵在于能否準確把握一事不再罰原則的合理內涵以及據此設計可行的適用規(guī)則。我國現行的《中華人民共和國行政處罰法》(以下稱為《行政處罰法》)僅在第二十九條中規(guī)定了“一事不再罰款”原則。(30)2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》在第二十九條規(guī)定了“一事不再罰款”原則，同時也規(guī)定了“想象競合”情形下的罰款規(guī)則，即“同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規(guī)定處罰”。實際上，在“一事”的認定和“不再罰”內涵的界定方面仍存在爭議。(31)參見胡錦光．行政處罰研究[M]．北京： 法律出版社，1998： 131；李惠宗.行政罰法之理論與案例[M]．臺北： 元照出版公司，2005： 99；關保英．一事不再罰理論的再認識： 試從哲學層面上分析[J]．法律科學(西北政法學院學報)，2002(1)： 32-41.

(一) “一事”： 同一個遠洋違法捕撈事實

關于“一事”的認定標準，各國國內立法多采用“同一個違法行為”的說法。(32)我國《行政處罰法》使用的是“同一個違法行為”，奧地利《行政罰法》使用的是“一行為”，德國《違反秩序法》使用的是“同一行為”。理論界關于“一事”的認定標準存在違法行為說、違反法規(guī)范說以及構成要件說。目前，構成要件說在我國學界受到更多學者的青睞。但是，構成要件說作為認定“一事”之標準也存在一定的不足，例如，違法行為構成要件的數量在學理上存在爭議，一個客觀違法事實同時違反兩個或兩個以上行政法規(guī)范該如何處理，仍存在爭議。對此，應當考慮案件的事實構成，若違法事實只有一個，就只能認定為一個，而不論該違法事實觸犯了多少部法律。在布洛克伯格訴美國(Blockburger v. United States)案中，美國聯邦最高法院認為，“當同一個行為同時違反兩個不同的法律規(guī)定時，判斷其為一個違法行為還是兩個違法行為的標準是其中一個法律是否規(guī)定了另外一個法律沒有涉及的事實證據”。(33)Blockburger v. United States， 284 U. S. 299， 304 (1932).也就是說，認同以違法事實作為區(qū)分“一事”與“多事”的標準。故應當以符合違法構成要件的客觀違法事實作為判斷“一事”與否的標準。(34)陳清秀.行政罰法[M].北京： 法律出版社，2016： 211-219．具體到遠洋漁業(yè)行政處罰中，雖然該行為違反兩個主權國家的法律規(guī)范，但是違法事實的單一性決定了其“一事”之屬性，如此既符合我國漁業(yè)法律的立法目的，也符合公眾(尤其是遠洋違法捕撈相關主體)的普遍認知。(35)因為對于他們而言，國家主權、侵害法益的數量、行政立法目的不同等并非重點，同時違反入漁國和船旗國漁業(yè)法律的遠洋違法捕撈行為本質上就是同一個客觀違法事實。

(二) “不再罰”： 不得再給予與遠洋違法捕撈行為危害性不相稱的處罰

在我國遠洋漁業(yè)行政處罰相關的國內立法中，只有《行政處罰法》涉及“不再罰”問題，即“一事不再罰款”規(guī)則。但相關法理和司法實踐表明，一事不再罰原則的適用范圍不應局限于立法所規(guī)定的罰款處罰，其適用范圍應擴及罰款之外其他相同或者類似性質的行政處罰。(36)參見李洪雷．論我國行政處罰制度的完善： 兼評《中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)》[J]．法商研究，2020，37(6)： 3-18．該觀點具有一定的合理性，一方面，當年確立一事不再罰款規(guī)則的背景已不復存在，行政處罰不規(guī)范現象普遍存在，除罰款之外的行政處罰亦需要受到一事不再罰原則的約束；另一方面，相同類型行政處罰適用一事不再罰原則符合比例原則的要求，能充分體現過罰相當原則之精神。據此可知，在處罰類型相同的情況下，若兩國應給予的處罰無“量”的輕重之分，則可以免除處罰；反之，基于國家主權之考慮以及保護法益的不同，可采用重罰吸收輕罰的規(guī)則。在處罰類型不同的情況下，可實施補充性處罰。為了便于分析，假定我國應給予的行政處罰為A，入漁國已經給予的行政處罰為B。A和B的數學邏輯關系有五種，即A等于B(相等關系意味著兩者的類型和數量完全相同)、A包含B、A和B存在交集、A包含于B、A與B沒有交集。具體關系如下圖所示：

因此，若兩者關系如圖1、圖4所示，我國不再給予處罰；若兩者關系如圖2、圖3所示，我國進行處罰時，應當去除入漁國已經給予的相同類型的處罰，禁止重復處罰；若兩者關系如圖5所示，可依法進行處罰，不必考慮入漁國已經給予的處罰。但是，就發(fā)生在入漁國管轄海域的遠洋違法捕撈行為的特征而言，僅僅從“量”的角度界定“不再罰”的內涵以及構建相應的適用規(guī)則則過于“機械化”，不符合國際漁業(yè)法規(guī)定的漁業(yè)資源養(yǎng)護管理合作機制的目的和宗旨。

圖1

圖2

圖3

圖4

圖5

1. 遠洋漁業(yè)行政處罰的特殊性

相較于發(fā)生在國內的行政違法行為，發(fā)生在入漁國管轄海域的遠洋違法捕撈行為具有一定的特殊性——涉外性，因而遠洋漁業(yè)行政處罰還具有鮮明的“個性”，這些“個性”是推動我國行政處罰朝專業(yè)化方向發(fā)展的動力。(37)楊解君，蔣都都．《行政處罰法》面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展： 特別行政領域行政處罰應用的分析[J]．行政法學研究，2017，(3)： 16-32．首先，實施處罰的主體是代表不同主權國家的行政機關。國際法不禁止國家在其領土內對其在國外旅行或居住的人民行使管轄權，因為他們仍受國家的屬人最高權支配。(38)勞特派特.奧本海國際法： 上卷 爭端法、戰(zhàn)爭法、中立法： 第一分冊[M]．王鐵崖，陳體強，譯．北京： 商務印書館，1989： 247．其次，行政處罰的主要目的不同。入漁國處罰主要是為了養(yǎng)護其管轄海域的漁業(yè)資源，船旗國處罰主要是為了規(guī)范其國民的遠洋捕撈行為，履行養(yǎng)護漁業(yè)資源的國際法義務，維護負責任漁業(yè)國家形象，進而實現遠洋漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展目標。最后，在全球海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護一體化的趨勢下，對入漁國而言，船旗國處罰具有鮮明的補充性?；趯λ麌鴮偃俗罡邫嗟淖鹬?，入漁國并不能如同處罰本國國民一樣去處罰外國國民。但是，對于危害后果嚴重的違法捕撈行為，有限的制裁并不能徹底遏制違法行為，囿于入漁國處罰權限的有限性，有些行政處罰只能由船旗國實施。由表1統(tǒng)計可知，與一般行政處罰相比，為了有效規(guī)制遠洋違法捕撈行為，我國漁業(yè)法律規(guī)定了內容豐富的“資格罰”。這些“資格罰”的落實離不開我國漁業(yè)行政主管部門的處罰。

表1

遠洋漁業(yè)行政處罰的特殊性決定了“不再罰”應當有其獨特的內涵。一方面，遠洋違法捕撈行為發(fā)生后，作為全球海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護的主要主體，船旗國需要通過對遠洋違法捕撈行為的處罰來切實履行養(yǎng)護海洋漁業(yè)資源的國際法義務；另一方面，作為主權的具體表現形式之一，屬人管轄權意味著船旗國可以在管理其國民時，對國際法采取不禁止的行為。因此，從“量”的角度界定遠洋漁業(yè)行政處罰中的“不再罰”內涵(即不得給予兩次以上相同類型的處罰)似乎并不合理，既不能實現有效養(yǎng)護海洋漁業(yè)資源之目標，也不能充分反映國家主權的特征。

2. “違法成本大于預期收益”： 遠洋違法捕撈行為規(guī)制的經濟學路徑

近代西方開啟了用經濟學理性選擇模型分析法律問題的新時代，許多經濟學家嘗試運用經濟學理論分析法律制度的效果。從經濟學角度看，違法者之所以實施違法行為是因為違法成本小于預期收益，故而才鋌而走險、“以身試法”；若是違法成本大于可得收益，違法者便會因為失去“獲利”的動力而放棄實施違法行為。違法成本對違法行為遏制和制約作用的基礎是人類具有趨利避害的本性。加里·貝克爾(Gary S. Becker)在1968年發(fā)表的《犯罪與懲罰》一文以理性選擇理論為基礎，論證罪犯和普通人一樣，在決策時總是試圖使個人效用最大化。大多數罪犯會對犯罪活動收益和成本的不同刺激作出相應的行為反應。理性就意味著一些人之所以犯罪是由于與合法的工作相比，在考慮了被逮捕和定罪的可能性以及處罰的輕重程度后，仍能從犯罪中獲得經濟收益。同時，他還特意指出，“之所以使用‘犯罪’是為了避免術語上的標新立異，但其討論完全適用于所有違法行為”。(39)Bcker G S， Landes W M. Essays in the Economics of Crime and Punishment[M]． New York： Columbia University Press， 1974： Preface.

聯合國糧食及農業(yè)組織等國際組織的涉漁報告皆認為人類違法捕撈是全球漁業(yè)資源快速衰退的主要原因。就遠洋違法捕撈行為而言，違法者通過捕撈更多的原始漁業(yè)資源而獲得更多的利益，實施遠洋違法捕撈行為的動力和最終目的是獲取更多的經濟利益。因此，對遠洋違法捕撈行為的規(guī)制應當遵循“違法成本大于預期收益”的思路，增加違法者的違法成本，使其喪失實施遠洋違法捕撈行為的經濟動力。(40)與陸地上的違法行為相比，海上違法行為，尤其是遠洋違法捕撈行為被查處的概率很小，這也加劇了遠洋違法捕撈者對違法成本甚小的惡性認識，進而導致更多的遠洋違法捕撈行為發(fā)生。這也是遠洋違法捕撈成本小的原因之一，但是它屬于執(zhí)法層面的問題，并不是本文所要討論的制度設計問題，故而不再論述。但是，違法成本并非越高越好，與違法行為危害性不相稱的過高的違法成本會適得其反。(41)游勸榮．違法成本論[J]．東南學術，2006(5)： 124-130．正如前文所言，除了具有一般行政處罰的“共性”之外，遠洋漁業(yè)行政處罰還具有自身的“個性”，入漁國和船旗國對遠洋違法捕撈行為的處罰是兩國主權的體現，共同實現養(yǎng)護海洋漁業(yè)資源的目標，但是兩國處罰的主要目的有所不同。

對于已經被入漁國處罰的遠洋違法捕撈行為，我國漁業(yè)行政主管部門應當在“違法成本大于預期收益”、過罰相當等理念的指導下決定是否再給予處罰以及給予怎樣的處罰。具體包括： 首先，基于“任何人不得從其違法行為中獲利”的法理，我國漁業(yè)行政主管部門應確保違法者不得從遠洋違法捕撈行為中獲利；(42)我國現行相關法律規(guī)定的罰款未將違法者的“不法利益”納入其中，這是導致我國罰款行政處罰威懾性不足的重要原因。參見譚冰霖．環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補強[J].法學研究，2018，40(4)： 151-170．其次，遠洋違法捕撈行為行政處罰的類型與數量應當與遠洋違法捕撈行為的危害性相稱，并充分考慮入漁國對同一個遠洋違法捕撈事實已經給予的處罰；最后，遠洋違法捕撈行為受到的處罰(包括入漁國已經給予的處罰)在體現恢復性或者賠償性的同時，還應當充分體現處罰的懲罰性，切實反映法律責任的“制裁”屬性。對違法行為的制裁仍應當是行政處罰的主要目的，“報應論”也應當是構建行政處罰目的體系的主要理論依據。(43)熊樟林.行政處罰的目的[J].國家檢察官學院學報，2020，28(5)： 32-48．一言以蔽之，遠洋漁業(yè)行政處罰中的“不再罰”并非意指不得給予兩次以上處罰、不得給予兩次以上相同類型的處罰等從行政處罰的數量、類型角度進行的界定，而應當從行政處罰的效果角度進行界定，其內涵應界定為： 對于已經被入漁國處罰的遠洋違法捕撈行為，我國漁業(yè)行政主管部門不得再給予與其危害性不相稱的處罰。如此界定既能回應我國國家主權訴求，切實履行養(yǎng)護海洋漁業(yè)資源的國際法義務，又能保障行政相對人(遠洋漁業(yè)相關主體)的合法權益，實現遠洋漁業(yè)行政處罰的法律效果與社會效果相統(tǒng)一。

四、 遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則適用規(guī)則之構建

遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則適用規(guī)則的構建需要在現有行政處罰制度框架下充分考慮遠洋漁業(yè)的特殊性，使一般行政處罰規(guī)則在特定領域得以具體化，進而有效指導遠洋漁業(yè)執(zhí)法實踐。不僅如此，對于這樣的規(guī)則設計，我國應當在國際社會大力闡釋規(guī)則背后的理念、價值等，向世界表明中國參與全球治理的責任與擔當。(44)吳瑛，史磊，阮光冊.國家身份的建構與認同： 中國負責任大國形象分析與反思[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2021，29(4)： 130-147．由上文對遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則的內涵分析可知，不能認為我國漁業(yè)行政主管部門不得對已經被入漁國處罰的同一個遠洋違法捕撈事實再次處罰。是否進行處罰以及給予怎樣的處罰應當視遠洋違法捕撈行為的危害性以及兩國漁業(yè)法律所規(guī)定的具體內容而定。但是，我國漁業(yè)行政主管部門應當確保處罰與遠洋違法捕撈行為的危害性相稱、遠洋違法捕撈者不得從其違法行為中獲利以及處罰必須在恢復性或者賠償性基礎上充分體現制裁性。一些國際漁業(yè)法也明確規(guī)定，“船旗國對這類違法行為的制裁嚴厲程度應當足以保證規(guī)定得到遵循、阻止發(fā)生任何違法行為、使違法者無法得到其違法活動所產生的利益”。(45)參見聯合國糧農組織《負責任漁業(yè)行為守則》第8.2條、第8.7條。Code of Conduct for Responsible Fisheries[EB/OL].[2021-09-21]. https： //www.fao.org/3/v9878e/v9878e00.htm.為實現上述目的，我國漁業(yè)行政主管部門應當對遠洋違法捕撈行為進行危害性評估，包括對海洋漁業(yè)資源及生態(tài)系統(tǒng)的損害程度、對入漁國漁業(yè)管理秩序的破壞程度、對我國負責任漁業(yè)國家形象的損害程度、對我國遠洋漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展的危害程度等。如果發(fā)生在入漁國管轄海域的遠洋違法捕撈行為涉及破壞海洋生態(tài)系統(tǒng)，產生負面的“示范”效應，引發(fā)入漁國和國際社會嚴重抗議、提高我國的入漁“門檻”、拒絕與我國簽訂遠洋漁業(yè)入漁協(xié)定等，則屬于危害性嚴重的情形。在法定的處罰范圍內，危害性越大，處罰越重；反之，處罰越輕。建立在危害性評價基礎上的行政處罰能規(guī)范行政機關的裁量權，切實貫徹“過罰相當”之要求，符合行政處罰制度未來發(fā)展趨勢。(46)周海源.危害性評價應納入行政處罰制度的基本范疇[J].法學，2020(6)： 63-75．

從遠洋漁業(yè)行政處罰的具體內容來看，現有的行政處罰措施主要可以分為兩類： 財產罰和資格罰，前者如罰款、沒收違法所得、沒收船網工具等，后者如吊銷捕撈許可證、列入遠洋違法捕撈“黑名單”、取消相關資格等。由《聯合國海洋法公約》《負責任漁業(yè)行為守則》等國際漁業(yè)法律的相關規(guī)定以及入漁國的漁業(yè)執(zhí)法實踐可知，入漁國對遠洋違法捕撈行為的處罰主要包括財產罰以及有限的資格罰(吊銷本國授予的捕撈許可證、列入本國遠洋違法捕撈“黑名單”等)，船旗國可實施其法律所規(guī)定的所有類型的處罰。作為全球海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護的國際法義務主體，我國與入漁國應當相互配合，共同維護海洋漁業(yè)資源的可持續(xù)利用。這也是“海洋命運共同體”理念中“海洋利益共同體”“海洋生態(tài)共同體”等內涵的應有之意。(47)姚瑩．“海洋命運共同體”的國際法意涵： 理念創(chuàng)新與制度構建[J].當代法學，2019，33(5)： 138-147．在遠洋違法捕撈行為規(guī)制方面，我國和入漁國的合作應當充分體現“共商共建共享”精神，貫徹“海洋命運共同體”理念。因此，針對遠洋違法捕撈行為的具體處罰措施，兩國給予的處罰應當充分互補，并且與對漁業(yè)管理秩序、國家形象、漁業(yè)資源等的損害相稱并足以“震撼”遠洋違法捕撈者的內心、令其放棄再次實施違法捕撈行為的念頭等。

結合上文相關分析，筆者認為，在現有的漁業(yè)法律制度框架下，遠洋漁業(yè)行政處罰中一事不再罰原則的具體適用規(guī)則可設計如下。

第一，違法所得是行政相對人實施遠洋違法捕撈行為的預期收益和經濟動因，沒收違法所得處罰有助于降低行政相對人的積極性，減少遠洋違法捕撈行為的發(fā)生頻次。沒有沒收違法所得或者沒收違法所得不充分都會留下遠洋漁業(yè)管理秩序的“隱患”?；凇叭魏稳瞬坏脧倪`法行為中獲利”的法理，沒收違法所得是對所有有違法所得的遠洋違法捕撈行為都適用的處罰，若入漁國沒有沒收違法所得或者沒收違法所得不充分，我國漁業(yè)行政主管部門應當沒收違法所得或者沒收剩余的違法所得。違法所得的表現形式可以是非法漁獲物，也可以是出售非法漁獲物所得的貨幣。執(zhí)行沒收違法所得處罰務必盡可能窮盡所有違法所得，確保沒收違法所得處罰的實效性。

第二，在法定罰款幅度范圍內，罰款金額應當依據遠洋違法捕撈行為的危害性來確定。如果遠洋違法捕撈行為涉及破壞入漁國管轄海域生態(tài)系統(tǒng)，對入漁國漁業(yè)管理秩序產生“破窗”效應，引發(fā)國際社會嚴重抗議、限制我國遠洋漁業(yè)發(fā)展空間，罰款金額應提高。對于已經被入漁國給予罰款處罰的同一個遠洋違法捕撈事實，我國漁業(yè)行政主管部門應當遵循“擇一重罰處罰”原則，若我國應當給予的罰款高于入漁國已經給予的罰款，應當以兩者的差額作為我國給予罰款處罰的金額；反之，我國不再給予罰款處罰，視遠洋違法捕撈行為的具體情況進行處理。

第三，與罰款相比，資格罰應當普遍適用于危害性嚴重的遠洋違法捕撈行為。對于情節(jié)惡劣、危害后果嚴重、損害我國負責任漁業(yè)國家形象以及限制我國遠洋漁業(yè)發(fā)展空間的遠洋漁業(yè)違法捕撈行為，除沒收違法所得、提高罰款金額外，資格罰的適用具有必要性，有利于提高遠洋漁業(yè)管理成效。根據遠洋違法捕撈行為危害性的不同，資格罰包括“暫?！焙汀皠儕Z”資格兩檔，資格罰的對象包括船長、遠洋漁業(yè)項目負責人、遠洋漁業(yè)企業(yè)等在內的所有相關主體。若入漁國已經給予一定程度的資格罰，如禁止或者在一定期限內禁止在其管轄海域從事捕撈活動，我國漁業(yè)行政主管部門應當進一步剝奪或限制其從事遠洋漁業(yè)的資格，即把好遠洋漁業(yè)的“門檻”關，避免行政相對人在其他國家管轄海域再次實施遠洋違法捕撈行為，持續(xù)損害我國負責任漁業(yè)國家形象。

第四，對于多次實施遠洋違法捕撈行為的行政相對人，盡管單次實施的遠洋違法捕撈行為的危害性并不是非常嚴重，相關入漁國的處罰并沒有將其視作“危害性嚴重”情形，但“多次實施”會致使危害性程度累積，整體上仍應當歸屬危害性嚴重范疇。實踐中，多次實施遠洋違法捕撈行為對我國負責任漁業(yè)國家形象的影響較大，涉及我國遠洋漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展問題。此時，除入漁國已經給予的處罰外，我國漁業(yè)行政主管部門處罰的重點應當是資格罰，即限制甚至剝奪相關人員從事遠洋漁業(yè)的資格，包括將涉事船長、船員、遠洋漁業(yè)企業(yè)相關負責人列入“黑名單”，取消遠洋漁業(yè)項目，剝奪遠洋漁業(yè)企業(yè)資格，等等。