傅蔚岡

11月22日，《反壟斷法》修正草案結束征求意見。

此次修改，改動很大，新增了不少條款。其中，最為重要的變動是增加了反壟斷法的宗旨，在第一條中加入了“鼓勵創(chuàng)新”的內(nèi)容。

通常認為，反壟斷的目的是保護市場公平競爭，維護消費者利益。在有些國家，比如美國，反壟斷法最后的落腳點是，該種行為能否確保消費者福利實現(xiàn)？而不應該存在其他目標。在中國，也有學者認為“社會公共利益”不應該是反壟斷法的目標，原因在于每部法律都有其要維護的“社會公共利益”，而反壟斷法的目標就是保護市場的公平競爭，從這個角度講，維護社會公共利益屬于同語反復。

“鼓勵創(chuàng)新”成為反壟斷法的宗旨，有什么新的寓意？在我看來，很重要的一點就是創(chuàng)新在現(xiàn)代經(jīng)濟中發(fā)揮著越來越重要的作用。中國在過去40年經(jīng)歷了高速增長，但是，依靠投資的傳統(tǒng)動能正在不斷減弱。面對公共投資回報率下降和人口快速老齡化，必須依靠創(chuàng)新來更高效率地配置資源，提高生產(chǎn)率。正因此，中央政府多次強調(diào)“創(chuàng)新是推動一個國家和民族向前發(fā)展的重要力量，也是推動整個人類社會向前發(fā)展的重要力量”。在“十四五”規(guī)劃和2035年遠景目標規(guī)劃中，更是47次提及創(chuàng)新。

為什么反壟斷法會與創(chuàng)新發(fā)生聯(lián)系？可以從兩個角度理解：一是很多壟斷行為本身構成了對創(chuàng)新的阻礙;二是很多看似符合“壟斷行為”標準的行為，實際是一種創(chuàng)新。

何為創(chuàng)新？一直研究創(chuàng)新的經(jīng)濟學家鮑莫爾認為，經(jīng)濟增長的推動力是以下三方面的結合：企業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)化的創(chuàng)新活動、一個創(chuàng)新行業(yè)中的所有企業(yè)在生產(chǎn)新產(chǎn)品和創(chuàng)建新工藝的過程中都爭先恐后地競爭、企業(yè)之間在創(chuàng)造和運用創(chuàng)新上的協(xié)作。資本主義經(jīng)濟與此前所有其他經(jīng)濟體系鮮明的差別就是自由市場中存在的壓力迫使企業(yè)不斷進行創(chuàng)新，因而創(chuàng)造了異乎尋常的經(jīng)濟增長紀錄。企業(yè)家始終在為經(jīng)濟增長提供關鍵性的技術突破和其他形式的至關重要的增長激勵。

但是創(chuàng)新某些時候會被視為是“壟斷”。比如說數(shù)字經(jīng)濟時代的平臺經(jīng)濟，通過創(chuàng)新獲得了用戶的青睞，從而取得了經(jīng)濟上的成功，其成功也受到了競爭對手的非議。平臺經(jīng)濟和傳統(tǒng)依賴于上下游的管道經(jīng)濟相比在很多方面迥異，比如說此前從來沒有一家公司直接和數(shù)億甚至數(shù)十億用戶打交道。

美國南加州大學法學院的D.Daniel Sokol教授在《反壟斷法與大數(shù)據(jù)監(jiān)管》中將平臺經(jīng)濟的這種變化稱之為“跳躍式競爭”，他認為：“相對于漸進式的改善，‘跳躍式’（‘leapfrog’）競爭對消費者的福利提升最為顯著。”而反壟斷法必須培養(yǎng)和維持一種環(huán)境，“在這種環(huán)境中，不僅有可能實現(xiàn)強有力的快速創(chuàng)新，而且還能激勵創(chuàng)新。對大數(shù)據(jù)采取家長式的做法，既不能培養(yǎng)也不能維持這樣的環(huán)境，反而可能導致平臺提供商的停滯不前和恐懼”。這和熊彼特的“創(chuàng)造性毀滅”的說法有異曲同工之妙。

學界通常認為，如果將“鼓勵創(chuàng)新”定位成非宣示性功能的立法宗旨之一，則規(guī)則層面至少可以體現(xiàn)為創(chuàng)新為基礎的抗辯規(guī)則（可體現(xiàn)為免規(guī)則），以及創(chuàng)新為基礎的損害規(guī)則。期待“鼓勵創(chuàng)新”能成為反壟斷法的宗旨，并在具體的個案中得到體現(xiàn)，真正讓消費者受益。